BGH Beschluss vom 05.02.2002 – 5 StR 617/01

Nachschlagewerk: ja/nein BGHSt : ja Veröffentlichung: ja

StPO §§ 44; 138 Abs. 1; 302 Abs. 1 Satz 1; 338 Nr. 5

In einem Fall notwendiger Verteidigung begründet die alleinige Mitwirkung eines nicht als Rechts- anwalt zugelassenen Scheinverteidigers an der Hauptverhandlung den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO. Ein nach Beratung durch den Scheinverteidiger erklärter Rechtsmittelverzicht des Angeklagten ist unwirksam. Der Angeklagte kann danach gegen die Versäumung der Rechtsmittelfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand erlangen.

BGH, Beschl. v. 5. Februar 2002 - 5 StR 617/01 LG Berlin –

5 StR 617/01

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 5. Februar 2002 in der Strafsache gegen

wegen Betruges u.a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. Februar 2002

beschlossen:

Gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung der Revision

gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 25. Septem-

ber 2001 wird der Angeklagten auf ihre Kosten Wiederein-

setzung in den vorigen Stand gewährt.

G r ü n d e

Das Landgericht hat die Angeklagte am 25. September 2001 wegen

insgesamt 30 Fällen des Betruges und wegen versuchten Betruges unter

Einbeziehung anderweits verhängter Strafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe

von einem Jahr sowie zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jah-

ren und sechs Monaten verurteilt. Nach Urteilsverkündung und Rechtsmit-

telbelehrung erklärte die Angeklagte nach Rücksprache mit ihrem damaligen

Wahlverteidiger, der für sie an der Hauptverhandlung teilgenommen hatte,

Rechtsmittelverzicht.

I.

Mit am 2. November 2001 eingegangenem Schriftsatz meldete sich ein

neuer Wahlverteidiger für die Angeklagte. Er trug vor, diese sei am

26. Oktober 2001 von der Rechtsanwaltskammer Berlin darüber informiert

worden, daß ihr bisheriger Wahlverteidiger zum Zeitpunkt der Hauptver-

handlung nicht als Rechtsanwalt zugelassen gewesen sei. Der neue Wahl-

verteidiger beantragte für die Angeklagte Wiedereinsetzung in den vorigen

Stand gegen die Versäumung der Revisionseinlegungsfrist und legte Revisi-

on ein.

Tatsächlich war der Widerruf der Zulassung des damaligen Wahlver-

teidigers zur Rechtsanwaltschaft wegen Vermögensverfalls (§ 14 Abs. 2

Nr. 7 BRAO) mit Beschluß des Bundesgerichtshofs – Senat für Anwaltssa-

chen – vom 18. Juni 2001 – AnwZ (B) 6/00 – bestandskräftig geworden.

Gleichwohl hatte sich der ehemalige Rechtsanwalt danach als anwaltlicher

Wahlverteidiger für die Angeklagte gemeldet und für sie an der Hauptver-

handlung vor der großen Strafkammer des Landgerichts teilgenommen.

II.

Das Wiedereinsetzungsgesuch der Angeklagten hat Erfolg.

1. Ihr am Schluß der Hauptverhandlung erklärter Rechtsmittelverzicht

erweist sich abweichend von dem Grundsatz, daß eine solche Prozeßerklä-

rung als unwiderruflich und unanfechtbar zu gelten hat (BGHSt 45, 51, 53),

aufgrund besonderer verfahrensrechtlicher Gegebenheiten als von Anfang

an unwirksam.

In der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vor dem Landgericht fehlte

es an der nach § 140 Abs. 1 Nr. 1 StPO notwendigen Mitwirkung eines Ver-

teidigers. Der für die Angeklagte als Wahlverteidiger mitwirkende ehemalige

Rechtsanwalt konnte infolge des Verlusts seiner Rechtsanwaltszulassung

gemäß § 138 Abs. 1 StPO nicht mehr als Verteidiger auftreten.

Am Schluß der Hauptverhandlung wurde der Angeklagten vor ihrer

Rechtsmittelverzichtserklärung Gelegenheit zur Rücksprache mit ihrem ver-

meintlichen Verteidiger gegeben. Hiermit wollte das Landgericht der gebote-

nen Einhaltung der Verfahrensregeln vor Herbeiführung eines wirksamen

Rechtsmittelverzichts (vgl. BGHSt 18, 257, 260; 19, 101, 104; 45, 51, 57)

Rechnung tragen. Vorliegend war die Einhaltung jener Regeln indes da-

durch gehindert, daß der – wie das Gericht nicht wußte – nicht mehr zuge-

lassene Rechtsanwalt die Verteidigung nicht führen durfte.

Die Angeklagte war damit vor Abgabe der Prozeßerklärung des

Rechtsmittelverzichts ohne den bei einer erstinstanzlichen Verhandlung vor

dem Landgericht gesetzlich zwingend vorgeschriebenen Beistand eines zu-

gelassenen Verteidigers; ihr fehlte folglich die rechtsstaatlich unverzichtbare

Rechtsberatung. Infolge dieser gravierenden, gemessen an den Anforderun-

gen an ein faires Verfahren nicht hinnehmbaren Einschränkung der Verteidi-

gungsrechte der Angeklagten muß ihr Rechtsmittelverzicht als von Anfang

an unwirksam gewertet werden (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO

45. Aufl. § 302 Rdn. 25; Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 302

Rdn. 57; jeweils m.w.N.).

Anhaltspunkte für einen besonders gelagerten Sachverhalt, wonach die

Angeklagte den Rechtsmittelverzicht aufgrund unbedingter, von jeglichem

Rat irgendeines Verteidigers unbeeinflußbarer – damit auch tatsächlich nicht

vom Rat des Scheinverteidigers beeinflußter – autonomer Entschließung

abgegeben hätte, nämlich auf der Grundlage eines allein gebildeten ver-

bindlichen Verzichtswillens, der dem eines jeden Verteidigers vorrangig wä-

re (vgl. BGHSt 45, 51, 56; BGHR StPO § 302 Abs. 1 Satz 1 Rechtsmittelver-

zicht 7, 11; Ruß in KK 4. Aufl. § 302 Rdn. 12), liegen nicht vor. In der An-

trags- und Rechtsmittelschrift hat sie schlüssig – und unwiderlegbar – ab-

weichend vorgetragen.

Freilich hinderte der Umstand eines Vermögensverfalls, der Anlaß zum

Widerruf der Rechtsanwaltszulassung gewesen war, den Scheinverteidiger

kurz nach Bestandskraft des Widerrufs ersichtlich nicht stärker an einer sei-

ner Ausbildung entsprechenden Wahrnehmung von Verteidigeraufgaben,

als dies bei Wahrnehmung eines Mandats kurz zuvor der Fall gewesen wä-

re; auch liegen keinerlei Anhaltspunkte dafür vor, daß der Mangel an berufs-

rechtlicher Pflichteinbindung irgendeinen Einfluß auf seine konkrete Vertei-

digungstätigkeit erlangt haben könnte. Gleichwohl ist für die Frage, welche

Personen als Verteidiger an einem Strafverfahren mitwirken dürfen, Rechts-

klarheit unverzichtbar. Mit diesem Anliegen wäre eine Auslegung, welche die

Rechtsverbindlichkeit von Verteidigerhandlungen einer zur Verteidigung

nicht befugten Person von einem gewissen – dann aber nicht sicher ab-

grenzbaren – Schweregrad des konkreten Mangels abhängig machen wollte,

nicht zu vereinbaren. Jede Form der Nichterfüllung der gesetzlichen Anfor-

derungen an die Person des Verteidigers (hier: § 138 Abs. 1 StPO) muß

vielmehr identische Unwirksamkeitsfolgen nach sich ziehen.

Angesichts der Bedeutung der Verteidigungsrechte der Angeklagten

muß schließlich der Umstand unerheblich bleiben, daß das Gericht den

Mangel in der Person des mitwirkenden Verteidigers bei Entgegennahme

des Rechtsmittelverzichts nicht gekannt hat.

2. Nach Unwirksamkeit des Rechtsmittelverzichts ist der Angeklagten

die beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Es be-

stehen keinerlei Anhaltspunkte, welche die Annahme rechtfertigen könnten,

daß die Angeklagte – etwa anders als das Gericht – hätte wissen müssen,

daß ihr an der Hauptverhandlung mitwirkender Scheinverteidiger kein zu-

gelassener Rechtsanwalt war. Im unerkannt falschen Vertrauen auf die

Wirksamkeit eines nach anwaltlicher Beratung erklärten Rechtsmittelver-

zichts hat sie sich an einer fristgerechten Revisionseinlegung gehindert ge-

sehen. In diesem enttäuschten Vertrauen ist die unverschuldete Ursache der

Rechtmittelfristversäumung zu finden.

Daß jenes Vertrauen der Angeklagten auf die Wirksamkeit eines nach

ordnungsgemäßer anwaltlicher Beratung erklärten Rechtsmittelverzichts Ur-

sache für die verspätete Revisionseinlegung war, ist der Antrags- und

Rechtsmittelschrift hinreichend deutlich zu entnehmen. Dieses Vorbringen

ist nicht etwa widerlegbar in dem Sinne, daß die Angeklagte ganz unabhän-

gig von scheinbar anwaltlich fachkundigem Rat mit dem Urteil zufrieden ge-

wesen wäre, deshalb gar nicht an eine Revisionseinlegung gedacht hätte

und nur später anderen Sinnes geworden wäre. Die konkrete Prozeßge-

schichte versetzt die Angeklagte faktisch in eine der Regelung des § 44

Satz 2 StPO entsprechende Beweislage. Die Verfahrenssituation wäre im

übrigen nicht anders zu beurteilen, wenn nicht auf Rechtsmittel verzichtet

worden wäre und die Angeklagte lediglich hätte vorbringen können, die

Nichteinlegung des Rechtsmittels habe auf dem Rat des Scheinverteidigers

beruht. Die Rechtzeitigkeit des Wiedereinsetzungsgesuchs (§ 45 Abs. 1

Satz 1 StPO) ergibt sich aus der Antragsschrift: Das in der Unkenntnis der

Angeklagten begründete Hindernis ist erst durch ihre eine Woche vor An-

tragstellung erfolgte Aufklärung seitens der Anwaltskammer beseitigt wor-

den.

Die Angeklagte wird mit der Zubilligung einer die Wiedereinsetzung

rechtfertigenden unverschuldeten Verhinderung im Sinne des § 44 Satz 1

StPO sachgerecht entsprechend behandelt wie ein Angeklagter, der einen

Rechtsmittelverzicht erklärt hat, der unzulässigerweise (BGHSt 43, 195) im

Rahmen einer Verständigung vereinbart worden war (vgl. BGHSt 45, 227,

233 f.; Rieß in Festschrift für Lutz Meyer-Goßner, 2001, S. 645, 658 ff., 663).

3. Die Revisionsbegründungsfrist von einem Monat beginnt mit Zustel-

lung dieses Beschlusses, jedoch nicht vor Zustellung des angefochtenen

Urteils, im Falle einer Ergänzung der Urteilsgründe nach § 267 Abs. 4 Satz 3

StPO mit Zustellung des ergänzten Urteils (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner

aaO § 345 Rdn. 5 f. m.w.N.).

Anlaß, das mit der nunmehr als zulässig anzusehenden Revision an-

gefochtene Urteil sogleich aufzuheben, sieht der Senat nicht. Freilich liegen

die Voraussetzungen des absoluten Revisionsgrundes nach § 338 Nr. 5

StPO offensichtlich vor: In der Hauptverhandlung war kein nach § 138 Abs. 1

StPO zugelassener Verteidiger anwesend; der rechtsstaatswidrige Mangel,

der in der Durchführung einer Hauptverhandlung ohne Mitwirkung eines

notwendigen Verteidigers liegt, hat zwar nicht die Nichtigkeit des hiernach

ergangenen Urteils zur Folge, begründet aber die Möglichkeit, das Urteil

ohne jede weitere Sachprüfung über den absoluten Revisionsgrund zur Auf-

hebung zu bringen. Auch könnte möglicherweise bereits dem Wiedereinset-

zungs- und Revisionseinlegungsschriftsatz die im Sinne von § 344 Abs. 2

Satz 2 StPO ausreichend begründete Rüge des § 338 Nr. 5 StPO entnom-

men werden. Die Angeklagte soll indes, wie von ihr ausdrücklich erstrebt,

zunächst noch Gelegenheit erhalten, während der Revisionsbegründungs-

frist – nunmehr nach ordnungsgemäßer Beratung durch einen Verteidiger –

über die Frage der Urteilsanfechtung, gegebenenfalls auch über deren Um-

fang, abschließend zu befinden.

Harms Basdorf Gerhardt

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