BGH Beschluss vom 21.02.2002 – 5 StR 20/02

5 StR 20/02

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 21. Februar 2002 in der Strafsache gegen

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Februar 2002

beschlossen:

1.

Auf die Revision des Angeklagten wird

das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 22. Mai 2001

nach § 349 Abs. 4 StPO im Ausspruch über den Verfall

aufgehoben, soweit der für verfallen erklärte Betrag die

Summe von 9.050 DM übersteigt.

2.

3.

Die weitergehende Revision wird nach §

349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten seines

Rechtsmittels zu tragen.

G r ü n d e

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-

bens mit Betäubungsmitteln in 25 Fällen, davon in acht Fällen tateinheitlich

mit gewerbsmäßiger Hehlerei und wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in vier

Fällen unter Einbeziehung anderweit verhängter zehn Freiheitsstrafen zu

einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt.

Wegen weiterer 26 Fälle des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungs-

mitteln, in vier Fällen in Tateinheit mit gewerbsmäßiger Hehlerei und wegen

eines Waffendelikts hat es auf eine weitere Gesamtfreiheitsstrafe von drei

Jahren und drei Monaten erkannt. Außerdem hat es 16.988 DM für verfallen

erklärt. Das Rechtsmittel erreicht mit der allein erhobenen Sachrüge bezüg-

lich der Verfallsanordnung einen Teilerfolg; im übrigen ist es aus den Grün-

den der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 30. Januar 2002 un-

begründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

Das Landgericht hat Wertersatz in Höhe von 14.988 DM nach §§ 73,

73a StGB für verfallen erklärt und diese Summe aus dem durchschnittlichen

Verkaufswert der gehandelten 124,9 g Kokain berechnet. Diese Vorgehens-

weise begegnet durchgreifenden Bedenken, weil sie besorgen läßt, das

Landgericht gehe davon aus, daß nicht nur ein durch die Straftaten tatsäch-

lich erlangter, sondern auch ein lediglich erzielbarer Vermögenszuwachs für

verfallen erklärt werden kann (vgl. BGH NStZ-RR 2001, 82 m.w.N.). Sach-

lichrechtlich begründet ist aber gemäß §§ 73 Abs. 1 Satz 1, 73a Abs. 1 Satz

1 StGB die Anordnung des Verfalls in den Fällen II 2, 4, 5, 11, 14, 16, 21,

23, 24, 26 bis 31, 34, 35, 37 bis 44, 47 bis 56 der Urteilsgründe in Höhe der

vom Angeklagten vereinnahmten Verkaufserlöse von 9.050 DM (vgl. BGHR

StGB § 73 Erlangtes 1).

Soweit der Angeklagte in den Fällen II 1, 7, 8, 13, 15, 18, 20, 22, 32,

33, 36, 46 der Urteilsgründe Kokain gegen betrügerisch von S erlangte

Mobiltelefone, Telefonkarten und Haushaltsarmaturen tauschte und deswe-

gen tateinheitlich wegen gewerbsmäßiger Hehlerei verurteilt wurde, hindert

§ 73 Abs. 1 Satz 2 StGB eine Verfallsanordnung. Den – bekannten – Ver-

letzten stehen gegen den Angeklagten Schadensersatzansprüche gemäß

§ 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 259 StGB zu. Dabei erfaßt § 73 Abs.

1 Satz 2 StGB auch die in Abs. 2 Satz 2 der Vorschrift genannten, an die

Stelle der unmittelbar erlangten Vorteile tretenden Surrogate, nämlich die

vom Angeklagten durch den Weiterverkauf erzielten Veräußerungsgewinne

(vgl. BGHR StGB § 73 Gewinn 2). Deshalb scheidet auch im Fall II 6 der

Urteilsgründe, in dem das Landgericht allein einen konkreten Erlös in Höhe

von 2.000 DM aus dem Weiterverkauf gehehlter Geräte feststellen konnte,

eine Verfallsanordnung aus.

Unerheblich ist, daß die Geschädigten ihre Ansprüche noch nicht

geltend gemacht haben. Entscheidend ist allein die rechtliche Existenz die-

ser Ansprüche (BGHR StGB § 73 Anspruch 2 m.w.N.).

Im Hinblick auf den unwesentlichen Teilerfolg der Revision verbleibt

es bei der durch § 473 Abs. 1 Satz 1 StPO vorgegebenen Kostenentschei-

dung.

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