BGH Urteil vom 23.01.2002 – XII ZR 5/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XII ZR 5/00

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 23. Januar 2002 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 23. Januar 2002 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Rich-

ter Gerber, Prof. Dr. Wagenitz, Fuchs und Dr. Vézina

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 10. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 25. November 1999 im

Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe ei-

nes Betrages von 65.442,44 DM nebst 6,5 % Zinsen aus

62.515 DM seit 31. Oktober 1997 und 9 % Zinsen aus

2.927,44 DM seit 14. November 1997 abgewiesen und die Beru-

fung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Düsseldorf

vom 21. Dezember 1998 insoweit zurückgewiesen worden ist.

Der Rechtsstreit wird im Umfang der Aufhebung zur erneuten

Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revi-

sionsverfahrens - an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Mit Vertrag vom 21./22. Januar 1991 vermietete die Rechtsvorgängerin

der Klägerin, die T. GmbH, der Beklagten eine Pati-

enten-TV-Anlage für die Dauer von 10 Jahren. Daneben schlossen die Miet-

vertragsparteien einen entgeltlichen Instandhaltungs- und Wartungsvertrag mit

gleicher Laufzeit.

1993 trat die Klägerin mit Zustimmung der Beklagten anstelle der

T. GmbH in die Verträge ein.

Am 27. Juni 1995 übertrug die Klägerin die der Beklagten geschuldeten

Instandhaltungsarbeiten auf die Firma P. GmbH.

Mit Beschluß vom 11. Dezember 1996 lehnte das Amtsgericht die Eröff-

nung des Konkursverfahrens über das Vermögen der Klägerin mangels Masse

ab. Am 28. Mai 1997 wurde die Klägerin von Amts wegen gemäß § 2 LöschG

im Handelsregister gelöscht.

Mit einem an Rechtsanwalt Dr. F. , den die Beklagte als Liqui-

dator der Klägerin ansah, gerichteten Schreiben vom 6. Juni 1997 kündigte die

Beklagte, die die Entgeltzahlungen für die Verträge bereits ab Juni 1995 einge-

stellt hatte, die Verträge fristlos unter Hinweis auf den Beschluß des Amtsge-

richts vom 11. Dezember 1996. Die Klägerin widersprach der Kündigung der

Beklagten und erklärte mit Schreiben vom 20. Oktober 1997 ihrerseits die

fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs, überließ der Beklagten aber auf

deren Wunsch die Anlage noch ein Jahr zur weiteren Benutzung.

In einem Vorprozeß war die Beklagte durch rechtskräftiges Urteil des

Landgerichts vom 28. Oktober 1997 verurteilt worden, an den damaligen Klä-

ger, den Kaufmann Gerhard K., an den die Klägerin die Mietzinsansprüche

abgetreten hatte, einen Betrag von insgesamt 54.830,16 DM für die Zeit von

September 1995 bis Juni 1997 zu zahlen. Sein weitergehender Antrag, festzu-

stellen, daß die fristlose Kündigung der Beklagten vom 6. Juni 1997 das Miet-

verhältnis zwischen der Beklagten und der T. GmbH vom

21. Januar 1991 nicht beendet habe, war abgewiesen worden. In einem weite-

ren Vorprozeß hatte das Landgericht Düsseldorf am 23. Dezember 1997 die

Beklagte verurteilt, an die damalige Klägerin, Firma M. GmbH,

18.371,75 DM für durchgeführte Wartungsarbeiten zu zahlen. Deren weiteren

Antrag, festzustellen, daß der Instandhaltungsvertrag ungekündigt fortbestehe,

hat die Firma P. GmbH wegen der von der Firma T.

erklärten fristlosen Kündigung für erledigt erklärt. Das Landgericht hat die

Feststellung der Erledigung mit der Begründung abgelehnt, daß der Feststel-

lungsantrag wegen der Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung seitens

der Beklagten von Anfang an unbegründet gewesen sei. Das Oberlandesge-

richt hat die Berufung der Firma P. GmbH mit Urteil

vom 15. Oktober 1998 zurückgewiesen.

Im vorliegenden Verfahren, in dem die Klägerin wegen unberechtigter

Beendigung des Mietvertrages 62.515 DM und wegen unberechtigter Beendi-

gung des Instandhaltungsvertrages 22.411,03 DM Schadensersatz geltend

gemacht hat, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Die Berufung der

Klägerin blieb ohne Erfolg. Dagegen wendet sich die Klägerin mit der Revision,

mit der sie ihre Ansprüche für die Zeit ab November 1997 in Höhe eines Betra-

ges von 65.442,44 DM (62.515 DM + 2.927,44 DM) nebst Zinsen weiter ver-

folgt.

Die Revision der Klägerin führt zur Aufhebung des angefochtenen Ur-

teils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

1. Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, es könne dahinstehen, ob die

in den rechtskräftig entschiedenen Vorprozessen getroffene Feststellung, die

Kündigung der Beklagten vom 6. Juni 1997 sei wirksam, für den vorliegenden

Rechtsstreit Rechtskraftwirkung entfalte. Jedenfalls sei die außerordentliche

Kündigung der Beklagten wirksam. In der Rechtsprechung sei anerkannt, daß

ein Mietverhältnis fristlos gekündigt werden könne, wenn ein wichtiger Grund

vorliege. Der Beklagten sei die Fortsetzung des Mietverhältnisses unzumutbar

gewesen. Dabei könne offenbleiben, ob, wie das Landgericht gemeint habe,

der Beklagten über einen Zeitraum von fast eineinhalb Jahren kein Ansprech-

partner mehr zur Verfügung gestanden habe. Der am 17. November 1993 von

der Klägerin gestellte Konkursantrag sei mit Beschluß des Amtsgerichts Düs-

seldorf vom 11. Dezember 1996 mangels Masse abgewiesen worden. Die Klä-

gerin sei damit als zahlungsunfähig anzusehen gewesen. Darüber hinaus sei

sie am 3. Februar 1997 von Amts wegen aufgelöst und am 28. Mai 1997 von

Amts wegen im Handelsregister gelöscht worden. Die Beklagte habe sich nicht

darauf einlassen müssen, die langfristigen Verträge mit der vermögenslosen

Klägerin, deren Existenzdauer nicht abzusehen gewesen sei, fortzusetzen, weil

eine verläßliche Aussicht auf eine dauerhafte weitere Nutzung des Mietgegen-

standes bis zum regulären Vertragsende nicht gegeben gewesen sei. Dies

gelte um so mehr, als sich die Klägerin selbst nicht mehr in der Lage gesehen

habe, ihren Instandhaltungsverpflichtungen weiter nachzukommen. Daß die

Klägerin ihre Wartungspflichten auf die P. GmbH übertra-

gen habe und diese in der Folgezeit die erforderlichen Dienstleistungen bean-

standungsfrei erbracht habe, stehe nicht entgegen. Entscheidend sei vielmehr,

daß aus der damaligen Sicht der Beklagten angesichts der nachteilig verän-

derten Verhältnisse in der Sphäre der Klägerin eine Gefährdung dieser Rechte

jedenfalls nicht habe ausgeschlossen werden können. Ohne Einfluß auf das

Bestehen eines Kündigungsrechts der Beklagten sei es gewesen, daß die

Parteien die Weiternutzung der streitgegenständlichen Fernsehanlage bis zum

30. Juni 1998 vereinbart hätten. Eine vertraglich bindende Fortsetzung des

Mietverhältnisses habe die Beklagte abgelehnt. Schließlich habe die Beklagte

ihr Kündigungsrecht auch nicht dadurch verwirkt, daß sie erst ein halbes Jahr

nach Ablehnung des Konkursantrages gekündigt habe.

2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält einer rechtlichen Nach-

prüfung nicht stand. Die außerordentlichen Kündigungen der beiden Verträge

sind unwirksam.

a) Durch die Urteile des Landgerichts Düsseldorf vom 28. Oktober 1997

und des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 15. Oktober 1998 ist über die

Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigungen nicht rechtskräftig gegen die

Klägerin entschieden worden. Die Klägerin war an diesen Verfahren nicht be-

teiligt. Ein Fall der Rechtskrafterstreckung auf Dritte liegt nicht vor.

b) Im Ausgangspunkt zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus,

daß ein befristeter Mietvertrag auch bei Fehlen der Voraussetzungen des

§ 554 a BGB a.F. gekündigt werden kann, wenn ein wichtiger Grund gegeben

ist. Das ist der Fall, wenn infolge des Verhaltens des anderen Vertragsteils die

Durchführung des Vertrages wegen der Zerstörung der das Schuldverhältnis

tragenden Vertrauensgrundlagen derart gefährdet ist, daß sie dem Kündigen-

den auch bei Anlegung eines strengen Maßstabes nicht mehr zuzumuten ist.

Grundlage für dieses Kündigungsrecht ist § 242 BGB (BGH, Urteil vom 21. De-

zember 1977 - VIII ZR 119/76 - WM 1978, 271, 273; vgl. Senatsurteil vom

13. Dezember 1995 - XII ZR 185/93 - ZMR 1996, 309, 312 m.w.N.).

Der Begriff "wichtiger Grund" ist ein Rechtsbegriff. Die für seine Fest-

stellung nötige Würdigung aller Umstände obliegt dem Tatrichter. Das Revisi-

onsgericht hat aber sowohl die richtige Anwendung des Rechtsbegriffs als

auch die Frage nachzuprüfen, ob alle für die Entscheidung wesentlichen Um-

stände berücksichtigt sind (BGH, Urteil vom 21. Dezember 1977, aaO).

Das Oberlandesgericht hat die Wirksamkeit der außerordentlichen Kün-

digung allein deshalb bejaht, weil der von der Klägerin gestellte Konkursantrag

mangels Masse abgelehnt worden, die Klägerin daraufhin von Amts wegen im

Handelsregister wegen Vermögenslosigkeit gelöscht worden ist und damit aus

damaliger Sicht der Beklagten eine Gefährdung ihrer Rechte nicht ausge-

schlossen werden konnte. Damit hat das Oberlandesgericht zu geringe Anfor-

derungen an das Vorliegen eines wichtigen Grundes gestellt und den gebote-

nen strengen Maßstab für die Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung nicht

ausreichend beachtet.

aa) Bei Vermögensverfall einer Mietvertragspartei gewährt das Gesetz

dem Vertragspartner grundsätzlich kein Recht, sich vom Vertrag zu lösen. Die

Rechtsfolgen aus der enttäuschten Erwartung der Mietvertragsparteien, die

Vermögensverhältnisse des Vertragsgegners würden sich nach Abschluß des

Mietvertrages nicht wesentlich verschlechtern, sind ausschließlich in § 321

BGB a.F. geregelt. Danach kann der aus dem Mietvertrag Vorleistungspflichti-

ge seine Leistung so lange zurückhalten, bis die Gegenleistung bewirkt ist,

wenn sie durch eine nach Mietvertragsabschluß eintretende wesentliche Ver-

mögensverschlechterung gefährdet ist. Weitergehende Rechte stehen ihm

nicht zu (Bub in Bub/Treier Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete,

3. Aufl. II. Rdn. 631). Nach altem Recht blieb der Konkurs des Vermieters ohne

Auswirkungen auf die Wirksamkeit des Mietvertrages, sofern das Mietobjekt

dem Mieter bei Konkurseröffnung bereits überlassen war (§ 21 Abs. 1 KO;

Staudinger/Emmerich BGB, 13. Bearb. §§ 535, 536 Rdn. 168). Die Ansprüche

des Mieters waren Masseverbindlichkeiten (Belz in Bub/Treier, aaO, Kap. VII B

Rdn. 171). Lediglich bei Konkurs des Mieters hatten beide Vertragsparteien

nach § 19 KO ein außerordentliches - befristetes - Kündigungsrecht (Staudin-

ger/Emmerich aaO Rdn. 169, dort auch zum Kündigungsrecht des Konkursver-

walters). Auch bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des

Vermieters nach neuem Recht besteht das Mietverhältnis fort (§ 108 InsO). Ein

Sonderkündigungsrecht für den Mieter gibt es nicht (Schmidt, Futterer/Blank

Mietrecht 7. Aufl. § 564 BGB Rdn. 123).

bb) Wird die Konkurseröffnung über das Vermögen des Vermieters

mangels Masse abgelehnt, so besteht kein Anlaß, dem Mieter allein deshalb

ein außerordentliches Kündigungsrecht zu gewähren. Zwar ist die GmbH mit

der Ablehnung der Konkurseröffnung aufgelöst (§ 1 LöschG; seit 1. Januar

1999: § 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG; vgl. Keidel/Winkler FGG 14. Aufl. § 141 a

Rdn. 2). Dies ist aber ohne Einfluß auf den Bestand der Gesellschaft. Aus einer

werbenden Gesellschaft wird lediglich eine in Abwicklung befindliche (Lut-

ter/Hommel-hoff GmbHG 15. Aufl. § 60 Rdn. 9). Auch die Löschung der GmbH

wegen Vermögenslosigkeit nach § 2 LöschG (seit 1. Januar 1999: § 141 a

FGG, § 60 Abs. 1 Nr. 7 GmbHG) hat keine rechtsgestaltende Wirkung in dem

Sinne, daß sie die GmbH endgültig erlöschen läßt. Stellt sich nach der L ö-

schung heraus, daß die GmbH doch noch Vermögen hat, wird nunmehr eine

Abwicklung durchgeführt. Die GmbH kann in diesem Stadium weiter am

Rechtsverkehr teilnehmen (BGHZ 48, 303, 307; Rowedder-Rasner GmbHG

3. Aufl. Anh. nach § 60 Rdn. 18). Erfüllt sie ihre mietvertraglichen Verpflichtun-

gen, so ist die Fortsetzung des Mietverhältnisses für den Mieter nicht unzumut-

bar. Erfüllt sie ihre Verpflichtungen nicht mehr, so kann der Mieter sein gesetz-

liches Kündigungsrecht aus § 542 BGB a.F. ausüben und ist auf ein außeror-

dentliches Kündigungsrecht nach § 242 BGB nicht angewiesen.

Wegen ihrer Rechte aus dem Mietvertrag mit der Beklagten war die Klä-

gerin nicht vermögenslos und bestand deshalb trotz Löschung im Handelsregi-

ster weiter.

cc) Eine Gefährdung der Rechte der Beklagten, die das Berufungsge-

richt aus der damaligen Sicht der Beklagten für nicht ausgeschlossen erachtet

hat, rechtfertigt die auf § 242 BGB gestützte Kündigung nicht. Nach den Fest-

stellungen des Oberlandesgerichts waren die Geräte seit langem der Mieterin

überlassen und wurden von dieser ohne Schwierigkeiten genutzt. Zwar konnte

die Klägerin die Wartungspflichten nicht mehr selbst erfüllen. Sie hat aber die-

se Aufgabe auf ein anderes Unternehmen übertragen, das die Instandsetzung

nach den tatrichterlichen Feststellungen des Berufungsgerichts ohne Bean-

standungen durchgeführt hat. Nach dem Vertrag war die Vermieterin nicht ver-

pflichtet, die Wartungsaufgaben selbst durchzuführen, sondern durfte die Ar-

beiten auf einen Dritten übertragen (Ziff. 9 des Instandhaltungsvertrages), ohne

daß dazu die Zustimmung der Beklagten erforderlich war. Nach § 8.4 des Miet-

vertrages hatte die Beklagte das Recht, den Vertrag aus wichtigem Grund zu

kündigen, wenn die Klägerin trotz schriftlicher Nachfristsetzung mit der Erfül-

lung aus diesem sowie dem Instandhaltungsvertrag in Verzug geriet. Statt der

Kündigung konnte die Beklagte auch ein Zurückbehaltungsrecht (§§ 273, 320

BGB) geltend machen, wenn die Klägerin ihre vertraglichen Verpflichtungen

nicht erfüllte. Damit war die Gefahr gering, daß die Beklagte wegen der finan-

ziellen Situation der Klägerin einen Schaden erlitt.

dd) Letztlich empfand die Beklagte die Gefährdung ihrer Rechte selbst

nicht als unzumutbar. Obwohl der Konkursantrag am 12. Dezember 1996 man-

gels Masse abgelehnt worden war, erklärte sie die Kündigung erst am 6. Juni

1997. Nach ihrer Kündigung bat sie die Klägerin darum, die Geräte weiter be-

nutzen zu dürfen und benutzte sie über ein Jahr lang weiter. Ob, wie das

Landgericht annahm, auf seiten der Klägerin über einen Zeitraum von einein-

halb Jahren tatsächlich und rechtlich kein Ansprechpartner zur Verfügung

stand, kann offenbleiben, da die Beklagte keinen Anlaß gesehen hat, ihre au-

ßerordentliche Kündigung auch auf diesen Punkt zu stützen. Im übrigen trug

die Beklagte zur schlechten finanziellen Situation der Klägerin auch bei, indem

sie die Forderungen der Klägerin in Höhe von 54.830,16 DM (Mietzins für

September 1995 bis Juni 1997) nicht bezahlte und die Sicherungsnehmerin,

der die Klägerin die Forderung abgetreten hatte, hierüber erst einen Titel er-

wirken mußte.

c) Die von der Beklagten erklärte außerordentliche Kündigung des In-

standhaltungsvertrages war ebenfalls unwirksam. Das Berufungsgericht hat die

außerordentliche Kündigung als wirksam angesehen, ohne seine Auffassung

näher zu begründen. Wie beim Mietvertrag handelt es sich bei dem Instand-

haltungsvertrag um ein Dauerschuldverhältnis, das aus wichtigem Grund ge-

kündigt werden kann (vgl. BGHZ 41, 104, 108; Palandt/Heinrichs BGB 61. Aufl.

Einleitung vor § 241 Rdn. 17). Aus den unter 3. angeführten Erwägungen war

der Beklagten auch die Fortsetzung des Instandhaltungsvertrages zumutbar.

Dies gilt um so mehr, als die Klägerin die Instandhaltung nicht selbst durchfüh-

ren mußte, sondern aufgrund der Vereinbarung mit der Beklagten einem Drit-

ten überlassen durfte.

3. Mit der vom Oberlandesgericht gegebenen Begründung kann das

Urteil nicht bestehenbleiben. Der Senat ist auch nicht in der Lage, abschlie-

ßend zu entscheiden (§ 565 Abs. 3 ZPO).

Es steht nicht fest, ob Rechtsanwalt Dr. F. für die Klägerin ver-

tretungsberechtigt war. Ausweislich des Handelsregisters war er bis

31. Dezember 1996 als Notgeschäftsführer bestellt. Am 28. Mai 1997 wurde die

Klägerin von Amts wegen im Handelsregister gelöscht. Ab diesem Zeitpunkt

waren zu ihrer Vertretung nur die Liquidatoren befugt, die das Gericht gemäß

§ 2 Abs. 3 LöschG ernannt hat (BGH, Urteil vom 18. April 1985 - WM 1985,

870, 871). Die Bestellung von Rechtsanwalt H. zum Nachtragsliqui-

dator erfolgte erst am 27. Mai 1998.

Die Vertretungsbefugnis von Rechtsanwalt Dr. F. war nicht nur

für die Entgegennahme der Kündigung, sondern auch dafür von Bedeutung, ob

er seinerseits für die Klägerin kündigen konnte. Ohne Vertretungsbefugnis läge

auch in der Klageerhebung keine wirksame Kündigung. Sie wäre erst mit der

Genehmigung durch den Liquidator wirksam geworden.

Die Wirksamkeit der Kündigung der Klägerin ist wesentlich für das Ent-

stehen von Mietersatzansprüchen. Vor der Kündigung hatte die Klägerin weiter

den Mietzinsanspruch. Ob aber Mietzins- oder Mietzinsersatzansprüche be-

standen, kann für die Aktivlegitimation der Klägerin von Bedeutung sein, weil

die Klägerin ihre "Ansprüche auf Zahlung von Miete" an den Gläubiger K.

abgetreten hatte. Es muß deshalb geklärt werden, ob von dieser Abtretung

auch Mietzinsersatzansprüche umfaßt sind. Dazu bedarf es einer Auslegung

der Abtretungsvereinbarung. Der Senat ist ferner nicht in der Lage, die Scha-

denshöhe zu klären, gleichgültig, ob sich diese nach Ziff. 8.5 des Mietvertrages

oder nach allgemeinen Grundsätzen richtet. Auch dazu sind weitere Feststel-

lungen zu treffen, weshalb das Urteil aufzuheben und die Sache an das Ober-

landesgericht zurückzuverweisen war.

Hahne

Gerber

Wagenitz

Fuchs

Vézina