BGH Beschluss vom 06.02.2002 – 2 StR 545/01

BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 545/01

BESCHLUSS

vom

6. Februar 2002

in der Strafsache

gegen

wegen versuchter Vergewaltigung

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbun-

desanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 6. Februar 2002

beschlossen:

1. Auf die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwalt-

schaft wird das Urteil des Landgerichts Mühlhausen vom

14. Juni 2001 aufgehoben. Die Feststellungen bleiben jedoch

aufrechterhalten.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel,

an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwie-

sen.

2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchter Vergewaltigung

im schweren Fall gemäß § 121 Abs. 2 StGB-DDR zu einer Freiheitsstrafe von

zwei Jahren verurteilt. Eine Strafaussetzung zur Bewährung hat es abgelehnt.

Wegen neun weiterer Taten hat es das Verfahren wegen Verjährung einge-

stellt. Gegen die Verurteilung richtet sich die Revision des Angeklagten, der mit

einer Verfahrensrüge und der Sachrüge eine Aufhebung des Urteils in vollem

Umfang anstrebt, sowie die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision

der Staatsanwaltschaft, die sich mit der Sachrüge gegen Versagung der Straf-

aussetzung zur Bewährung wendet.

Die Rechtsmittel haben in dem aus der Beschlußformel ersichtlichen

Umfang Erfolg, die weitergehende Revision des Angeklagten ist im Sinne von

§ 349 Abs. 2 StPO unbegründet.

Das Landgericht hat den Schuldspruch auf § 121 Abs. 2 StGB-DDR ge-

stützt, die Frage einer Strafaussetzung zur Bewährung aber an § 56 Abs. 2

StGB ausgerichtet. Dies ist rechtsfehlerhaft, denn dadurch wird der Grundsatz

der strikten Alternativität verletzt (vgl. BGHSt 37, 320, 322; 41, 247, 277;

BGHR StGB § 2 Abs. 3 DDR-StGB 2 und 11; mildere Strafe 2; BGH NJW 1995,

2861 = NStZ 1995, 505; NStZ-RR 1996, 201 = StV 1996, 297; NStZ-RR 2000,

302 f.). Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verlangt in Fällen dieser

Art einen Gesamtvergleich des früher und des derzeit geltenden Strafrechts

(vgl. BGHSt 37, 320, 322; 38, 18, 20). Dabei hat der Tatrichter die Strafrahmen

der unter Zugrundelegung einer konkreten Betrachtungsweise der besonderen

Umstände des Einzelfalles (vgl. BGHSt 20, 22, 25; Tröndle/Fischer, StGB

50. Aufl. § 2 Rdn. 10 ff. m.w.N.) in Frage kommenden Strafvorschriften zu ver-

gleichen und den Grundsatz der strikten Alternativität zu beachten.

Einen solchen Gesamtvergleich des Tatzeitrechts der DDR mit dem in

der Bundesrepublik geltenden Recht hat die Strafkammer nicht vorgenommen.

Daß dieser Rechtsfehler sich auf Schuld- und Strafausspruch ausgewirkt hat,

kann der Senat nicht ausschließen. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststel-

lungen können jedoch bestehenbleiben.

Für die neue Hauptverhandlung ist auf folgendes hinzuweisen:

Der neu erkennende Tatrichter wird - unter Berücksichtigung des Ver-

bots der reformatio in peius (BGHSt 38, 66 f.) - in Anwendung des § 121 Abs. 2

i. V. m. § 21 Abs. 4 Satz 3, § 62 StGB-DDR eine (zwei Jahre nicht überschrei-

tende) Strafe zu bilden haben und wird dann prüfen müssen, ob diese ausset-

zungsfähig ist (Strafrahmen des § 121 Abs. 2 StGB-DDR: zwei bis zehn Jahre:

vgl. §§ 1 Abs. 2 und 3, 39, 30-35 StGB-DDR; vgl. auch §§ 62, 25 StGB-DDR;

zur Problematik der Aussetzung von Strafen nach DDR-Recht: BGH, Urt. v.

4. April 2001 - 5 StR 68/01 = NJ 2001, 434 f.). Dieses Ergebnis wird dann mit

einer nach §§ 177, 22 StGB (in der für den Angeklagten günstigsten Fassung:

§ 2 Abs. 3 StGB; vgl. dazu Tröndle/Fischer aaO § 177 Rdn. 45) zu bildenden

Strafe, die ebenfalls zwei Jahre nicht überschreiten darf, zu vergleichen sein.

Die Strafkammer wird, falls die nach DDR-Recht gebildete Strafe nicht ausset-

zungsfähig sein sollte, feststellen müssen, ob eine nach § 177 StGB gebildete

Strafe nach § 56 StGB zur Bewährung ausgesetzt werden könnte mit der Fol-

ge, daß letztere als mildere Sanktion gemäß Art. 315 Abs. 1 Satz 1 EGStGB,

§ 2 Abs. 3 StGB verhängt werden müßte.

Der Senat weist im übrigen noch auf folgendes hin:

Das Landgericht hat eine Strafaussetzung zur Bewährung nach § 56

Abs. 2 StGB unter anderem mit folgender Begründung verweigert:

"Der Angeklagte hat zur Aussage seiner Tochter erklärt, das stimme al-

les nicht, er sei erschüttert, dass ihm so etwas vorgeworfen werde. Dieses

Verhalten läßt besorgen, dass der Angeklagte auch heute noch nicht willens

ist, seine Verantwortung gegenüber der Tochter wahrzunehmen. Es läßt

weiter besorgen, dass er sich mit seinem abnormen Sexualverhalten bisher

nicht kritisch auseinandergesetzt hat."

Diese Ausführungen berücksichtigten rechtsfehlerhaft (vgl. BGH StV

1998, 482; 1999, 602; BGHR StGB § 56 Abs. 2 Umstände, besondere 12) zu-

lässiges Verteidigungsverhalten des ein strafrechtlich erhebliches Verhalten

bestreitenden Angeklagten zu dessen Lasten.

Bode Detter Rothfuß Fischer Ri'inBGH Elf ist durch Urlaub an der Unterschrift gehindert. Bode