BGH Urteil vom 23.01.2002 – 5 StR 130/01

Nachschlagewerk: ja BGHSt : ja (nur zu B I 1 und 2) Veröffentlichung: ja (nur zu B I 1 und 2)

StPO § 55 Abs. 1; § 338 Nr. 1 GVG § 192 Abs. 2 und Abs. 3

1. Auf Besetzungsmängel in der Person eines später durch einen Ergänzungsrichter abgelösten Richters ist der absolute Re- visionsgrund des § 338 Nr. 1 StPO nicht anwendbar.

2. Die Feststellung der Verhinderung eines

Schöffen durch den Strafkammervorsitzenden mit der Folge des Eintritts des Ergänzungs- schöffen ist vom Revisionsgericht nur auf Willkür zu überprüfen (Ergänzung von BGHSt 35, 366).

3. Hat ein Zeuge, dem nach § 55 StPO ein

umfassendes Auskunftsverweigerungsrecht zugebilligt wird, berechtigterweise die Beantwortung von Fragen der Verteidigung verweigert, bleiben seine übrigen Angaben bei gebotener kritischer Würdigung seines Aussageverhaltens verwertbar.

BGH, Urt. vom 23. Januar 2002 - 5 StR 130/01 LG Berlin -

5 StR 130/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

vom 23. Januar 2002 in der Strafsache gegen

1.

2.

3.

4.

5.

wegen Bestechung (zu 1) und Bestechlichkeit (zu 2 bis 5)

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 22. und

23. Januar 2002, an der teilgenommen haben:

Vorsitzende Richterin Harms,

Richter Basdorf,

Richterin Dr. Gerhardt,

Richter Dr. Brause,

Richter Schaal

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt E für K ,

Rechtsanwälte S und B für P ,

Rechtsanwältin Z für R ,

Rechtsanwältin M für Sc ,

Rechtsanwalt Mi für L

als Verteidiger,

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

am 23. Januar 2002 für Recht erkannt:

Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und der Angeklagten

gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 10. Dezem-

ber 1999 werden verworfen.

Jeder Angeklagte trägt die Kosten seiner Revision. Die

Staatskasse trägt die Kosten der Revisionen der Staatsan-

waltschaft und den Angeklagten hierdurch etwa entstandene

notwendige Auslagen.

– Von Rechts wegen –

G r ü n d e

Das Landgericht hat den Angeklagten K wegen Bestechung

in acht Fällen verurteilt; es hat gegen ihn in Anwendung des § 55 StGB zwei

Gesamtfreiheitsstrafen von zwei Jahren und von einem Jahr verhängt. Die

Vollstreckung der Gesamtfreiheitsstrafen wurde nicht zur Bewährung ausge-

setzt; daneben blieben anderweits rechtskräftig verhängte zäsurbegründen-

de Geldstrafen bestehen. Das Landgericht hat ferner die Angeklagten P

und Sc jeweils wegen Bestechlichkeit in drei Fällen zu einer Ge-

samtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung zur Be-

währung ausgesetzt worden ist; die Angeklagten R und L hat

es jeweils wegen Bestechlichkeit zu einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten,

verbüßt durch Untersuchungshaft, verurteilt. Alle Angeklagten wurden von

weiteren gleichen Anklagevorwürfen freigesprochen.

A.

Der in der Türkei geborene Angeklagte K betrieb von Herbst

1993 bis Frühjahr 1997 in Berlin-Wedding eine Fahrschule mit zahlreichen,

vornehmlich türkischstämmigen Fahrschülern. Für Geldbeträge meist zwi-

schen 1.500 und 2.000 DM erteilte er Führerscheinbewerbern, die – vielfach

wegen unzulänglicher Deutschkenntnisse, aber auch wegen intellektueller

Defizite oder wegen Zeitmangels – Probleme mit dem Erlernen der für die

theoretische Fahrprüfung notwendigen Kenntnisse hatten, “Garantiezusa-

gen” für das Bestehen der theoretischen Fahrprüfung. Um diese zu erfüllen,

kam K ab Sommer 1994 mit den übrigen Angeklagten, die Fahr-

prüfer bei der Technischen Prüfstelle für den Kraftfahrzeugverkehr des

Kraftfahrzeugüberwachungsvereins Berlin (DEKRA) waren, – daneben noch

mit weiteren dort tätigen Fahrprüfern – überein, daß diese ihm gegen das

Versprechen von Geldzahlungen über jeweils 300 bis 500 DM die Manipula-

tion mündlicher Theorieprüfungen mit von den Kenntnissen unabhängigem

Prüfungserfolg zugunsten von ihm angemeldeter Fahrschüler zusagten.

Sämtliche Anklagevorwürfe haben entsprechende konkret bezeichnete Ein-

zelfälle zum Gegenstand; acht zwischen Mai 1995 und Dezember 1996 be-

gangene Fälle sind Gegenstand der Verurteilungen K s wegen Be-

stechung und jeweils eines der anderen Angeklagten wegen Bestechlichkeit.

B.

Die unbeschränkten Revisionen aller fünf Angeklagter sind ebenso

offensichtlich (vgl. BGHR StPO § 349 Abs. 2 StPO Verwerfung 6) unbegrün-

det wie die Revisionen der Staatsanwaltschaft, die beschränkt sind auf die

Nachprüfung sämtlicher Freisprüche, ferner der Rechtsfolgenaussprüche

zum Nachteil der vier wegen Bestechlichkeit verurteilten Angeklagten. Auch

der Generalbundesanwalt vertritt die Revisionen der Staatsanwaltschaft

nicht. Zur Begründung kann sich der Senat auf die im Ergebnis umfassend

zutreffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts in den Antrags-

schriften vom 19. Juli 2001 beziehen, zu denen er lediglich folgendes ergän-

zend bemerkt.

I. Verfahrensrügen

1. Am 22. Sitzungstag stellte die Strafkammervorsitzende die (dau-

erhafte) Verhinderung eines bis dahin an der Hauptverhandlung mitwirken-

den Schöffen durch länger andauernde Erkrankung fest; für ihn trat ein Er-

gänzungsschöffe ein, der dann als Schöffe bei der Urteilsfindung mitgewirkt

hat. Mit auf § 338 Nr. 1 StPO gestützten Besetzungsrügen machen drei An-

geklagte geltend, der ursprüngliche Schöffe sei bereits an den ersten 21

Sitzungstagen teilweise krankheitsbedingt verhandlungsunfähig gewesen;

einer der Revisionsführer beanstandet auch die Ablösung dieses Schöffen.

Die Rügen können keinen Erfolg haben.

a) Sinn und Zweck des absoluten Revisionsgrundes des § 338 Nr. 1

StPO sowie die entsprechenden Regelungen unter Nrn. 2 und 3 der Vor-

schrift machen deutlich, daß als erkennendes Gericht im Sinne des § 338

Nr. 1 StPO ausschließlich die Gerichtsbesetzung anzusehen ist, die das mit

der Revision angefochtene Urteil gefällt hat

(vgl. Hanack

in Lö-

we/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 338 Rdn. 8; Kuckein in KK 4. Aufl. § 338

Rdn. 23). Allein für diese Richter hat zu gelten, daß in ihrer Person während

der gesamten Dauer der Hauptverhandlung kein Besetzungsmangel vorlie-

gen darf (vgl. BGH bei Dallinger MDR 1954, 151). Auf Besetzungsmängel in

der Person eines später durch einen Ergänzungsrichter (§ 192 GVG) abge-

lösten Richters ist der absolute Revisionsgrund daher ebensowenig an-

wendbar wie auf solche bei einem bis zur Urteilsfindung nicht eingetretenen

Ergänzungsrichter.

Aus einer Verhandlungsunfähigkeit des später wegen Krankheit

ausgeschiedenen Schöffen während seiner Mitwirkung an der Hauptver-

handlung könnte daher allenfalls ein relativer Revisionsgrund hergeleitet

werden, wenn dieser Schöffe im Zustand der Verhandlungsunfähigkeit an

einer Entscheidung mitgewirkt hätte, die sich – ohne in fehlerfreier Beset-

zung bestätigt worden zu sein – auf die Urteilsfindung ausgewirkt hätte. An

entsprechendem nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO unerläßlichem Revisions-

vorbringen fehlt es. Abgesehen davon sind nicht einmal hinreichend kon-

krete Anhaltspunkte für eine Verhandlungsunfähigkeit des ausgeschiedenen

Schöffen vor seiner Erkrankung ersichtlich.

b) Die Erkrankung wiederum gab der Strafkammervorsitzenden An-

laß, den Schöffen als verhindert ablösen zu lassen (§ 192 Abs. 2 und 3, § 77

Abs. 3 Satz 3, § 54 Abs. 1 und 3 GVG). Willkür läßt ihre Entscheidung nicht

erkennen. Dieser eingeschränkte revisionsgerichtliche Prüfungsmaßstab

kann hier nicht anders gelten als im Fall der Feststellung der Verhinderung

eines Schöffen vor Beginn der Hauptverhandlung, für den dies aus der Re-

gelung in § 54 Abs. 3 Satz 1, § 77 Abs. 1 GVG, § 336 Satz 2 StPO folgt (Ha-

nack in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 338 Rdn. 37; Kleinknecht/Meyer-

Goßner, StPO 45. Aufl. § 192 GVG Rdn. 7; noch offengeblieben in BGHSt

35, 366, 373).

2. Auch die auf § 338 Nr. 8 StPO und auf Verletzung des § 261

StPO gestützten Verfahrensrügen von drei Angeklagten im Zusammenhang

mit der Befragung der Zeugin T bleiben erfolglos. Diese Zeugin, der

das Landgericht ein umfassendes Auskunftsverweigerungsrecht aus § 55

StPO zugebilligt hat, die indes nach entsprechender Belehrung zunächst zur

Sache ausgesagt hatte, weigerte sich im Verlauf ihrer Vernehmung unter

Berufung auf das Auskunftsverweigerungsrecht, weiterhin Fragen der Ver-

teidigung zu beantworten.

Nach dem Revisionsvorbringen ist nicht ersichtlich, daß das Landge-

richt der Zeugin, die selbst wegen ähnlicher Vorwürfe wie der Angeklagte

K im Zusammenhang mit der DEKRA tatverdächtig, zudem als Se-

kretärin seiner Fahrschule teilnahmeverdächtig war, zu Unrecht ein zum

Aussageverweigerungsrecht

verdichtetes Auskunftsverweigerungsrecht

nach § 55 StPO zugebilligt hätte (vgl. BGHSt 43, 321, 325 f.; Klein-

knecht/Meyer-Goßner aaO § 55 Rdn. 2 m.w.N.). Die Zeugin war damit, auch

nachdem sie auf eine Aussageverweigerung zunächst verzichtet hatte, be-

fugt, ohne Angabe von Gründen die Beantwortung sämtlicher Fragen der

Verteidiger zu verweigern (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner aaO § 55

Rdn. 12; § 52 Rdn. 15; Dahs in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 55

Rdn. 17). Deren und der Angeklagten eigenes Fragerecht (Art. 6 Abs. 3

Buchst. d MRK; Art. 14 Abs. 3 Buchst. e IPbürgR; vgl. dazu BGHSt 46, 93,

94 ff.) muß dem Schutz des Zeugen vor erzwungener Selbstbelastung (“ne-

mo tenetur se ipsum accusare”; Art. 14 Abs. 3 Buchst. g IPbürgR; vgl. dazu

BVerfGE 38, 105, 113; BGHSt 42, 139, 151 ff. m.w.N.; Rieß in Lö-

we/Rosenberg, StPO 25. Aufl. Einl. Abschn. I Rdn. 88, 96) nachstehen.

Im übrigen haben die Verteidiger das Angebot, über das Gericht

Fragen an die Zeugin zu richten, nicht genutzt (UA S. 49; Beschluß des

Landgerichts vom 30. August 1999, Bl. 64, 67/PB V). Der unbegründete An-

trag, die Zeugin zur Beantwortung bestimmter unmittelbar von den Verteidi-

gern formulierter Fragen zu zwingen, schloß nicht den Antrag ein, das Ge-

richt möge diese Fragen als eigene stellen. Dies gilt umso mehr, als die

Verteidigung ausdrücklich das bloße Einräumen der Möglichkeit einer Über-

nahme ihrer Fragen durch das Gericht anstelle der – notfalls auch zwangs-

weise – begehrten Durchsetzung ihres eigenen Fragerechts als unzulässig

erachtet hatte. Zudem ist eine zulässige Aufklärungsrüge, mit der das Un-

terlassen der Übernahme von Verteidigerfragen durch das Gericht im Revi-

sionsverfahren beanstandet werden müßte, in diesem Zusammenhang nicht

erhoben worden.

Die Prozeßsituation steht im Spannungsfeld zwischen dem Schutz

des Zeugen vor erzwungener Selbstbelastung auf der einen und dem Frage-

recht von Angeklagtem und Verteidigung auf der anderen Seite. Ein Verbot,

die Angaben eines so die Aussage teilweise verweigernden Zeugen zum

Nachteil des hierdurch in der aktiven Wahrnehmung seines Fragerechts be-

einträchtigten Angeklagten zu verwerten, läßt sich indes aus dessen Recht

auf ein faires Verfahren nicht herleiten. Dieses Ergebnis folgt maßgeblich

aus der Bedeutung der Wahrheitsermittlung im Strafverfahren. Allerdings ist

der Tatrichter verpflichtet, ein solches Aussageverhalten im Rahmen der

Beweiswürdigung bei der Beurteilung der Aussage des betreffenden Zeugen

kritisch zu bewerten (vgl. BGH NStZ 2001, 440; allgemein zur Verwertbarkeit

BGHR StPO § 55 Abs. 1 Auskunftsverweigerung 8; Rengier NStZ 1998, 47,

48). Nach dem Gesamtzusammenhang des Urteils ist nicht zu besorgen,

daß der Tatrichter dieser Verpflichtung im Rahmen seiner Beweiswürdigung

letztlich nicht genügt hätte.

3. Die auf Ablehnung von Beweisanträgen auf Vernehmung eines

sprachwissenschaftlichen Sachverständigen gestützten Verfahrensrügen der

Staatsanwaltschaft scheitern bereits an § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Für die

hinreichende Beurteilung der Geeignetheit des Beweismittels (§ 244 Abs. 3

Satz 2, Abs. 4 StPO) hätte es – bezogen auf jeden Prüfling, dessen Sprach-

kundigkeit sachverständig zu untersuchen begehrt wurde – einer genauen

Bezeichnung hierfür relevanter besonders tatzeitnaher aktenkundiger Er-

kenntnisse – gegebenenfalls aus Prüfungsunterlagen und Vernehmungen –

bedurft. Die pauschale Bezugnahme auf in der Anklage angegebene Fund-

stellen in dem abgelehnten Antrag ist jedenfalls im Rahmen der Revisions-

begründung insoweit offensichtlich unzulänglich (vgl. BGHR StPO § 344

Abs. 2 Satz 2 Beweisantragsrecht 5).

II. Sachrügen

1. Die sachlichrechtliche Überprüfung der Beweiswürdigung gibt

insgesamt keinen Anlaß zu durchgreifenden Bedenken. Dies gilt letztlich

auch, soweit die Staatsanwaltschaft beanstandet, daß das Landgericht trotz

Feststellung länger andauernder allgemeiner Unrechtsvereinbarungen zwi-

schen dem Angeklagten K auf der einen und den übrigen Angeklag-

ten auf der anderen Seite nur in den Fällen zur Verurteilung gelangt ist, an

die sich der geständige Angeklagte K konkret sicher erinnern konnte

und bei denen zugleich gravierende Indizien für eine tatsächlich erfolgte

Prüfungsmanipulation vorlagen.

a) Die überaus vorsichtige und zurückhaltende Beweiswürdigung

des Tatrichters war geprägt von der dem Zusammenhang des Urteils ausrei-

chend deutlich zu entnehmenden erheblichen Schwierigkeit der gesamten

Beweislage. Diese war mitbeeinflußt von unterschiedlichen Interessen des

Angeklagten K auf der einen, der übrigen Angeklagten auf der ande-

ren Seite, und ersichtlich auch von unterschiedlichen, nicht stets am Ziel der

Wahrheitsfindung orientierten Eigeninteressen verschiedener Beweisperso-

nen. Zwar erfuhr das Pauschalgeständnis des Angeklagten K zahl-

reiche Stützungen, nicht zuletzt durch die Feststellungen über weitgehende

Manipulationsmöglichkeiten, wie sie im Organisationsbereich der DEKRA

eröffnet waren. Auch konnten generelle Falschbezichtigungsmotive des An-

geklagten K rechtsfehlerfrei als fernliegend angesehen werden. In-

des waren massive Bedenken gegen die Detailgenauigkeit seiner Angaben

berechtigt, da er einerseits – ersichtlich aufschneiderisch – angab, “99 Pro-

zent” der in Zahlungslisten enthaltenen Fahrschüler hätten eine manipulierte

Prüfung erhalten, an die einzelnen Personen andererseits dann keine oder

nur vage Erinnerungen hatte. Bei dieser Ausgangslage war eine nähere

Konkretisierung seiner pauschalen Angaben, die zur zuverlässigen Über-

zeugungsbildung für die Ausführung bestimmter Bestechungstaten ausge-

reicht hätte, nur schwer zu erreichen. Die sachlichrechtliche Prüfung durch

den Senat ergibt in diesem Zusammenhang keine hinreichenden Anhalts-

punkte dafür, daß der Tatrichter insoweit vorhandene aussichtsreiche Be-

weismittel unerschöpft gelassen hätte.

Ohnehin bestand zusätzlicher Anlaß zu kritischer Würdigung – ohne

daß der Tatrichter deshalb gehalten gewesen wäre, dem Geständnis insge-

samt zu mißtrauen – im Blick auf die besondere Geständnismotivation des

Angeklagten K , der ersichtlich durch seine Aussagebereitschaft eine

weitere Inhaftierung zu verhindern suchte; dies gilt zumal im Blick auf das

gesamte Prozeß- und Begleitverhalten dieses Angeklagten, insbesondere im

Zusammenhang mit seinem schließlich erfolgten eigenmächtigen Ausbleiben

aus der weiteren Hauptverhandlung. Der Gesamtzusammenhang des Urteils

läßt hinreichend deutlich erkennen, daß der Tatrichter sich bei seiner im

Detail besonders zurückhaltenden Überzeugungsbildung auch von solchen

berechtigten Überlegungen hat leiten lassen.

b) Auch in Fällen der hier vorliegenden Art mag freilich eine tatrich-

terliche Überzeugung von einem über die Einzelfallindividualisierbarkeit hin-

ausgehenden, im Wege der Schätzung zu ermittelnden Mindestschuldum-

fang in Betracht zu ziehen sein, was zur Aburteilung einer unter Beachtung

des Zweifelsgrundsatzes zu bestimmenden Mindestzahl weiterer von der

Anklage erfaßter Einzelfälle auf wahldeutiger Tatsachengrundlage führen

kann (vgl. für allerdings ganz unterschiedliche Fälle BGHSt 40, 374, 376 f.;

42, 107, 109 f.; BGH NStZ 1997, 280; wistra 1999, 426). Dies wäre nament-

lich zum Nachteil des an sämtlichen in Betracht zu ziehenden Taten mitbe-

teiligten Angeklagten K nicht undenkbar gewesen. Indes war das

Landgericht hier nicht gehalten, eine solche Schätzung vorzunehmen. Ins-

besondere vor dem Hintergrund der Umstände des Geständnisses des An-

geklagten K und seines sonstigen Verhaltens ist es vom Revisionsge-

richt hinzunehmen, daß der Tatrichter bei seiner ihm obliegenden Überzeu-

gungsbildung den Angaben dieses Angeklagten mit Zurückhaltung begegnet

ist und eine weitergehende Verurteilung im Wege der Schätzung allein auf

der Grundlage seines weitgehend pauschalen Geständnisses nicht vorge-

nommen hat.

Da im übrigen gravierende Indizien für eine Prüfungsmanipulation

nicht gegeben waren, fehlte es an einer hinreichenden Schätzungsgrundla-

ge. Anlaß zu revisionsgerichtlicher Korrektur des Beweiswürdigungsergeb-

nisses, namentlich zum Nachteil der Angeklagten, bestand umso weniger

angesichts eines vor den festgestellten Tathintergründen eher milden, aber

nicht etwa ersichtlich unausgewogenen Gesamtergebnisses.

c) Die Konkretisierungsanforderungen, die der Tatrichter bei Fest-

stellung jeder einzelnen Tat vorausgesetzt hat, und seine daraus folgende

strikte Orientierung an den angeklagten Einzelfällen sind hier zudem vom

Revisionsgericht umso mehr hinzunehmen, da die Taten nach der Rechtsla-

ge vor Inkrafttreten des Korruptionsbekämpfungsgesetzes vom 13. Au-

gust 1997 (BGBl. I 2038) zu beurteilen waren (§ 2 Abs. 3 StGB). Nach altem

Recht bestanden noch strengere Anforderungen an die Bestimmtheit der

Diensthandlung, die mit der Vorteilsgewährung an den Amtsträger zusam-

menhing (vgl. Tröndle/Fischer, StGB 50. Aufl. § 331 Rdn. 21 ff.; Bauer/Gmel

in LK 11. Aufl. §§ 331 – 338 – Nachtrag – Rdn. 7 ff.; Dölling ZStW 112

[2000], 334, 343 f.).

2. Die Schuldsprüche sind rechtsfehlerfrei. Die bestochenen

DEKRA-Fahrprüfer waren Amtsträger gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c

StGB (vgl. BGHSt 42, 230, 233).

Auch die Rechtsfolgenaussprüche sind aus Rechtsgründen nicht zu

beanstanden. Namentlich im Blick auf die lange Dauer der Untersuchungs-

haft bei allen vier wegen Bestechlichkeit verurteilten Angeklagten können

die Einwände der Staatsanwaltschaft gegen die jeweiligen Rechtsfolgenaus-

sprüche keinen Erfolg haben.

Harms Basdorf Gerhardt

Brause Schaal