Gesetze / Rechtsprechung / BGH
BGH Urteil vom 13.12.2001 – VII ZR 27/00
VII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
Verkündet am: 13. Dezember 2001 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
BGB § 322 Abs. 2
Scheitert die Fertigstellung des Werkes nur daran, daß die vom Unternehmer ange-
botene Mängelbeseitigung nicht angenommen wird, kann der Unternehmer auf Wer-
klohn nach Empfang der Gegenleistung klagen.
BGH, Urteil vom 13. Dezember 2001 - VII ZR 27/00 - KG Berlin LG Berlin
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Dezember 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und
die Richter Dr. Haß, Hausmann, Dr. Kuffer und Prof. Dr. Kniffka
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin und ihrer Streithelferin zu 1 wird das
Urteil des 24. Zivilsenats des Kammergerichts vom 13. Dezember
1999 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als hinsichtlich ih-
rer Hilfsanträge zu 3. (BU 10) zu ihrem Nachteil erkannt worden
ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ver-
handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisi-
onsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von den Beklagten Restwerklohn. Die Beklagte
macht Mängel geltend.
Die Parteien haben Anfang 1994 unter Einbeziehung der VOB/B einen
Bauvertrag über die Errichtung eines aus einem Stahlgerüst und eingelegten
Betonplatten bestehenden dreigeschossigen Rohbaues eines Möbelverkaufs-
gebäudes mit Kellergeschoß geschlossen. Zu den auszuführenden Leistungen
gehörte auch die Herstellung eines Brandschutzes nach der DIN 4102 und der
Feuerwiderstandsklasse F/90. Diese Arbeiten ließ die Klägerin durch die
Streithelferin zu 1 ausführen. Der Klägerin steht deswegen ein rechnerisch un-
bestrittener Restwerklohn von 796.720 DM zu. Nach Fertigstellungsanzeige
rügten die Beklagten zahlreiche Mängel insbesondere beim Feuerschutz und
verweigerten die Abnahme. Sie nahmen das Möbelverkaufsgeschäft in Betrieb.
Das Landgericht hat die auf Zahlung und Abnahme gerichtete Klage
nach Beweisaufnahme mit der Begründung abgewiesen, die eingeklagte Rest-
werklohnforderung sei nicht fällig. Die Beklagten verweigerten die Abnahme
des Rohbaus zu Recht wegen wesentlicher Mängel des Brandschutzes, der
nicht der DIN 4102 entspreche und nicht umfassend die Feuerwiderstandsklas-
se F/90 erreiche.
Mit der Berufung hat die Klägerin ihr Begehren weiterverfolgt. Hilfsweise
hat sie ferner Zahlung Zug um Zug gegen Beseitigung der vom Sachverständi-
gen Prof. C. festgestellten Mängel und die Feststellung verlangt, daß
sich die Beklagten mit der Annahme dieser Mängelbeseitigung durch die Klä-
gerin in Verzug befänden.
Das Berufungsgericht hat Beweis durch Einholung eines weiteren Gut-
achtens des Sachverständigen erhoben. Dieser kam in seinem Gutachten zu
dem Ergebnis, daß der Brandschutz mangelhaft ist und die Brandschutzbeklei-
dungen an den Stahlträgern teils komplett überarbeitet, teils erneuert werden
müßten. Wegen der Mängel des Brandschutzes an den Stahlstützen reiche
eine Nachbesserung aus. Die Kosten der Mangelbeseitigungsarbeiten schätzte
der Sachverständige auf ca. 473.000 DM.
Im Anschluß hieran hat die Klägerin die festgestellten Mängel nicht mehr
bestritten. Sie bot den Beklagten schriftlich an, die vom Sachverständigen fest-
gestellten Mängel zu beseitigen, und stellte den Sanierungsvorschlag des
Sachverständigen sowie einen weiteren der Materialprüfungsanstalt für das
Bauwesen sowie verschiedene Ausführungstermine unter Vorlage bestimmter
Unterlagen zur Wahl. Die Beklagten lehnten die Durchführung der Mängelbe-
seitigungsarbeiten ab. Eine vollständig neue, von der Stahlkonstruktion unab-
hängige, in sich standfeste Brandschutzkonstruktion sei erforderlich. Deshalb
sei vor Beseitigung der Mängel das Ergebnis des Berufungsverfahrens abzu-
warten. Die Beklagten verweigerten deshalb Monteuren, die mit den Mängel-
beseitigungsarbeiten beginnen sollten, den Zutritt zum Gebäude.
Die Berufung ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer Revision verfolgen die
Klägerin und ihre Streithelferin zu 1 die Haupt- und Hilfsanträge der Klägerin
weiter. Der Senat hat die Revision insoweit angenommen, als sie sich gegen
die Abweisung ihrer Hilfsanträge auf Zahlung Zug um Zug gegen Beseitigung
der im Gutachten des Sachverständigen Prof. C. festgestellten Mängel
und auf Feststellung richtet, daß sich die Beklagte mit der Annahme dieser
Mängelbeseitigung in Verzug befindet.
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat im Umfang der Annahme Erfolg. Sie führt insoweit zur
Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Be-
rufungsgericht.
I.
Das Berufungsgericht hält den auf uneingeschränkte Zahlung gerichte-
ten Hauptantrag mangels Fälligkeit des Restwerklohns für derzeit unbegründet.
Die Beklagten seien berechtigt gewesen, die Abnahme wegen der unstreitig
vorhandenen Mängel zu verweigern. Der auf die Verurteilung zur Zahlung Zug
um Zug gegen Mängelbeseitigung gerichtete Hilfsantrag sei ebenfalls unbe-
gründet. Er setze gemäß § 320 Abs. 1 BGB voraus, daß der Auftraggeber das
Werk abgenommen oder der Auftragnehmer es jedenfalls in abnahmereifem
Zustand errichtet habe. Fehle es an dieser Voraussetzung, sei für eine Zug um
Zug Verurteilung kein Raum.
Der auf Feststellung des Annahmeverzuges hierzu gerichtete Hilfsantrag
sei ebenfalls unbegründet. Es fehle das erforderliche Feststellungsinteresse.
Denn die Tatsache, daß die Beklagten sich vor der Abnahme mit der Entge-
gennahme von Mängelbeseitigungsarbeiten im Verzug befänden, begründe für
die Klägerin nur das Recht, wegen der verweigerten Mitwirkung nach § 9
VOB/B den Bauvertrag zu kündigen und abzurechnen. Die Fälligkeit des restli-
chen Werklohnanspruchs werde dadurch nicht begründet. Eine Kündigung sei
von der Klägerin nicht gewollt, was sie ausdrücklich erklärt habe.
II.
Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht
legt den Hilfsantrag auf Zahlung Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung ver-
fehlt aus (1.). Bei zutreffendem Verständnis dieses Antrags sind seine Abwei-
sung und die des auf Feststellung des Annahmeverzuges gerichteten weiteren
Hilfsantrages nicht rechtens (2., 3.).
1. Das Berufungsgericht beurteilt den Hilfsantrag fehlerhaft nur nach
a) Der nach diesen Vorschriften auf Zug um Zug Verurteilung gerichtete
Antrag setzt einen fälligen Anspruch des Klägers und damit beim Werkvertrag
grundsätzlich die Abnahme voraus. Diese liegt nicht vor. Das stellt die Klägerin
nicht in Frage. Sie bezweifelt auch nicht, daß sie weiterhin vorleistungspflichtig
ist. Ihr Antrag ist deshalb dahin auszulegen, daß sie Zahlung nach Erbringung
der Gegenleistung fordert, § 322 Abs. 2 BGB. Denn nur auf diese Weise er-
reicht sie das mit ihren Hilfsanträgen zu 3) verfolgte Ziel, nach Feststellung des
Annahmeverzugs wegen des Werklohns vollstrecken zu können.
Auf die Zwangsvollstreckung aus einem Titel gemäß § 322 Abs. 2 BGB
findet gemäß § 322 Abs. 3 BGB die Vorschrift des § 274 Abs. 2 BGB in glei-
cher Weise Anwendung wie bei einem solchem nach §§ 320 Abs. 1, 322 Abs. 1
BGB. Der Gläubiger kann aufgrund einer solchen Verurteilung seinen An-
spruch wie bei einer Zug um Zug zu bewirkenden Leistung ohne Bewirkung der
ihm obliegenden Leistung im Wege der Zwangsvollstreckung verfolgen, wenn
der Schuldner im Verzug der Annahme ist.
2. Dieser so verstandene Antrag kann nach den getroffenen Feststellun-
gen begründet sein.
a) Die Klägerin ist noch vorleistungspflichtig, denn die Abnahme ist noch
nicht erfolgt und der Werklohn noch nicht fällig.
Er ist nicht deshalb fällig, weil die Beklagten die Erfüllung des Vertra-
ges grundlos und endgültig abgelehnt hätten oder Nachbesserungsversuche
der Klägerin an einer ablehnenden Haltung der Beklagten mehrfach gescheitert
wären (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 1968 - VII ZR 40/66, BGHZ 50, 175, 177;
vom 22. September 1983 - VII ZR 43/83, NJW 1984, 230, 232). Beide Parteien
wollen am Vertrag festhalten. Ihr Streit geht nur darum, ob die angebotene
Mängelbeseitigung, zu der die Klägerin verschiedene Vorschläge unterbreitet
hat, geeignet ist, die bestehenden Mängel auf Dauer zu beheben. Auch ein
Annahmeverzug des Beklagten als Besteller würde allein die Fälligkeit des
Werklohns nicht begründen (vgl. Staudinger-Otto, 2001, Rdn. 18 zu § 322
BGB).
b) Der Anwendung des § 322 Abs. 2 BGB steht in einem Fall, in dem die
Fertigstellung nur daran scheitert, daß die vom Unternehmer angebotene Män-
gelbeseitigung nicht angenommen wird, nicht entgegen, daß die Verurteilung
nicht die Abnahme ersetzt. Denn nach Mängelbeseitigung tritt die Abnahme-
reife ein, so daß der Besteller verpflichtet wäre, die Werkleistung abzunehmen
und danach die vereinbarte Vergütung zu zahlen.
c) Dem Berufungsgericht kann nicht darin gefolgt werden, dem Auftrag-
nehmer verbleibe nur die Möglichkeit, den Vertrag nach § 9 VOB/B zu kündi-
gen, wenn der Auftraggeber in Verzug mit der Annahme der Mängelbeseitigung
ist. Es begründet seine Ansicht allein damit, der Annahmeverzug führe nicht
zur Fälligkeit der Werklohnforderung. Das ist nicht richtig, weil die fehlende
Fälligkeit Voraussetzung für die Anwendung des § 322 Abs. 2 BGB ist. § 9 Nr.
1 a) VOB/B gewährt dem Auftraggeber wie § 643 BGB ein Recht zur Kündi-
gung, begründet jedoch keine Pflicht hierzu. Die Regelung schließt nicht aus,
daß der Auftragnehmer am Vertrag festhält und seinen vollen Werklohn nach
abnahmereifer Fertigstellung fordert.
d) Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die Beklagten sich hin-
sichtlich der Mängelbeseitigung in Annahmeverzug befinden. Das ist der Fall,
wenn die Klägerin die Leistung ordnungsgemäß angeboten hat, was sie dar-
zulegen und zu beweisen hat. Sie bestimmt, da sie das Recht, an dem von ihr
hergestellten Werk Mängel zu beseitigen, noch nicht verloren hat, auf welche
Weise nachzubessern ist (BGH, Urteil vom 24. April 1997 - VII ZR 110/96,
BauR 1997, 638 = ZfBR 1997, 249). Sie trägt auch das Risiko einer fehlge-
schlagenen Nachbesserung. Die Beklagten können allerdings ein Mängelbe-
seitigungsangebot zurückweisen, wenn es von vornherein ungeeignet ist, den
vertraglich geschuldeten Erfolg zu bewirken. Sie haben nur dann Anspruch auf
eine bestimmte Nachbesserung, wenn nur auf diese Art der Mangel nachhaltig
beseitigt oder der vertraglich geschuldete Zustand erreicht werden kann (BGH,
Urteil vom 24. April 1997 - VII ZR 110/96, aaO).
Die Feststellungen des Berufungsgerichts lassen keine Beurteilung zu,
ob der Antrag aus § 322 Abs. 2 BGB zu Recht abgelehnt worden ist. Die hin-
sichtlich der Mängelbeseitigung vorleistungspflichtige und hierzu bereite Kläge-
rin will die vom Sachverständigen festgestellten Mängel beseitigen. Sie hat den
Beklagten weiter den Sanierungsvorschlag des Sachverständigen und des
Materialprüfungsamtes für das Bauwesen zur Wahl gelassen. Die Beklagten
haben beides abgelehnt, weil sie eine vollständig neue, von der Stahlkonstruk-
tion unabhängige, in sich standfeste Brandschutzkonstruktion für erforderlich
halten. Diesen Streit wird das Berufungsgericht zu entscheiden haben.
3. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht den auf Feststellung
des Annahmeverzugs der Beklagten gerichteten weiteren Hilfsantrag verneint,
erweist sich als nicht tragfähig. Das nach § 256 ZPO erforderliche Feststel-
lungsinteresse besteht, weil die Feststellung der erleichterten Vollstreckung
des
geltend gemachten Leistungsanspruchs dient und hierzu erforderlich ist (§ 756
ZPO; vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2000 - XII ZR 41/98, NJW 2000, 2663,
2664; Urteil vom 19. April 2000 - XII ZR 392/97, NJW 2000, 2280, 2281). Be-
finden sich die Beklagten in Annahmeverzug, ist der Antrag auch begründet.
Ullmann
Herr Dr. Haß ist erkrankt Hausmann und deshalb an der Unter- schrift verhindert.
Ullmann
Kuffer Kniffka