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BGH Beschluß vom 14.02.2002 – 4 StR 281/01
4. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
vom
14. Februar 2002
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
4.
5.
wegen zu 1. bis 4. bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu 5. Beihilfe zum bandenmäßigen unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 14. Februar
2002, an der teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Tepperwien,
Richter am Bundesgerichtshof
Maatz,
Dr. Kuckein,
Richterin am Bundesgerichtshof
Solin-Stojanoviæ,
Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Ernemann
als beisitzende Richter,
Staatsanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten S. , Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten Z. , Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten H. , Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten Ho. , Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten R. ,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
I.
Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Ur-
teil des Landgerichts Rostock vom 18. Januar 2001
1.
in den Schuldsprüchen dahin geändert, daß
a)
die Angeklagten S. , H. und Ho. je-
weils des bandenmäßigen unerlaubten Han-
deltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht ge-
ringer Menge in 18 Fällen schuldig sind;
b)
der Angeklagte Z. des bandenmäßigen un-
erlaubten Handeltreibens mit Betäubungs-
mitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen,
c)
der Angeklagte R. der Beihilfe zum ban-
denmäßigen unerlaubten Handeltreiben mit
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in
vier Fällen schuldig ist;
2.
in den Strafaussprüchen mit den Feststellungen
aufgehoben.
II.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-
handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der
Revisionen der Staatsanwaltschaft, an eine andere
Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
III. Die Revisionen der Angeklagten S. , Z. , H. und
R. gegen das vorbezeichnete Urteil werden verworfen.
Die Angeklagten haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu
tragen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat die Angeklagten wie folgt verurteilt:
- den Angeklagten S. wegen (unerlaubten) Handeltreibens mit Betäu-
bungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit (unerlaubter) Einfuhr
von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 17 Fällen sowie wegen
(unerlaubten) Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
in Tateinheit mit versuchter (unerlaubter) Einfuhr von Betäubungsmitteln in
nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und
sechs Monaten;
- den Angeklagten Z. - unter Freisprechung im übrigen - wegen (unerlaub-
ten) Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tatein-
heit mit (unerlaubter) Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
in drei Fällen sowie wegen (unerlaubten) Handeltreibens mit Betäubungsmit-
teln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren
und sechs Monaten;
- die Angeklagten H. und Ho. wegen Beihilfe zum (unerlaubten) Handeltrei-
ben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit (Beihilfe
zur unerlaubten) Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in
17 Fällen und wegen Beihilfe zum (unerlaubten) Handeltreiben mit Betäu-
bungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit versuchter (gemeint ist:
Beihilfe zur versuchten unerlaubten) Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge zur Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten
(H. ) bzw. drei Jahren (Ho. );
- den Angeklagten R. wegen Beihilfe zum (unerlaubten) Handeltreiben mit
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit (Beihilfe zur un-
erlaubten) Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei
Fällen sowie wegen Beihilfe zum (unerlaubten) Handeltreiben mit Betäu-
bungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit versuchter (gemeint ist:
Beihilfe zur versuchten unerlaubten) Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Mona-
ten.
Außerdem hat das Landgericht den Verfall von Wertersatz in Höhe von
50.000 DM (S. ), 5.300 DM (Z. ), 4.000 DM (H. ) und 6.000 DM (Ho. )
angeordnet.
Gegen dieses Urteil wenden sich die Staatsanwaltschaft sowie die An-
geklagten S. , Z. , H. und R. mit ihren Revisionen; sie rügen die
Verletzung materiellen Rechts. Die vom Generalbundesanwalt vertretenen Re-
visionen der Staatsanwaltschaft haben Erfolg; die übrigen Rechtsmittel sind
unbegründet.
I. Revisionen der Staatsanwaltschaft
Die Staatsanwaltschaft beanstandet, daß die Angeklagten nicht wegen
bandenmäßiger Begehungsweise (§ 30 a Abs. 1 BtMG) und daß die Ange-
klagten Ho. und H. nur wegen Beihilfe und nicht wegen (Mit-)Täterschaft
verurteilt wurden. Bezüglich des letzten der abgeurteilten Fälle (Fall II 18) rügt
die Beschwerdeführerin zusätzlich die Strafzumessung.
1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:
Spätestens Anfang März 1999, nachdem der Angeklagte S. den
Angeklagten H. , der als Kurierfahrer für die Firma ”c. r. ” tätig war, ken-
nengelernt hatte, kamen die Angeklagten S. und Z. überein, in den
Niederlanden Haschisch in großen Mengen zu erwerben, dieses durch einen
Paket- und Kurierdienst nach Deutschland zu schmuggeln und im Raum Ro-
stock gewinnbringend zu verkaufen. Unter Einschaltung des niederländischen
Paketkurierunternehmens ”S. -N. ”, das mit der Firma ”c. r. ” zusammenar-
beitete, wurden die Pakete mit dem von S. in den Niederlanden gekauften
Haschisch von dort aus über Irxleben bei Magdeburg, dem zentralen Sammel-
punkt des Kurierdienstes ”c. r. ”, vom Angeklagten H. nach Rostock ver-
bracht. Um die Rauschgiftlieferungen für H. kenntlich zu machen, wurde auf
den Paketen als Absender "Meik L. " und als Empfänger "Dr. Heiner Ro. "
aufgeführt. Hinter dem Empfänger verbarg sich der Angeklagte Ho. , der die
Haschischpakete für ein monatliches Entgelt von 1.000 DM entgegennahm,
den Paketinhalt jeweils nach Weisung des Angeklagten S. an Zwischen-
händler aushändigte und "das Inkasso" besorgte. H. erhielt für seine Tätigkeit
monatlich 500 DM, bei zwei Lieferungen im Monat 700 DM. S. und Z.
hatten pro Kilogramm Haschisch einen Gewinn von mindestens 400 DM.
Als es im August 1999 zum Streit wischen Z. und S. kam, ge-
wann der Angeklagte S. den Angeklagten R. für den Plan, weiter auf
dem genannten Transportweg Haschisch aus den Niederlanden nach
Deutschland einzuführen. R. vermittelte S. über einen in den Nieder-
landen wohnenden Freund den Drogenhändler ”T. ”, bei dem das Haschisch
günstiger bezogen werden konnte als bisher. In einigen Fällen begleitete er
den Angeklagten S. beim Einkauf in den Niederlanden als Fahrer und
”Bodyguard”. Als Entlohnung wurden ihm Unterkunft, Verpflegung, Bordellbe-
suche und 1700.- DM (Fall II 18) gezahlt.
Insgesamt wurden in der Zeit vom 7./8. März bis 19. November 1999
unter Mitwirkung der Angeklagten S. , H. und Ho. in 17 Fällen zwischen
1 kg und 21,5 kg – zusammen 180,5 kg – Haschisch mit einem Wirkstoffgehalt
von jeweils über 7,5 g THC pro Sendung von den Niederlanden nach
Deutschland verbracht und hier gewinnbringend veräußert. In drei der Fälle
(Fälle II 1, 2, 5) kaufte und versandte S. das Rauschgift gemeinsam mit
dem Angeklagten Z. , in drei weiteren Fällen (Fälle II 14, 15, 17) begleitete
der Angeklagte R. den Angeklagten S. in die Niederlande; in den Fäl-
len II 1 und 2 war der Angeklagte Z. – wie auch im Fall II 3 – zudem selbst
am Absatz des Rauschgifts in Rostock beteiligt.
Als im März 2000 der ehemalige Mitangeklagte G. den Rauschgift-
handel übernehmen wollte, weil gegen S. und R. polizeiliche Ermittlun-
gen liefen, vermittelte S. dem G. den Rauschgifthändler ”T. ” – gegen
Zahlung einer Provision – dadurch, daß er zusammen mit R. und G. in die
Niederlande fuhr, wo G. – wie geplant - von ”T. ” ca. 10 kg Haschisch mit
einem Wirkstoffgehalt von ca. 900 g THC erwarb, das auf die bisher durchge-
führte Art nach Rostock gelangen sollte. Das Rauschgift wurde jedoch von der
niederländischen Polizei noch in den Geschäftsräumen der Firma ”S. -N. ” si-
chergestellt und durch Imitate ersetzt, die später beim Angeklagten Ho. si-
chergestellt wurden (Fall II 18).
2. In seiner rechtlichen Würdigung hat das Landgericht ausgeführt, eine
bandenmäßige Tatbegehung liege nicht vor, weil ein Handeln mit gefestigtem
Bandenwillen im gemeinsamen übergeordneten Bandeninteresse nicht fest-
stellbar sei. Im Hinblick auf die Angeklagten H. , Ho. und R. fehle es zu-
dem an der Eingliederung in eine Bandenstruktur, weil ihnen kein bestimmen-
der Einfluß eingeräumt worden sei, welche Rauschgiftgeschäfte stattfinden
sollten, und weil ihnen die Rolle gleichberechtigter Partner nicht zugekommen
sei. Ihre Tatbeiträge seien lediglich als Beihilfehandlungen zu werten; denn
diese Angeklagten hätten weder mit der Beschaffung des Haschisch noch mit
den Verkaufsgeschäften etwas zu tun gehabt und sie seien für ihre Tätigkeit
lediglich mit einem fixen und eher geringen, von den Rauschgiftgeschäften un-
abhängigen Geldbetrag entlohnt worden.
3. Die Annahme der Strafkammer, eine bandenmäßige Begehungsweise
liege nicht vor und die Angeklagten H. und Ho. hätten nur Beihilfe geleistet,
hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.
a) Nach der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen des Bun-
desgerichtshofs vom 22. März 2001 – GSSt 1/00 – (BGHSt 46, 321 = NStZ
2001, 421) setzt der Begriff der Bande den Zusammenschluß von mindestens
drei Personen voraus, die sich mit dem Willen verbunden haben, künftig für
eine gewisse Dauer mehrere selbständige, im einzelnen noch ungewisse
Straftaten des im Gesetz genannten Deliktstyps zu begehen. Abweichend von
der früheren Rechtsprechung (vgl. nur BGH NStZ 1996, 443; 2001, 32, 33) ist
ein ”gefestigter Bandenwille” oder ein ”Tätigwerden in einem übergeordneten
Bandeninteresse” nicht mehr erforderlich. Die Mitglieder der Bande können
vielmehr in der Bande ihre eigenen Interessen an einer risikolosen und effekti-
ven Tatausführung und Beute- oder Gewinnerzielung verfolgen. Diese neue
Rechtsprechung gilt – unabhängig davon, ob sie sich zugunsten oder zu La-
sten eines Angeklagten auswirkt - auch für ”Altfälle” (vgl. BVerfG NStZ 1990,
537 [zu § 316 StGB]; Gribbohm in LK 11. Aufl. § 2 Rdn. 38 m.w.N.; für den
Bandenbegriff des Betäubungsmittelgesetzes vgl. BGH, Beschluß vom 18. April
2001 – 3 StR 69/01). Danach unterscheidet sich die Bande von der Mittäter-
schaft durch das Element der auf eine gewisse Dauer angelegten Verbindung
mehrerer Personen zu zukünftiger gemeinsamer Deliktsbegehung. Mitglied ei-
ner Bande kann auch sein, wem nach der – stillschweigend möglichen – Ban-
denabrede nur Aufgaben zufallen, die sich bei wertender Betrachtung als Ge-
hilfentätigkeiten darstellen (BGH, Beschluß vom 15. Januar 2002 – 4 StR
499/01, zum Abdruck in BGHSt bestimmt).
Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe waren die fünf Angeklagten
Mitglieder einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung unerlaubten Han-
deltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verbunden hatten
Alle Angeklagten waren in eine auf Dauer angelegte deliktische Grup-
pierung eingebunden, die vom Erwerb und Versand des Rauschgifts in den
Niederlanden (durch S. , Z. /R. ) über dessen Transport nach Rostock
(durch H. ) und die (Zwischen-) Lagerung bis hin zur Verteilung an die Zwi-
schenhändler und das ”Inkasso” (durch Ho. ) arbeitsteilig aufgebaut war. Die
vom Landgericht festgestellte Arbeitsteilung ist typisch für eine organisierte
Bandentätigkeit, selbst wenn die Aufgaben einzelner Mitglieder bei wertender
Betrachtung möglicherweise nur als Gehilfentätigkeiten erscheinen. Das hin-
dert die Beteiligung als Mitglied der Bande nicht. Alle Angeklagten, auch der
Angeklagte R. , der zwar erst später in die Bandenstruktur eintrat, der aber
durch die Vermittlung einer günstigeren ”Bezugsquelle” und die Begleitung
beim Einkauf in mehreren Fällen nicht nur völlig untergeordnete Beiträge er-
brachte (vgl. hierzu BGH, Beschluß vom 15. Januar 2002 – 4 StR 499/01), ha-
ben zur Verwirklichung des Bandenzwecks maßgeblich beigetragen.
b) Nach den Feststellungen des Landgerichts waren – neben den Ange-
klagten S. und Z. – auch die Angeklagten H. und Ho. an den abge-
urteilten Taten als (Mit-) Täter beteiligt:
Die Frage, ob die Beteiligung an einer Tat Mittäterschaft oder Beihilfe
ist, beurteilt sich auch beim bandenmäßigen unerlaubten Handeltreiben mit
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach den allgemeinen Grundsätzen
über die Abgrenzung zwischen diesen Beteiligungsformen. Dabei ist jedoch zu
beachten, daß der Begriff des Handeltreibens wegen seiner weiten Auslegung
jede eigennützige, den Umsatz fördernde Tätigkeit erfaßt, selbst wenn es sich
nur um eine gelegentliche, einmalige oder vermittelnde Tätigkeit handelt. We-
sentliche Anhaltspunkte für die Beurteilung, ob ein Tatbeteiligter beim uner-
laubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln Mittäter oder nur Gehilfe ist, sind
insbesondere der Grad des eigenen Interesses am Erfolg, der Umfang der Tat-
beteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille dazu, so daß
Durchführung und Ausgang der Tat maßgeblich auch vom Willen des Tatbetei-
ligten abhängen (st. Rspr.; vgl. nur BGH NStZ 1999, 451, 452; 2000, 482;
NStZ-RR 2001, 148). Zu berücksichtigen ist hierbei, daß die Mittäterschaft
– ebenso wie die Beteiligung an einer Bande – durchaus Abstufungen nach
dem Grad des Tatinteresses und des Tateinflusses zuläßt (BGHSt 42, 255,
258).
Zwar unterliegt die Bewertung des Tatrichters, ein Angeklagter sei ledig-
lich Gehilfe des Betäubungsmittelhandels gewesen, nur begrenzter revisions-
rechtlicher Kontrolle (BGH NStZ-RR 2001, 148, 149); die Feststellungen des
Landgerichts weisen jedoch aus, daß auch die Angeklagten H. und Ho. als
(Mit-) Täter gehandelt haben:
Allerdings begründet die Mitgliedschaft in einer Bande noch nicht für
sich die Mittäterschaft (BGH, Beschluß vom 17. Januar 2002 - 3 StR 450/01).
Hier waren aber beide Angeklagten von Anfang an unverzichtbar in die ban-
denmäßige Struktur eingebunden und hatten dort – wie sie wußten – wichtige,
mit einem hohen Maß an Tatherrschaft verbundene Funktionen inne. Der An-
geklagte H. hat seine logistischen Kenntnisse und Fähigkeiten in die Bande
eingebracht und war für den – jeweils längere Zeit dauernden – Transport zu
der ”Verteilerstelle Ho. ” allein zuständig. Er war dafür verantwortlich, die Be-
täubungsmittelsendungen aus der übrigen Kurierpost herauszufiltern und hatte
über längere Zeit erhebliche Mengen Rauschgift in Besitz. Ho. nahm das Ha-
schisch entgegen, lagerte es, verteilte es kiloweise an die Zwischenhändler
und nahm große Geldbeträge entgegen. Beide Angeklagten taten dies, um re-
gelmäßige monatliche Einkünfte aus den Rauschgiftgeschäften der Bande zu
erzielen. Sie hatten ein erhebliches Risiko, das sie bereit waren, für die Ent-
lohnung auf sich zu nehmen. Daß die Angeklagten H. und Ho. nicht
”gleichberechtigte Partner” waren, sie keinen bestimmenden Einfluß auf die
Beschaffung des Rauschgifts und dessen Verkauf hatten und ihre Entlohnung
unabhängig vom Gewinn und vergleichsweise gering war, hindert unter den
hier gegebenen Umständen – nämlich der arbeitsteiligen Übernahme eines
maßgeblichen Organisationsbereichs der Bande - nicht ihre Verurteilung als
Mittäter.
Dagegen weist die – von der Staatsanwaltschaft nicht angegriffene -
Bewertung des Landgerichts, der Angeklagte R. sei in den Fällen II 14, 15,
17 und 18 der Urteilsgründe lediglich als Gehilfe zu bestrafen, keinen durch-
greifenden Rechtsfehler auf.
c) Der Senat ändert die Schuldsprüche dementsprechend dahin ab, daß
die Angeklagten des bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäu-
bungsmitteln in nicht geringer Menge bzw. der Beihilfe dazu (Angeklagter R. )
schuldig sind. Damit entfallen Schuldsprüche wegen an sich tateinheitlich be-
gangener Einfuhrdelikte (vgl. BGHR BtMG § 30 a – Konkurrenzen 1; Bande 8
[Bewertungseinheit]). § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht ent-
gegen, da bereits die Anklage von bandenmäßiger Begehungsweise und ei-
nem täterschaftlichen Handeln der Angeklagten H. und Ho. ausgegangen
ist; im übrigen hätten sich die Angeklagten gegen die geänderten Schuldsprü-
che auch nicht wirksamer als geschehen verteidigen können.
d) Als Folge der Änderung der Schuldsprüche müssen sämtliche Straf-
aussprüche aufgehoben werden; denn der Senat kann nicht ausschließen, daß
sich die rechtlich fehlerhafte Beurteilung durch die Strafkammer bei der Straf-
zumessung zugunsten der Angeklagten ausgewirkt hat. Damit erübrigt es sich,
auf die Beanstandungen der Staatsanwaltschaft zur Strafzumessung im Fall II
18 der Urteilsgründe einzugehen. Die Verfallsanordnungen können bestehen
bleiben, weil sie von der Aufhebung der Strafaussprüche nicht berührt werden
und keinen Rechtsfehler aufweisen.
II. Revisionen der Angeklagten
Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigungen
der Angeklagten hat keinen durchgreifenden Rechtsfehler zu deren Nachteil
ergeben. Insoweit nimmt der Senat auf die Ausführungen des Generalbundes-
anwalts in seinen Antragsschriften nach § 349 Abs. 2 StPO vom 29. August
2001 Bezug.
Tepperwien Maatz Kuckein
Solin-Stojanoviæ
Ernemann