BGH Urteil vom 10.12.2001 – II ZR 30/00
II. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Verkündet am: 10. Dezember 2001 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
URTEIL
in dem Rechtsstreit
ja Nachschlagewerk: BGHZ: ja BGHR: ja
DMBilG § 25 Abs. 5, 6; GmbHG §§ 30, 31
gungsbedingte Sonderaufgaben aus dem Vermögen der von ihr gehaltenen
Gesellschaften unter Einschluß der Gewährung von Sicherheiten nicht an-
wendbar, sondern werden insoweit durch § 25 Abs. 5, 6 DMBilG verdrängt.
BGH, Urt. v. 10. Dezember 2001 - II ZR 30/00 - Kammgericht Berlin
LG Berlin
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 10. Dezember 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und
die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Henze, Dr. Kurzwelly und Kraemer
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 14. Zivilsenats
des Kammergerichts in Berlin vom 11. Januar 2000 aufgehoben,
soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt ist.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 9. Zivilkammer
des Landgerichts Berlin vom 28. August 1997 wird unabhängig
von der Hilfsaufrechnung der Beklagten zurückgewiesen.
Der Kläger trägt auch die Kosten des Revisionsverfahrens.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger ist Verwalter im Gesamtvollstreckungsverfahren über das
Vermögen der F. mbH, Z. (im folgenden: Schuldnerin), die gemäß § 11 Abs. 2
TreuhG aus einem ehemaligen VEB hervorgegangen ist und mit einem Stamm-
kapital von 150.000,00 DM ausgestattet wurde. Ihre Alleingesellschafterin war
die Treuhandanstalt, die Namensvorgängerin der Beklagten. Diese veräußerte
durch notariellen Vertrag vom 22. April 1993 ihren Geschäftsanteil an die Kon-
sumgenossenschaft Z. e.G. zum Kaufpreis von 4.328.440,00 DM, woraus ein
Teilbetrag von 1.023.977,00 DM an die D. R. (DR) zu zahlen war, die damit
- wie zwischen ihr und der Beklagten vereinbart - für einen streitigen Restituti-
onsanspruch auf das wertvollste Grundstück der Schuldnerin vergleichsweise
abgefunden werden sollte. Zur Sicherung ihrer Kaufpreisverbindlichkeit nebst
Zinsen hatte die Erwerberin eine Bürgschaft der den Kauf finanzierenden
Stadtsparkasse C. über 4,4 Mio. DM zu stellen; bis dahin war die Übertragung
des Geschäftsanteils aufschiebend bedingt. Da die Stadtsparkasse vorab ih-
rerseits Grundsicherheiten von der Erwerberin verlangt hatte, bewilligte und
beantragte die Schuldnerin in dem Vertrag vom 22. April 1993 die (am 20. Juli
1993 erfolgte) Eintragung einer Grundschuld über 4,4 Mio. DM auf dem o.g.
Grundstück zur Sicherung der Ansprüche der Stadtsparkasse gegenüber der
Erwerberin aus dem Kaufpreisdarlehen und einem etwaigen Bürgenregreß. Am
28. September 1993 wurde die Sequestration über das Vermögen der Erwerbe-
rin angeordnet. Auf Anforderung der Beklagten bezahlte die Stadtsparkasse als
Bürgin am 5. Oktober 1993 den Kaufpreisbetrag entsprechend der kaufvertrag-
lichen Regelung teils an die DR, teils an die Beklagte. Am 6. Oktober 1993 be-
antragte die Schuldnerin die Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens
über ihr Vermögen. Die Insolvenzeröffnungsbilanz des Klägers auf den
16. November 1993 weist einen Überschuß in Höhe von ca. 4,9 Mio. DM aus.
Er hat das belastete Grundstück inzwischen für 7.460.000,00 DM veräußert.
Hiervon erhielt die Stadtsparkasse am 3. April 1996 auf ihre Grundschuld nebst
Zinsen 5.471.400,00 DM.
Mit der Klage verlangt der Kläger von der Beklagten Zahlung von
Ergebnis aus gemäß § 30 GmbHG gebundenen Gesellschaftsvermögen er-
halten habe. Schon die Bestellung der Grundschuld habe zu einer Unterbilanz
der Schuldnerin (nach fortgeführten Buchwerten) geführt. Maßgeblicher Stich-
tag sei indessen der 6. Oktober 1993, weil an diesem Tag festgestanden habe,
daß die Stadtsparkasse wegen ihres Bürgenregresses die Grundschuld in An-
spruch nehmen werde. Dadurch sei bei der Schuldnerin eine "Unterdeckung"
von 3.630.847,61 DM entstanden. Die Beklagte hat die zum Teil in sich wider-
sprüchlichen Bilanzansätze des Klägers bestritten und hilfsweise mit einer
Ausgleichsforderung aus § 25 Abs. 1 DMBilG über 511.785,54 DM aufgerech-
net.
Das Landgericht hat die Klage wegen unzureichender Darlegung der
bilanziellen Verhältnisse abgewiesen. Die Berufung des Klägers hatte nur in-
soweit Erfolg, als das Berufungsgericht einen - durch die Aufrechnung getilg-
ten - Erstattungsanspruch des Klägers in Höhe von 490.486,06 DM zugrunde
gelegt hat. Dagegen haben beide Parteien Revision eingelegt. Der Senat hat
nur die Revision der Beklagten angenommen.
Entscheidungsgründe
Die Revision der Beklagten ist begründet und führt zur Wiederherstel-
lung des erstinstanzlichen Urteils.
I. Das Berufungsgericht sieht in der Grundschuldbestellung als Voraus-
setzung für die Erteilung der Bankbürgschaft und deren Inanspruchnahme
durch die Beklagte eine ihr mittelbar zugute gekommene Leistung aus dem
Vermögen der Schuldnerin, die - auch hinsichtlich des an die DR zu zahlenden
Kaufpreisanteils - unter § 30 GmbHG falle (vgl. auch RGZ 133, 393; BGHZ 13,
49, 54 f.). Für die Gesellschaftereigenschaft der Beklagten als Leistungsemp-
fängerin sei auf den Zeitpunkt der Begründung der Leistungspflicht der
Schuldnerin in dem Anteilsveräußerungsvertrag, für die Frage einer dadurch
eingetretenen Unterbilanz auf den Tag abzustellen, an dem die Stadtsparkasse
aus ihrer Bürgschaft geleistet und damit ihr Rückgriff auf die Grundschuld fest-
gestanden habe (6. Oktober 1993). Die vom Kläger erstellte Stichtagsbilanz
(nach fortgeführten Buchwerten) ergebe - nach etlichen Korrekturen - eine
Unterdeckung von 490.486,06 DM. Ein entsprechender Anspruch des Klägers
aus § 31 GmbHG sei durch die Hilfsaufrechnung der Beklagten getilgt.
II. Die angefochtene Entscheidung hält, soweit sie die Beklagte be-
schwert, revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1. a) Erfolg hat die Revision allerdings nicht schon mit ihrer Erwägung,
daß bei wirtschaftlicher Betrachtung nicht die Beklagte, sondern die D. R.
Gläubigerin des an sie zu zahlenden Kaufpreisanteils von ca. 1 Mio. DM gewe-
sen und deshalb der Anspruch des Klägers entsprechend zu kürzen sei. Denn
für die Höhe der Passiva in der von dem Berufungsgericht zugrunde gelegten
Stichtagsbilanz und damit auch für die Höhe des von ihm errechneten Fehlbe-
trages kommt es nicht darauf an, wem der in der Rückstellung für die Grund-
schuld passivierte Betrag zugute kommen sollte. Da der durch die Grundschuld
(mittelbar) gesicherte Kaufpreisanteil der Beklagten und damit der ihr jedenfalls
insoweit gewährte Vorteil aus dem Gesellschaftsvermögen den Fehlbetrag
überstieg, ergäbe sich auch für die Höhe ihrer Erstattungspflicht gemäß § 31
GmbHG rechnerisch keine Änderung. Soweit der Kläger den auf die DR ent-
fallenden Betrag teilweise doppelt angesetzt hat, hat das Berufungsgericht das
korrigiert.
b) Das Berufungsgericht übersieht indessen bei seiner bilanziellen Be-
trachtung, daß die Schuldnerin bereits bei Bekanntwerden des von der DR an-
gemeldeten Restitutionsanspruchs auf das Grundstück eine Rückstellung ge-
mäß § 249 Abs. 1 Satz 1 HGB in Höhe des vollen Grundstücksbuchwerts hätte
bilden müssen (vgl. Baumbach/Hopt, HGB 30. Aufl. § 253 Rdn. 4), die nach
Zahlung des Abfindungsbetrages an die DR durch die Stadtsparkasse aufzulö-
sen und durch die in der Bilanz zum selben Stichtag und in gleicher Höhe zu
bildende Rückstellung für die nunmehr vorhersehbare Inanspruchnahme der
Grundschuld zu ersetzen gewesen wäre. Insofern handelt es sich hier um ei-
nen bilanzneutralen Passiventausch, der nicht, wie für § 30 GmbHG in der Re-
gel erforderlich (vgl. BGHZ 31, 276 und st. Rspr.) eine Unterbilanz oder Über-
schuldung (vgl. Sen.Urt. v. 5. Februar 1990 - II ZR 114/89, ZIP 1990, 451) her-
beiführte oder vertiefte und den einheitlichen Vorgang abbildet, daß die Be-
klagte durch ihren Vergleich mit der DR es der Schuldnerin ermöglichte, das
Grundstück gegen dessen Belastung mit der Grundschuld zu behalten. Dabei
hatte die Grundschuldbestellung die zusätzliche - bilanziell zwar keinen Nie-
derschlag findende, aber der gesetzlichen Aufgabe der Beklagten (§ 2 Abs. 1
TreuhG) entsprechende - Funktion, die im konkreten Fall erforderlichen Finan-
zierungsvoraussetzungen für die Privatisierung der Schuldnerin zu schaffen.
2. Entgegen der stillschweigenden Annahme des Berufungsgerichts sind
jedoch die u.a. auf die Fälle eines "buy out" oder ähnliche Gestaltungsformen
(vgl. dazu Scholz/Westermann, GmbHG 9. Aufl. § 30 Rdn. 31 f.) normalerweise
anzuwendenden Grundsätze der §§ 30 f. GmbHG auf von der Beklagten im
Zuge ihres gesetzlichen Privatisierungsauftrags (§ 2 Abs. 1 TreuhG) veran-
laßte Zuwendungen an sie aus dem Vermögen der von ihr gehaltenen Gesell-
schaften ohnehin nicht anwendbar.
a) Gemäß § 25 Abs. 5 DMBilG war und ist die Beklagte berechtigt, sogar
insolventen von ihr gehaltenen Gesellschaften den auf diese unentgeltlich
übergegangenen Grund und Boden zu entziehen und/oder ihn im Insolvenz-
verfahren auszusondern (vgl. OLG Dresden, VIZ 1996, 605 mit NA-Beschluß
des BGH v. 14. Mai 1998 - IX ZR 40/96). Darüber hinaus räumt § 25 Abs. 6
DMBilG der Treuhandanstalt bzw. der Beklagten ganz allgemein das Recht ein,
auch von noch sanierungsfähigen Treuhandgesellschaften einzelne Vermö-
gensgegenstände im Vorfeld der Privatisierung herauszuverlangen, um die Pri-
vatisierung zu erleichtern (vgl. BR-Drucks. 113/94 S. 35 f.; OLG Dresden aaO
S. 607 f.). Auf die damit "vor allem" zu ermöglichende "Zuschneidung" eines
Unternehmens zum Zweck einfacherer Privatisierung beschränkt sich die Vor-
schrift nicht. Ebensowenig beschränkt sie das Entnahmerecht auf bilanzüber-
schüssiges Vermögen, wie sich schon aus dem Vergleich mit § 25 Abs. 5
DMBilG sowie daraus ergibt, daß nach beiden Vorschriften die nach dem
1. Juli 1990 hinzugetretenen Gläubiger der betreffenden Gesellschaft zu ent-
schädigen sind, soweit sie durch die Vermögensübertragung benachteiligt wer-
den (§ 25 Abs. 5 Satz 2, Abs. 6 Satz 3 DMBilG). Diese Regelung verdrängt of-
nem Gesellschaftsvermögen verboten und sofort an die Gesellschaft zurückzu-
gewähren wäre (vgl. auch Spoerr, Treuhandanstalt und Treuhandunternehmen
zwischen Verfassungs-, Verwaltungs- und Gesellschaftsrecht 1993, S. 363).
Dem entspricht es, daß Entnahmen der Treuhandanstalt aus dem Gesell-
schaftsvermögen steuerrechtlich nicht als "verdeckte Gewinnausschüttungen"
angesehen werden (vgl. Krohn/Trede, Die steuerliche Betriebsprüfung 6/98,
S. 145, 148 m.w.N.). Des weiteren unterliegt die Beklagte gemäß § 28 a
EGAktG nicht den Vorschriften über herrschende Unternehmen und damit im
Falle von Entnahmen oder Verlagerungen von Gesellschaftsvermögen auch
nicht den von dem erkennenden Senat (Urt. v. 17. September 2001
- II ZR 178/99, ZIP 2001, 1874) jüngst modifizierten Grundsätzen der früher
sog. "Konzernhaftung".
b) Zwar wurden die derzeitige, unbefristete Fassung des (seit 1991 be-
stehenden) § 25 Abs. 5 DMBilG sowie Abs. 6 dieser Vorschrift erst durch die
Novelle vom 25. Juli 1994 (BGBl. I S. 1682), mithin erst nach der vorliegenden
Anteilsveräußerung durch die Beklagte vom 22. April 1993, eingefügt. Insbe-
sondere § 5 Abs. 6 DMBilG enthält aber nur eine klarstellende Legalisierung
der entsprechenden, schon vorher geübten Praxis der Treuhandanstalt (vgl.
auch BR-Drucks. 113/94, S. 35 f.), deren Berechtigung dazu sich schon aus
ihrem umfassenden gesetzlichen Auftrag zur Privatisierung und Verwertung
des ehemals volkseigenen Vermögens (§ 2 Abs. 1 TreuhG) und den dabei für
den Gesetzgeber nicht immer im einzelnen vorhersehbaren Gestaltungserfor-
dernissen ergab. Schon deshalb konnte und kann die Beklagte nicht einem
Gesellschafter gleichgestellt werden, der sich zu seinem eigenen Vorteil aus
dem Gesellschaftsvermögen "bedient" (vgl. auch Krohn/Trede aaO). Im übrigen
ist gemäß § 60 DMBilG "dieses Gesetz mit Wirkung vom 1. Juli 1990 anzu-
wenden" - ohne Übergangsregelung für § 25 Abs. 5, 6 DMBilG. Verfassungs-
rechtliche Bedenken gegen eine - an Art. 14 Abs. 1 GG zu messende (BVerfGE
95, 64, 82) - Rückwirkung des § 25 Abs. 5 DMBilG in jetziger Fassung sowie
gegen die Beschränkung des Nachteilsausgleichs auf Neugläubiger (mit nach
dem 1. Juli 1990 entstandenen Ansprüchen) hat der Bundesgerichtshof in dem
- durch Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 6. Oktober 1998
(1 BvR 1207/98) gebilligten - Nichtannahmebeschluß vom 14. Mai 1998 (aaO
zu OLG Dresden aaO) nicht geteilt. Sie bestehen auch im Hinblick auf § 25
Abs. 6 DMBilG schon aus den angeführten Gründen nicht. Im übrigen kommt
einem Treuhandunternehmen wie der Schuldnerin des vorliegenden Falles,
das seine Existenz einem staatlichen Willensakt verdankt und Teil der staatli-
chen Privatisierungsaufgabe ist, bis zum Abschluß der Privatisierung ohnehin
kein voller Grundrechtsschutz gegenüber staatlichen Eingriffen zu (vgl.
BVerfGE 45, 63, 80; 95, 267, 318).
c) Hätte sonach die Beklagte gemäß § 25 Abs. 6 DMBilG das Grund-
stück - ohne Verstoß gegen § 30 GmbHG - aus der Schuldnerin herauslösen
und es getrennt unter Belastung mit einer Grundschuld für den Kaufpreis an
dieselbe oder eine andere Erwerberin mit oder ohne gleichzeitigen Verkauf der
Geschäftsanteile veräußern können, so kann für die vorliegende Gestaltungs-
form nichts anderes gelten, die der Schuldnerin das (von ihr unstreitig vermie-
tete) Grundstück - wenngleich unter Belastung mit der Grundschuld - zunächst
sogar beließ. Grundsätzlich kann die Bestellung und Verwertung einer Gesell-
schaftssicherheit zugunsten eines Gesellschafters unter dem Gesichtspunkt
der Anwendbarkeit des § 30 GmbHG nicht anders beurteilt werden, als eine
sonstige "Auszahlung" aus dem Gesellschaftsvermögen. Ist diese - wie hier -
privilegiert, so gilt das auch für die Besicherung. Daß sie sich bilanziell (wegen
§ 251 HGB) erst bei drohender Verwertung, hier also erst nach Abschluß der
Privatisierung bzw. nach der Anteilsveräußerung aktualisierte, ist unerheblich.
Sollte die Schuldnerin schon vor der Anteilsveräußerung sanierungsunfähig
gewesen sein, so käme neben § 25 Abs. 6 DMBilG dessen Abs. 5 zum Zuge,
der nur für ein bereits in der Gesamtvollstreckung befindliches Treuhandunter-
nehmen die Sonderregelung enthält, daß die Treuhandanstalt in diesem Fall
allein Grund und Boden ohne aufstehende Gebäude aussondern kann (vgl.
OLG Dresden aaO S. 608). Hier geht es nicht um dieses Stadium, sondern um
die Situation bei Abschluß des Anteilsveräußerungsvertrages.
d) Aus der Gleichstellung der Sicherheitsgewährung mit sonstigen Aus-
zahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen muß zwar konsequenterweise ein
Entschädigungsanspruch der dadurch benachteiligten Neugläubiger gemäß
§ 25 Abs. 5 Satz 2, Abs. 6 Satz 3 DMBilG auch in diesem Fall gefolgert wer-
den. Darüber ist aber im vorliegenden Rechtsstreit nicht zu entscheiden, weil
der von dem Kläger geltend gemachte, auf die Geschäftsbilanz der Schuldnerin
zum 6. Oktober 1993 bezogene Anspruch der Schuldnerin aus § 30 GmbHG
ein anderer Streitgegenstand ist als der Anspruch der Neugläubiger gemäß
§ 25 Abs. 5 Satz 2, Abs. 6 Satz 3 DMBilG, der in der Insolvenz der Gesellschaft
von dem Verwalter durch Bildung einer Sondermasse abzuwickeln ist und der
Höhe nach regelmäßig erst nach der Vermögensverteilung im übrigen festge-
stellt werden kann (vgl. OLG Dresden aaO).
Röhricht
Hesselberger
Goette
Kurzwelly
Kraemer