BGH Beschluss vom 20.12.2001 – 3 StR 295/01

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom

20. Dezember 2001

in der Strafsache

gegen

3 StR 295/01

1.

2.

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

hier: Revision des Angeklagten E.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwer-

deführers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am

20. Dezember 2001 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten E. wird das Urteil des

Landgerichts Düsseldorf vom 15. Februar 2001 mit den zuge-

hörigen Feststellungen aufgehoben,

a) soweit es den Angeklagten E. betrifft, im Schuld-

spruch in den Fällen II.3. bis 4. und II.9. bis 12. der Urteils-

gründe und im gesamten Strafausspruch,

b) soweit es den Mitangeklagten H. betrifft, im Fall II.12.

der Urteilsgründe und im Ausspruch über die gegen ihn ver-

hängte Gesamtstrafe.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-

tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-

wiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

Das Landgericht hat den Beschwerdeführer wegen unerlaubten Handel-

treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen und

wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht

geringer Menge in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren

verurteilt. Den Mitangeklagten H. , der kein Rechtsmittel eingelegt hat,

hat es wegen verschiedener Betäubungsmitteldelikte - im Fall II.12. der Urteils-

gründe wegen gemeinschaftlich mit dem Beschwerdeführer begangenen Han-

deltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - zu einer Ge-

samtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Die mit der Verletzung formel-

len und materiellen Rechts begründete Revision des Beschwerdeführers hat

teilweise Erfolg. Im übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2

StPO.

1. Die Verfahrensrügen dringen nicht durch. Insoweit nimmt der Senat

auf die Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 25. Oktober 2001 Be-

zug.

Die Rüge, im Termin vom 14. November 2000 sei § 169 GVG verletzt

worden, kann keinen Erfolg haben, weil nach dem eigenen Vortrag der Revisi-

on nach Ausschluß der Öffentlichkeit lediglich Fragen erörtert worden sind, die

auch außerhalb der Hauptverhandlung hätten erörtert werden können. Dies gilt

auch für die Anberaumung des Fortsetzungstermins auf den 16. November

2000. Terminsankündigungen unterfallen nicht dem Schutz des § 169 GVG.

Der Grundsatz der Öffentlichkeit der Verhandlung gebietet nicht, daß jeder-

mann weiß, wann und wo ein erkennendes Gericht eine Hauptverhandlung ab-

hält. Es genügt vielmehr, daß jedermann die Möglichkeit hat, sich ohne beson-

dere Schwierigkeiten davon Kenntnis zu verschaffen, und daß der Zutritt im

Rahmen der tatsächlichen Gegebenheiten eröffnet ist (BGH NStZ 1982, 476,

477).

2. Die Sachrüge führt dagegen zur teilweisen Aufhebung des Schuld-

spruchs.

a) In den Fällen II.3. und 4. der Urteilsgründe tragen die Feststellungen

nicht die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen täterschaftlichen Handel-

treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29 a Abs. 1 Nr. 2

BtMG).

Im Sommer 1999 übergab der insoweit rechtskräftig verurteilte Mitange-

klagte H. dem Beschwerdeführer ein Tütchen mit 20 g Heroin, welches

dieser auftragsgemäß dem anderweitig verfolgten K. in dessen Woh-

nung brachte (Fall II.3.). Am 7. August 1999 händigte der Mitangeklagte dem

Beschwerdeführer weitere 20 g Heroin für K. aus, welche der Be-

schwerdeführer in einem Versteck auf der Toilette des Restaurants "G. "

deponierte, wo K. es später abholte (Fall II.4.). Für diese Dienste

hatte der Mitangeklagte dem Beschwerdeführer eine finanzielle Gegenleistung

zumindest zugesagt.

Diese Feststellungen belegen nicht, daß der Beschwerdeführer bei den

Taten II.3. und II.4. der Urteilsgründe Mittäter und nicht lediglich Gehilfe eines

vom Mitangeklagten betriebenen Handels mit Betäubungsmitteln war. Aller-

dings kann auch die Tätigkeit eines Kuriers, der selbständig gegen Entlohnung

Betäubungsmittel transportiert, ohne selbst Käufer oder Verkäufer zu sein,

mittäterschaftliches Handeltreiben sein, sofern dessen Rolle nicht ganz unter-

geordnet ist (BGHR § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG Handeltreiben 36). Ob der Kurier

Mittäter oder nur Gehilfe war, ist aufgrund einer wertenden Betrachtung aller

von seiner Vorstellung umfaßten Umstände zu entscheiden. Wesentliche An-

haltspunkte können sein der Grad des eigenen Interesses am Erfolg, der Um-

fang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zur

Tatherrschaft, so daß die Durchführung und der Ausgang der Tat maßgeblich

auch von seinem Willen abhängen (st. Rspr.; vgl. Senatsurteil vom 26. April

2000, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 54).

Eine solche wertende Gesamtwürdigung hat das Landgericht nicht vor-

genommen. Welches Eigeninteresse der Beschwerdeführer am Erfolg der bei-

den Taten hatte, bleibt unklar, da Art und Höhe der jeweils zugesagten finan-

ziellen Gegenleistung nicht festgestellt sind. Seine Tatbeiträge waren von un-

tergeordnetem Gewicht. Er übergab lediglich das Heroin an den ihm vorgege-

benen Käufer, bzw. deponierte es an einer Stelle, wo dieser es an sich nehmen

konnte. Wann und wo der Mitangeklagte dem Beschwerdeführer das Heroin

aushändigte und wie lange dieser es in seinem Besitz hatte, ist nicht bekannt.

Da nicht ausgeschlossen erscheint, daß die neu mit der Sache befaßte

Strafkammer noch Feststellungen zu treffen vermag, welche die Annahme ei-

ner Mittäterschaft des Beschwerdeführers rechtfertigen, ändert der Senat den

Schuldspruch nicht selbst ab. Der neue Tatrichter wird auch zu prüfen haben,

ob in den Fällen II.3. und 4. der Urteilsgründe der Grenzwert der nicht geringen

Menge zweifelsfrei überschritten ist.

b) Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Handeltreibens mit

Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in den Fällen II.9. bis 11. der Ur-

teilsgründe kann ebenfalls keinen Bestand haben. Insofern begegnet die Be-

weiswürdigung des Landgerichts durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Nach den Feststellungen der Strafkammer ließ sich der Mitangeklagte

im Oktober 1999 in Abständen von jeweils zehn bis vierzehn Tagen dreimal

vom Beschwerdeführer mit dem Pkw nach Essen fahren, wo er von dem an-

derweitig verfolgten L. Heroin zum Zwecke des gemeinsamen

Weiterverkaufs erwarb. An einem nicht näher bekannten Tag zwischen Mitte

und Ende November 1999 erwarben die Angeklagten von L. erneut

eine größere Menge hochwertigen Heroins, mindestens 500 g mit einem Wirk-

stoffgehalt zwischen 29 % und 39 % Heroinhydrochlorid (Fall II.12.).

Die Strafkammer hat den Beschwerdeführer, der lediglich die letzte

Fahrt im November 1999 (Fall II.12.) eingeräumt hat, aufgrund der "detaillierten

und glaubhaften Angaben" des rechtskräftig verurteilten Mitangeklagten als

überführt angesehen. Zu Lasten des Beschwerdeführers hat es dabei gewertet,

daß dieser den Angaben des Mitangeklagten zu den unter II.9. bis 11. der Ur-

teilsgründe festgestellten Fahrten in der Sache "nicht dezidiert entgegengetre-

ten" sei.

In einem solchen Fall, in dem Aussage gegen Aussage steht und die

Entscheidung alleine davon abhängt, welchen Angaben das Gericht folgt, müs-

sen die Urteilsgründe erkennen lassen, daß der Tatrichter alle Umstände, wel-

che die Entscheidung beeinflussen können, erkannt und in seine Überlegun-

gen einbezogen hat (st. Rspr.; vgl. BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 1 und

14; BGH StV 2000, 599). Diesen Anforderungen werden die Urteilsgründe nicht

gerecht. Das Landgericht hat offensichtlich einzelne Angaben des als glaub-

würdig bezeichneten Mitangeklagten zu den fraglichen drei Taten in Zweifel

gezogen. So hat die Kammer nicht ausschließen können, daß die erworbenen

Betäubungsmittel nicht für einen vom Beschwerdeführer betriebenen Handel,

sondern für einen von beiden Angeklagten gemeinsam betriebenen Handel

bestimmt waren (UA S. 22). Diese Erwägung läßt erkennen, daß der Mitang e-

klagte den Beschwerdeführer über die getroffenen Feststellungen hinaus bela-

stete, indem er ihn als den alleinigen "Geschäftsherrn" des Heroinhandels hin-

stellte. Dem ist das Landgericht nicht gefolgt. Es hätte deshalb näher darlegen

müssen, warum es den Mitangeklagten trotzdem im allgemeinen für glaubwür-

dig erachtet. Wegen der lückenhaften Feststellungen zu diesem für die Be-

weiswürdigung wesentlichen Umstand kann das Revisionsgericht nicht über-

prüfen, ob die Strafkammer möglichen Bedenken gegen die Glaubwürdigkeit

des Mitangeklagten ausreichend Rechnung getragen hat.

Nicht nachvollziehbar ist auch die Meinung der Kammer, der Beschwer-

deführer sei den Angaben des Mitangeklagte zu den Fällen II.9. bis 11. der

Urteilsgründe "nicht dezidiert entgegengetreten". Ausweislich der Wiedergabe

seiner Einlassung hat der Beschwerdeführer vielmehr detailliert die Vorge-

schichte der einen, von ihm eingeräumten, Drogenbeschaffungsfahrt in der

zweiten Novemberhälfte 1999 (Fall II.12.) geschildert und die Taten im übrigen

unter Hinweis auf verschiedene Auslandsaufenthalte bestritten.

c) Soweit die Angeklagten im Fall II.12. der Urteilsgründe wegen Han-

deltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt worden

sind, wird der Schuldspruch aufgehoben, weil unklar bleibt, welches tatsächli-

che Geschehen die Kammer zugrundegelegt hat und von welchem Schuldum-

fang sie infolgedessen ausgegangen ist. Dieser sachlichrechtliche Fehler führt

insoweit auch zur Aufhebung des Urteils, soweit es den Mitangeklagten

H. betrifft (§ 357 StPO).

Die getroffenen Feststellungen, wonach die beiden Angeklagten zwi-

schen Mitte und Ende November 1999 von dem gesondert verfolgten L.

in Essen mindestens 500 g Heroin mit einem Wirkstoffgehalt zwischen 29 %

und 39 % Heroinhydrochlorid zum Zwecke des gewinnbringenden Weiterver-

kaufs erwarben, tragen an sich den Schuldspruch. In diesem Zusammenhang

stellt das Landgericht jedoch außerdem fest, daß die Angeklagten Ende N o-

vember 1999 L. gestatteten, eine größere Menge Heroin, mindestens

zwei Kilogramm, mit einem Wirkstoffgehalt zwischen 29 % und 39 % Heroinhy-

drochlorid vorübergehend in ihrer "Bunkerwohnung" einzulagern, und ihm auch

die Wohnungsschlüssel überließen.

Ob das Landgericht dieses Geschehen mitabgeurteilt hat, geht aus den

Urteilsgründen nicht eindeutig hervor. Die Höhe der jeweils verhängten Einzel-

strafe von fünf Jahren läßt besorgen, daß die Kammer rechtsfehlerhaft auch

insoweit die Voraussetzungen täterschaftlichen Handeltreibens für gegeben

erachtet hat, obwohl nicht festgestellt ist, daß L. den Angeklagten für die

Einlagerung seines Heroins eine Gegenleistung versprochen hatte. Täter eines

unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln kann aber nur sein, wer

selbst eigennützig handelt (BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 3).

Der neue Tatrichter wird deshalb zu prüfen haben, ob sich die Angeklagten

hinsichtlich des für L. gebunkerten Heroins nicht lediglich der tateinheit-

lich begangenen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmit-

teln in nicht geringer Menge schuldig gemacht haben.

3. Die Teilaufhebung des Schuldspruchs hat die Aufhebung der insoweit

verhängten Einzelstrafen sowie der Gesamtstrafen zur Folge. Hinsichtlich des

Beschwerdeführers kann der Senat nicht ausschließen, daß sich die Höhe der

von der Aufhebung betroffenen Einzelstrafen auf die Bemessung der übrigen

ausgewirkt hat. Er hebt deshalb den ihn betreffenden Strafausspruch insge-

samt auf, um dem neuen Tatrichter eine abgewogene Strafzumessung zu er-

möglichen.

4. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin: Haben

sich die Angeklagten im Falle II.12. der Urteilsgründe hinsichtlich des für

L. gebunkerten Heroins nur wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltrei-

ben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge strafbar gemacht, so kommt

auch eine Bestrafung wegen tateinheitlichen Besitzes von Betäubungsmitteln

in nicht geringer Menge in Betracht. Der Besitz ist nur dann gegenüber dem

Handeltreiben subsidiär, wenn dieses in Täterschaft begangen wird (BGHR

BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 36 und 47).

Tolksdorf Rissing-van Saan Miebach

Winkler Becker