BGH Urteil vom 06.12.2001 – VII ZR 452/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VII ZR 452/00

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

Verkündet am: 6. Dezember 2001 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

VOB/B § 2 Nr. 8 Abs. 2

Ein konkludentes Anerkenntnis von Leistungen im Sinne des § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1

VOB/B liegt nicht darin, daß der Auftraggeber einen Sachverständigen oder Archi-

tekten mit der Prüfung der Abrechnung dieser Leistungen beauftragt.

BGH, Urteil vom 6. Dezember 2001 - VII ZR 452/00 - OLG Frankfurt am Main

LG Darmstadt

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 6. Dezember 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und

die Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 24. Zivilsenats

in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom

20. Oktober 2000 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-

fungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin verlangt restlichen Werklohn. Die Beklagte übertrug ihr

1994 die Putz- und Stuckarbeiten an ihrem Alten- und Pflegeheim. Die VOB/B

war vereinbart. Die Auftragssumme betrug 153.143,78 DM. Nach Kündigung

des Vertrages erstellte die Klägerin eine Schlußrechnung über 855.393,31 DM.

Von diesem Betrag ordnete sie 173.270,90 DM dem ursprünglichen Leistungs-

verzeichnis zu. Der Restbetrag entfiel auf Nachträge und die Abrechnung von

Tagelohnarbeiten, die nach der Behauptung der Klägerin vom Bauleiter der

Beklagten in Abstimmung mit deren Sachbearbeiter in Auftrag gegeben worden

sein sollen. Die Beklagte ließ die Schlußrechnung durch einen mit dem Bau-

vorhaben bisher nicht befaßten Sachverständigen überprüfen. Dieser bewer-

tete die Werkleistungen der Klägerin ohne Tagelohnarbeiten mit

246.047,96 DM.

Die Beklagte zahlte daraufhin zusätzlich zu bereits gezahlten

143.924,67 DM einen weiteren Abschlag von 90.000 DM. Dies teilte sie der

Klägerin unter Hinweis darauf mit, diese sei mit 14.208,54 DM überzahlt, weil

von dem vom Gutachter ermittelten Betrag noch weitere vertragliche Abzüge

vorzunehmen seien und Gegenforderungen bestünden.

Die Klägerin hat Klage auf Zahlung von 589.039,57 DM erhoben und

diese in der Berufung auf 573.505,23 DM reduziert. Das Landgericht hat die

Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin ist die Klage dem Grunde

nach für gerechtfertigt erklärt und der Rechtsstreit an das Landgericht zurück-

verwiesen worden. Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten.

I.

Das Berufungsgericht führt aus, die Beklagte habe durch ihr Verhalten

die Nachtragsleistungen der Klägerin dem Grunde nach im Sinne von § 2 Nr. 8

Abs. 2 Satz 1 VOB/B anerkannt. Mit der Beauftragung und Prüfung der Schluß-

rechnung durch den mit dem Bauvorhaben bis dahin nicht vertrauten Sachver-

ständigen und der anschließenden Behandlung der Sache durch die Beklagte

habe sie sich mit der Klägerin auf eine Auseinandersetzung auf der Ebene der

Schlußrechnung eingelassen. Ihre gesamte Verteidigung beruhe auf den Aus-

führungen des Sachverständigen. Damit habe sie zu erkennen gegeben, daß

der Klägerin weitere, allerdings bestrittene Forderungen über den ursprüngli-

chen Leistungsumfang hinaus zustünden. Hätte die Beklagte von Anfang an

die Auffassung vertreten, sie sei auf Grund fehlender Vertretung bei der Ver-

gabe zusätzlicher oder geänderter Aufträge zu weiteren Zahlungen nicht ver-

pflichtet, wäre die Prüfung durch den Sachverständigen nicht erforderlich ge-

wesen. Daß die Beklagte eine außen stehende Person mit der Prüfung beau f-

tragt habe, unterscheide den Fall von einem solchen, in dem der Architekt des

Auftraggebers die Schlußrechnung prüfe und sie mit einem Vermerk versehe.

Die Prüfung durch den Sachverständigen habe dazu geführt, daß seine Aus-

führungen Gegenstand der Klageerwiderung gewesen seien und die Beklagte

im Vorfeld nach einer gemeinsamen Besprechung der Parteien noch

90.000,00 DM gezahlt habe.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Das Berufungsgericht nimmt zu Unrecht an, die Beklagte habe alle von

der Klägerin berechneten Nachtragsleistungen anerkannt, so daß die Vergü-

tungspflicht für diese Leistungen dem Grunde nach feststehe. Zum Anerkennt-

nis einzelner Nachtragsleistungen fehlen Feststellungen und auch dazu, daß

die Klageforderung in diesem Fall mit hoher Wahrscheinlichkeit in irgendeiner

Höhe besteht (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 488/99

= NJW-RR 2001, 383, 384).

1. Nach § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 VOB/B steht dem Auftragnehmer eine

Vergütung zu, wenn der Auftraggeber Leistungen nachträglich anerkennt, die

der Auftragnehmer ohne Auftrag oder unter eigenmächtiger Abweichung vom

Auftrag ausgeführt hat. Das Anerkenntnis bedarf entgegen der von der Revisi-

on vertretenen Auffassung nicht der Schriftform (Ingenstau/Korbion, VOB,

14. Aufl., B § 2 Rdn. 332; Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 8. Aufl., B § 2

Rdn. 165 a; Beck´scher VOB-Komm./Jagenburg § 2 Nr. 8 Rdn. 57), sondern

kann auch konkludent erteilt werden. Es kann sich deshalb auch aus dem Ver-

halten des Auftraggebers während oder nach der Vertragsdurchführung erge-

ben.

2. Davon geht das Berufungsgericht aus. Die von ihm angeführten Ge-

sichtspunkte tragen jedoch ein konkludentes Anerkenntnis der behaupteten

Nachtragsleistungen nicht. Das Berufungsgericht hat nahe liegende Umstände,

die zu einer gegenteiligen Auslegung führen, nicht berücksichtigt.

a) Allein die Prüfung der Schlußrechnung eines Auftragnehmers durch

den Auftraggeber stellt kein Anerkenntnis der in die Schlußrechnung einge-

stellten Nachtragsleistungen dar. Die Prüfung der Schlußrechnung dient der

Klärung, inwieweit der geforderte Schlußrechnungsbetrag auf der Grundlage

der vertraglichen Vereinbarung geschuldet ist. Läßt der Auftraggeber eine

sachliche Prüfung durch seinen Architekten vornehmen, läßt das allein keiner-

lei Rückschlüsse auf seinen Willen zu, eventuell in diese Rechnung einge-

stellte Nachtragsleistungen anzuerkennen. Die vom Architekten vorgenomme-

ne sachliche Prüfung kann Grundlage für die vom Auftraggeber zu fällende

Entscheidung sein, ob eine nicht geschuldete Leistung nachträglich im Sinne

des § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 VOB/B anerkannt werden kann, stellt aber keine

rechtsgeschäftliche Erklärung dar und ist kein Anerkenntnis im Sinne dieser

Regelung.

Daran ändert sich nichts, wenn der Auftraggeber die Rechnung nicht

durch seinen Architekten, sondern durch einen mit dem Bauvorhaben bisher

nicht befaßten Sachverständigen prüfen läßt. Auch damit gibt er keine Erkl ä-

rung zu den in die Rechnung eingestellten Leistungen ab. Die Vergabe des

Prüfungsauftrages an einen mit dem Bauvorhaben bisher nicht befaßten Sach-

verständigen gewährleistet insbesondere Objektivität bei der Beurteilung der

Nachträge. Das kann dann wichtig sein, wenn der mit der Durchführung des

Bauvorhabens befaßte Architekt zunächst nicht geschuldete Leistungen be-

auftragt haben soll, die die ursprüngliche Vertragssumme in außergewöhnli-

chem Umfang übersteigen.

b) Aus dem Umstand, daß die Beklagte nach Erstellung des Gutachtens

eine Abschlagszahlung von 90.000 DM an die Klägerin leistete, läßt sich kein

Anerkenntnis aller Nachtragsleistungen dem Grunde nach herleiten. Nach

Zahlung der 90.000 DM hat die Klägerin nicht einmal die von dem Sachver-

ständigen ermittelte Gesamtsumme von 246.740,96 DM, sondern lediglich

233.694,67 DM erhalten. Die Beklagte hat eine weitere Zahlungspflicht be-

stritten und kurze Zeit nach Erstellung des Gutachtens ohne Berücksichtigung

der Tagelohnarbeiten eine Überzahlung von 14.208,54 DM reklamiert.

Es ist nicht ersichtlich, warum die Beklagte gleichwohl diejenigen Lei-

stungen anerkannt haben sollte, die von der Zahlung überhaupt nicht erfaßt

waren. Ein Anerkenntnis aller Nachtragsforderungen durch die Abschlagszah-

lung ist schon deshalb ausgeschlossen, weil sich aus dem vom Berufungsge-

richt im einzelnen nicht erörterten Gutachten deutlich ergibt, daß ein Großteil

der Nachtragsforderungen ausdrücklich nicht anerkannt wird. Darüber hinaus

enthielt das Gutachten keine Feststellungen zu den Tagelohnarbeiten.

c) Verfehlt ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, ein Aner-

kenntnis der Beklagten ergebe sich unter Berücksichtigung ihres Vorverhaltens

dadurch, daß sie sich in der Klageerwiderung und auch weiterhin hinsichtlich

der Höhe der Forderung in großen Teilen mit der wörtlichen Wiedergabe aus

dem Gutachten bedient habe. Die Beklagte hat im Prozeß von Anfang an ihre

Zahlungspflicht unter Hinweis darauf verneint, eine eventuelle Beauftragung

von Nachtragsleistungen sei nicht wirksam erfolgt. Aus ihrem Vortrag zur Höhe

ergab sich keine weitere Zahlungspflicht. Wenn sie diesen Umstand durch die

Vorlage des Gutachtens untermauerte, folgte daraus kein Anerkenntnis der

Leistungen, sondern das Gegenteil.

3. Denkbar ist lediglich ein Anerkenntnis einzelner Nachtragsleistungen

im Hinblick darauf, daß der Sachverständige die Nachträge teilweise für be-

gründet gehalten, insoweit lediglich Korrekturen am Aufmaß oder Preis vorge-

nommen hat und die Beklagte auf dieser Grundlage noch eine weitere Zahlung

von 90.000 DM geleistet hat.

Zu der Frage, ob und ggfls. welche Nachtragsleistungen unter Berück-

sichtigung der Ausführungen des Sachverständigen anerkannt worden sein

könnten, fehlen jegliche Feststellungen. Ebenso fehlen Feststellungen dazu,

daß der Klägerin mit hoher Wahrscheinlichkeit für solche Nachträge eine über

die geleistete Zahlung hinausgehende Restforderung zusteht. Nach der Be-

rechnung der Beklagten war die Klägerin überzahlt. Mit dieser Auffassung setzt

sich das Berufungsgericht sachlich nicht auseinander. Sein Hinweis, es ver-

hehle nicht, daß die von der Klägerin vorgetragenen Gründe eine Berücksichti-

gung der von der Beklagten aus dem Vertrag abgeleiteten Gegenforderung

eher unwahrscheinlich erscheinen ließen, ist rechtlich nicht ergiebig.

Ullmann

Thode

Kuffer

Kniffka

Bauner