BGH Urteil vom 25.02.2002 – II ZR 196/00
II. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Verkündet am: 25. Februar 2002 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
BGHZ:
ja
ja
BGHR: ja
GmbHG §§ 6, 30, 31 Abs. 3, 43 Abs. 2
a) Die Ausfallhaftung des § 31 Abs. 3 GmbHG erfaßt nicht den gesamten durch Ei-
genkapital nicht gedeckten Fehlbetrag, sondern ist auf den Betrag der Stammka-
pitalziffer beschränkt.
b) Die Ausfallhaftung aus dem Gesichtspunkt des existenzvernichtenden Eingriffs
(BGH, Urt. v. 17. September 2001 - II ZR 178/99, ZIP 2001, 1874, 1876) trifft auch
diejenigen Mitgesellschafter, die, ohne selber etwas empfangen zu haben, durch
ihr Einverständnis mit dem Vermögensabzug an der Existenzvernichtung der Ge-
sellschaft mitgewirkt haben.
c) Für die Haftung einer Person, die sich wie ein faktischer Geschäftsführer
verhält, nach § 43 Abs. 2 GmbHG genügt es nicht, daß sie auf die sat-
zungsmäßigen Geschäftsführer gesellschaftsintern einwirkt. Erforderlich ist
auch ein nach außen hervortretendes, üblicherweise der Geschäftsführung
zuzurechnendes Handeln (in Anschluß an BGHZ 104, 44, 48).
BGH, Urteil vom 25. Februar 2002 - II ZR 196/00 - OLG Karlsruhe
LG Mannheim
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 25. Februar 2002 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Henze, Kraemer
und die Richterin Münke
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandes-
gerichts Karlsruhe vom 4. Mai 2000 wird auf Kosten des Klägers
zurückgewiesen.
Tatbestand
Der Kläger, Konkursverwalter über das Vermögen der L.
GmbH
(Gemeinschuldnerin), nimmt die Beklagten auf Zahlung von
1.839.409,37 DM in Anspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Alleingesellschafter G. der Gemeinschuldnerin, die über ein
Stammkapital von 100.000,00 DM verfügte, übertrug mit notariellem Vertrag
vom 21. August 1992 einen Geschäftsanteil von 20 % auf Ma. M. und
einen solchen von 60 % auf F. S., der als Treuhänder des Beklag-
ten zu 2 handelte. Durch weiteren Vertrag vom 21. August 1992 verpfändeten
Herr M. den von ihm erworbenen und Herr G. den von ihm gehalte-
nen restlichen Geschäftsanteil von 20 % der Beklagten zu 1 als Sicherheit für
ein von dieser der Gemeinschuldnerin gewährtes, am 1. Oktober 1997 rück-
zahlbares verzinsliches Darlehen von 5 Mio. DM. Zugleich übertrugen beide
der Beklagten zu 1 für die Dauer des Darlehensvertrages ihr Gewinnbezugs-
recht und erteilten ihr die unwiderrufliche Vollmacht, das Stimmrecht in der
Gemeinschuldnerin auszuüben und sie als Gesellschafter in allen Gesell-
schafterfunktionen zu vertreten. Die Beklagte zu 1 erklärte sich außerdem da-
mit einverstanden, daß Herr G. mit dem Darlehensbetrag Rechnungen von
Bau-
unternehmen für ein von ihm durchgeführtes Bauvorhaben "U.straße" be-
glich und mit diesen Zahlungen zugleich ein Darlehen von ca. 1,5 Mio. DM ge-
tilgt wurde, das er nach seinen Angaben der Gemeinschuldnerin gewährt hatte.
Am 26. November 1992 übertrug F. S. den
für den Beklagten zu 2
gehaltenen Geschäftsanteil auf Herrn E., der am 4. November 1992 zu-
sätzlich zu den Herren G. und M. als Geschäftsführer bestellt worden
war und der den Anteil als Treuhänder für den Beklagten zu 2 hielt.
In der Zeit vom 25. August bis zum 31. Oktober 1992 wurden zu Lasten
der Gemeinschuldnerin Verbindlichkeiten von Herrn G.
in Höhe von
1.498.596,37 DM gegenüber der Firma "W." und am 7. Dezember 1992 in Hö-
he von 340.813,00 DM gegenüber der Firma "Max." durch Zahlung mit
Schecks getilgt, die Herr M. ausgestellt hatte.
Der Kläger verlangt von den Beklagten Erstattung des zu Lasten der
Gemeinschuldnerin
für Herrn G.
bezahlten Gesamtbetrages
von
1.839.409,37 DM. Er stützt den Anspruch auf die Ausfallhaftung nach § 31
Abs. 3 GmbHG, die den Beklagten zu 2 als Treugeber des für ihn von Herrn
E. gehaltenen Geschäftsanteils und die Beklagte zu 1 als Pfandnehmerin
der Geschäftsanteile sowie Berechtigte aus den im Vertrag vom 21. August
1992 enthaltenen Nebenabreden treffe. Er ist ferner der Ansicht, die Beklagten
seien zum Ersatz wegen einer Treupflichtverletzung gegenüber der Gemein-
schuldnerin und Gefährdung ihrer Existenz verpflichtet. Darüber hinaus seien
sie faktisch als Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin aufgetreten und hafte-
ten deswegen nach § 43 Abs. 3 GmbHG. Er hält ferner die Voraussetzungen
für eine Haftung nach den Grundsätzen des qualifiziert faktischen GmbH-
Konzerns sowie aus unerlaubter Handlung (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266
StGB sowie § 826 BGB) für gegeben.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat
die Beklagte zu 1 zur Zahlung von 40.000,00 DM und den Beklagten zu 2 von
60.000,00 DM - jeweils nebst 4 % Zinsen seit dem 15. März 1997 und als Ge-
samtschuldner neben M. und G. - verurteilt. Mit seiner Revision er-
strebt der Kläger die Wiederherstellung des Landgerichtsurteils.
Entscheidungsgründe
Die Revision ist nicht begründet. Dem Kläger stehen gegen die Beklag-
ten über die vom Berufungsgericht hinaus zuerkannten Beträge keine Ersatz-
ansprüche zu.
Die Beklagten haften nach § 31 Abs. 3 GmbHG nicht über die Beträge
hinaus, die das Berufungsgericht dem Kläger gegen die Beklagten zugespro-
chen hat. Ihre Haftung ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt der
Treupflichtverletzung gegenüber der Gemeinschuldnerin oder der Gefährdung
ihrer Existenz. Sie trifft auch keine Haftung nach den Grundsätzen des qualifi-
ziert faktischen GmbH-Konzerns oder aus unerlaubter Handlung nach § 823
Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 266 StGB bzw. aus § 826 BGB.
1. Das Berufungsgericht hat die Beklagten nach § 31 Abs. 3 GmbHG zu
einer Erstattungsleistung entsprechend den ihnen zuzurechnenden Geschäfts-
anteilen verurteilt, weil von Herrn G. als dem alleinigen Empfänger der
Leistungen keine Rückzahlungen zu erlangen sind. Es hat jedoch die
Haftsumme auf den Betrag des Stammkapitals der Gemeinschuldnerin be-
schränkt, so daß auf die Beklagte zu 1 ein Erstattungsbetrag von
40.000,00 DM und den Beklagten zu 2 ein solcher von 60.000,00 DM entfällt.
In Höhe des darüber hinaus geltend gemachten Betrages von insgesamt
1.739.409,37 DM hat es die Klage abgewiesen. Die dagegen gerichteten An-
griffe der Revision, nach deren Ansicht die Haftung nach § 31 Abs. 3 GmbHG
auch den nicht vom Eigenkapital gedeckten, einem Gesellschafter unter Ver-
stoß gegen § 30 Abs. 1 GmbHG zugewandten Betrag erfaßt, haben keinen
Erfolg.
a) Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob Herr G. der Ge-
meinschuldnerin ein Darlehen über ca. 1,5 Mio. DM gewährt hatte und die
Zahlungen, die aus dem Vermögen der Gemeinschuldnerin an die Firma W.
vorgenommen worden sind, der Tilgung dieses Darlehens dienten. Für die Re-
visionsinstanz ist somit davon auszugehen, daß ein solches Darlehen nicht
bestanden hat und daher Tilgungsleistungen darauf nicht erbracht worden
sind.
Das Berufungsgericht hat auch keine Feststellungen zu der Behauptung
des Klägers getroffen, in der Zeit vom 25. August bis zum 7. Dezember 1992
habe sich der nicht durch Eigenkapital gedeckte Fehlbetrag um
3.460.852,12 DM erhöht. Auch davon ist daher revisionsrechtlich auszugehen.
b) Entgegen der Ansicht der Revision erfaßt die Ausfallhaftung nach
§ 31 Abs. 3 GmbHG jedoch nicht den gesamten durch das Eigenkapital nicht
gedeckten Betrag. Vielmehr ist die Haftung auf den Betrag des Stammkapitals
zu beschränken, der zur Befriedigung der Gläubiger benötigt wird.
Allerdings hat der Senat bereits vor längerer Zeit entschieden, § 30
GmbHG decke nicht nur die Erhaltung vorhandenen Stammkapitals, sondern
auch den Fall ab, daß Zahlungen an Gesellschafter nach Verlust des Stamm-
kapitals der Gesellschaft nur noch unter Herbeiführung oder Vertiefung einer
Überschuldung aus Fremdmitteln erfolgen könnten. Denn die Sicherung des
Stammkapitals sei nicht gegenständlich, sondern als rein rechnerischer Schutz
des Gesellschaftsvermögens angelegt, so daß der Rechnungsposten "Stamm-
kapital" auch dann noch geschützt werden müsse, wenn das Aktivvermögen
der Gesellschaft nicht nur den rechnerischen Betrag des Stammkapitals, son-
dern auch die vorhandenen Verbindlichkeiten nicht mehr decke. Die Ausfall-
haftung nach § 31 Abs. 3 GmbHG bestehe mithin auch in den Überschul-
dungsfällen. Der Senat hat jedoch damals ausdrücklich offengelassen, ob das
Haftungsrisiko der Mitgesellschafter aus § 31 Abs. 3 GmbHG in den Über-
schuldungsfällen im Interesse der Vermeidung einer nicht mehr kalkulierbaren
Haftungsausweitung zu beschränken sei (Sen.Urt. v. 5. Februar 1990
- II ZR 114/89, ZIP 1990, 451, 453).
Der Senat hält bei der Auszahlung von Vermögen, das zur Erhaltung
des Stammkapitals erforderlich ist, an Gesellschafter eine Beschränkung der
Haftung der Mitgesellschafter, die von der Auszahlung nicht profitieren, mit der
weit überwiegenden Meinung
im Schrifttum
für geboten
(Baum-
bach/Hueck/Fastrich, GmbHG
17. Aufl.
§ 31
Rdn. 17;
Hachen-
burg/Goerdeler/Müller,
GmbHG
8. Aufl.
§ 31
Rdn. 54;
Scholz/H. P. Westermann, GmbHG
9. Aufl.
§ 31 Rdn. 30;
Lutter/
Hommelhoff, GmbHG 15. Aufl. § 31 Rdn. 21; K. Schmidt, BB 1995, 532, 533;
ders., Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. § 37 III 3 b; im Ergebnis zustimmend auch
Roth/Altmeppen, GmbHG 3. Aufl. § 31 Rdn. 21; a.A. Fabritius, ZHR 144 (1980),
628, 635; Immenga, ZGR 1975, 487, 491; Gätsch, BB 1990, 704; Kleffner, Er-
S. 182 f.). Zwar löst das Gesetz den Widerstreit zwischen dem Interesse dieser
Gesellschafter an der Aufrechterhaltung ihrer Haftungsbeschränkung und dem
Interesse der Gläubiger an der Erhaltung des gebundenen Kapitals zu Lasten
der Gesellschafter. Damit trägt es der Tatsache Rechnung, daß die Gesell-
schafter der GmbH und ihren wirtschaftlichen Risiken näherstehen als die
Gläubiger. Den Umstand, daß die Mitgesellschafter aus der Zahlung nichts er-
langen, berücksichtigt es damit, daß es ihnen lediglich eine Ausfallhaftung
nach den bevorteilten Gesellschaftern zumutet. Ferner darf nicht übersehen
werden, daß sich das Risiko, das mit der Auszahlung nicht durch Eigenkapital
gedeckten Vermögens verbunden ist, nach der gesetzgeberischen Konzeption
auf das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen beschränkte.
Mit Stammkapital war "das im Gesellschaftsvertrag festgesetzte Sollvermögen"
zu verstehen, "dem das Aktivvermögen der Gesellschaft als Deckung gegen-
übersteht" (Begründung des Entwurfs eines Gesetzes betreffend die Gesell-
schaften mit beschränkter Haftung, Drucks. zu den Verhandlungen des Deut-
schen Reiches 1891, Nr. 94, S. 66; vgl. ferner Ulmer, FS 100 Jahre GmbH-
Gesetz 1992, S. 363, 371). Dieser Ausgangspunkt ist allgemein als unzutref-
fend erkannt worden (vgl. u.a. BGHZ 60, 324, 331; Urt. v. 5. Februar 1990, aaO
S. 453). Trotz dieser Entstehungsgeschichte der §§ 30 f. GmbHG erscheint es
zwar gerechtfertigt, die Haftung nach § 31 Abs. 1 und 2 GmbHG auf den ge-
samten, nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag zu erstrecken. Den
Belangen der nach § 31 Abs. 3 GmbHG haftenden Gesellschafter würde man
vor diesem Regelungshintergrund auch bei angemessener Berücksichtigung
der Gläubigerinteressen jedoch nicht gerecht, wenn sie auch für den die
Stammkapitalziffer übersteigenden Fehlbetrag haften würden. Zudem wird zu
Recht darauf hingewiesen, daß eine unbeschränkte Haftung mit der besonde-
ren Haftungsstruktur in der GmbH und mit dem Fehlen einer gesetzlichen
Nachschuß- und Übernahmepflicht der Gesellschafter unvereinbar wäre (so
zutreffend Ulmer, FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, aaO S. 371; K. Schmidt, BB
1995, aaO S. 530; Scholz/H. P. Westermann, aaO § 31 Rdn. 30; im Ergebnis
auch Roth/Altmeppen, aaO § 30 Rdn. 13).
Im Schrifttum ist im einzelnen umstritten, auf welchen Betrag diese Haf-
tung zu beschränken ist. Die Regelung des § 31 Abs. 3 GmbHG, daß die Ge-
sellschafter "nach dem Verhältnis ihrer Geschäftsanteile" haften, ist nach herr-
schender Ansicht so zu verstehen, daß dieser anteiligen Haftung der Fehlbe-
trag in Höhe des Stammkapitals als Obergrenze zugrunde zu legen ist (vgl. u.a.
Hachenburg/Goerdeler/Müller, aaO § 31 Rdn. 54; Baumbach/Hueck/Fastrich,
aaO § 31 Rdn. 17; Just, GmbH-Rundschau 1983, 289 f.; Ulmer, FS 100 Jahre
GmbH-Gesetz, aaO S. 372). Nach anderer Ansicht ist die Vorschrift so auszu-
legen, daß sich wie bei § 24 GmbHG die anteilige Haftung auf die Stammeinla-
gebeträge der Gesellschafter beschränkt, die den unter Verstoß gegen das
Gesetz ausgezahlten Betrag empfangen haben (K. Schmidt, Gesellschafts-
recht, aaO § 37 III 2 d, S. 1139 f.; BB 1995, aaO S. 530 f.). Diese Frage bedarf
jedoch im vorliegenden Falle keiner Entscheidung. Da die Beklagten das Be-
rufungsurteil hingenommen haben, ist es, soweit zu ihrem Nachteil entschieden
worden ist, bereits rechtskräftig.
2. Die Beklagten trifft keine Haftung aus einem sonstigen Verpflich-
tungsgrund.
a) Zutreffend hat das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten auf
Schadensersatz unter dem Gesichtspunkt der schuldhaften Mitwirkung an der
Auszahlung der Beträge von 1.498.596,37 DM an die Firma W. und von
340.813,00 DM an die Firma Max. durch die Herren G. und M. ab-
gelehnt. Wie der Senat unter Aufgabe seiner gegenteiligen frühren Rechtspre-
chung entschieden hat, richten sich die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen
das Kapitalerhaltungsgebot aus § 30 GmbHG ausschließlich nach § 31
GmbHG. Die abschließende Regelung dieser Vorschrift schließt eine weiterg e-
hende Haftung auch bei schuldhafter Mitwirkung der anderen Gesellschafter an
dem Vermögensentzug grundsätzlich aus.
b) Im vorliegenden Fall scheidet auch eine Haftung der Beklagten we-
gen Existenzvernichtung der Gemeinschuldnerin aus.
Die Revision weist zwar zutreffend darauf hin, daß nach der neuesten
Rechtsprechung des Senats eine Ausfallhaftung der Gesellschafter dann in
Betracht kommt, wenn sie beim Abzug von Vermögen der Gesellschaft nicht
die gebotene angemessene Rücksicht auf die Erhaltung ihrer Fähigkeit zur Be-
dienung ihrer Verbindlichkeiten genommen und damit die Insolvenz der Gesell-
schaft herbeigeführt haben. Das muß auch für die durch ihr Einverständnis mit
dem Vermögensabzug an der Existenzvernichtung der Gesellschaft mitwirken-
den Gesellschafter gelten. (BGHZ 142, 92, 95; BGH, Urt. v. 17. September
2001 - II ZR 178/99, ZIP 2001, 1874, 1876). Zur Darlegung einer Existenzver-
nichtung der Gemeinschuldnerin hat die Revision auf den Vortrag des Klägers
im Schriftsatz vom 16. Dezember 1999 Bezug genommen. Aus diesem Vortrag
ergibt sich jedoch nicht, daß die Beklagten durch ihr Verhalten die Existenz der
Gemeinschuldnerin vernichtet hätten. Der Kläger führt in diesem Schriftsatz
unter Darlegung eines umfangreichen Zahlenwerkes aus, das Vermögen der
Gemeinschuldnerin sei durch die Auszahlungen um ca. 22 % verringert und um
diesen Betrag die Überschuldung der Gesellschaft erhöht worden. Es ist zwar
unbestreitbar, daß sich durch die Auszahlungen die wirtschaftliche Lage der
Gemeinschuldnerin in dem vom Kläger dargestellten Maße verschlechtert hat.
Ein bestandsvernichtender Eingriff, der den Beklagten zuzurechnen wäre, kann
darin jedoch schon deswegen nicht gesehen werden, weil die Beklagte zu 1
der Gemeinschuldnerin, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, nach dem
Vertrag vom 21. August 1992 5 Mio. DM und später nochmals 3,6 Mio. DM,
also insgesamt 8,6 Mio. DM zur Verfügung gestellt hat.
Der Kläger hat in diesem Zusammenhang weiter vorgetragen, die Be-
klagten hätten die Überschuldung der späteren Gemeinschuldnerin zum Scha-
den der Gläubiger dadurch auszunutzen versucht, daß sie ohne eigene reale
Gegenleistung den sogenannten Beraterstamm der Gemeinschuldnerin hätten
vereinnahmen wollen. Darin kann schon deswegen kein bestandsvernichtender
Eingriff gesehen werden, weil es nach dem Vortrag des Klägers bei dem Ver-
such der Abwerbung geblieben ist. Es ist nicht ersichtlich, daß ein mögliches
Bemühen der Beklagten um die Abwerbung der Berater Erfolg gehabt hat, die
Gemeinschuldnerin aus diesem Grunde zum Absatz ihrer Produkte nicht mehr
in der Lage und mit Rücksicht darauf ihre weitere Existenz nicht mehr gewähr-
leistet war.
3. Eine Haftung der Beklagten nach den Grundsätzen des qualifiziert
faktischen GmbH-Konzerns scheidet ebenfalls aus.
Wie sich aus dem Senatsurteil vom 17. September 2001 (aaO S. 1876)
ergibt, hat der Senat die Rechtsprechung zur Haftung aus qualifiziert fakti-
schem Konzern aufgegeben. An ihre Stelle ist die Ausfallhaftung wegen exi-
stenzvernichtenden Eingriffs (vorstehend 2 b) getreten. Im übrigen gelten die
Grundsätze der Haftung aus Treupflichtverletzung gegenüber den Mitgesell-
schaftern (BGHZ 65, 15).
4. Aus den oben bereits genannten Gründen (unter 2 b) scheidet auch
eine Haftung aus der Erfüllung der Tatbestände des § 823 Abs. 2 BGB i.V.m.
§ 266 StGB und des § 826 BGB aus.
5. Die Revision ist der Ansicht, die Beklagten hätten sich durch bis in
Einzelheiten gehende Weisungen gegenüber den Geschäftsführern G.
und M. faktisch wie Geschäftsführer verhalten. Als solche hätten sie pflicht-
widrig Zahlungen im Sinne des § 64 Abs. 2 GmbHG vorgenommen, so daß sie
auch nach dieser Vorschrift erstattungspflichtig seien. Ferner komme eine
Haftung nach § 43 GmbHG in Betracht. Dieser Rüge der Revision ist ebenfalls
der Erfolg zu versagen.
a) Eine Haftung der Beklagten zu 1, einer GmbH, als "faktisches Ge-
schäftsführungsorgan" scheidet von vornherein aus. Nach § 6 Abs. 2 Satz 1
GmbHG kann Geschäftsführer nur eine natürliche, unbeschränkt geschäftsfä-
hige Person sein. Was nach dem Gesetz für das rechtlich dem geschäftsfüh-
renden Organ angehörige Mitglied gilt, ist auch für die Beurteilung maßgebend,
ob jemand faktisch als Mitglied des geschäftsführenden Organs in Betracht
kommt.
b) Aber auch eine Haftung des Beklagten zu 2 scheidet unter dem von
der Revision angeführten Gesichtspunkt aus. Ob eine Person, die sich faktisch
wie ein Geschäftsführer verhält, auch wie ein solcher haftet, ist im Schrifttum
umstritten (bejahend Hopt in Großkomm. AktG, 4. Aufl. § 93 Rdn. 49 f.;
Scholz/U. H. Schneider, GmbHG 9. Aufl. § 43 Rdn. 18; Organhaftung bei Or-
ganverdrängung bejahend U. Stein, Das faktische Organ 1984, S. 136 ff.;
Rdn. 12; Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG 17. Aufl. § 43 Rdn. 3). Der Senat
hat bisher lediglich ausgesprochen, daß eine Person, die zwar rechtlich nicht
dem geschäftsführenden Organ einer Kapitalgesellschaft angehört, tatsächlich
aber wie ein Organmitglied auftritt und handelt, die Pflicht trifft, den Insolvenz-
antrag nach § 64 Abs. 1 GmbHG zu stellen (BGHZ 104, 44; vgl. auch BGHZ
75, 96, 106). Die Frage der Haftung des "faktischen Organs" braucht auch im
vorliegenden Falle nicht entschieden zu werden, weil entgegen der Ansicht der
Revision die von dem Kläger aufgeführten Einzelheiten des Verhaltens des
Beklagten zu 2 die Voraussetzungen, unter denen von einem "faktischen Or-
gan" gesprochen werden kann, nicht erfüllen. Der Senat hat dazu seinerzeit
ausgeführt, es sei nicht erforderlich, daß der Handelnde die gesetzliche Ge-
schäftsführung völlig verdränge. Entscheidend sei aber, daß der Betreffende
die Geschicke der Gesellschaft maßgeblich in die Hand genommen habe. Da-
zu reiche eine interne Einwirkung auf die satzungsmäßigen Geschäftsführer
nicht aus, sondern es müsse auch ein eigenes, nach außen hervortretendes,
üblicherweise der Geschäftsführung zuzurechnendes Handeln gegeben sein
(BGHZ 104, 44, 48).
Die Revision umschreibt das Handeln des Beklagten zu 2 dahingehend,
die Herren G. und M. hätten jede wesentliche Tätigkeit im Bereich der
Geschäftsführung von dem Beklagten zu 2 genehmigen lassen müssen. Die
Umschreibung, bei den Geschäftsführern habe es sich nur noch um "reine Be-
fehlsempfänger" gehandelt, treffe den Nagel auf den Kopf. Das Berufungsge-
richt bemerkt dazu jedoch zutreffend, damit sei lediglich eine interne Einwir-
kung des Beklagten zu 2 auf die Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin be-
legt. Die Ansicht der Revision, ein Handeln mit Außenwirkung sei nicht erfor-
derlich, weil es im vorliegenden Falle nicht um einen Vertrauensschutz Dritter
gehe, verkennt, daß es bei der Beurteilung der Frage, ob jemand faktisch wie
ein Organmitglied gehandelt und als Konsequenz seines Verhaltens sich wie
ein nach dem Gesetz bestelltes Organmitglied zu verantworten hat, auf das
Gesamterscheinungsbild seines Auftretens ankommt. Dazu gehört auch maß-
geblich ein Handeln im Außenverhältnis, das die Tätigkeit des rechtlich dem
Geschäftsführungsorgan angehörenden Mitgliedes nachhaltig prägt. Da somit
das Verhalten des Beklagten zu 2 die Voraussetzungen, unter denen von ei-
nem "faktischen Organ" ausgegangen werden kann, nicht erfüllt, kommt auch
seine Haftung nicht in Betracht.
6. Aufgrund der dargelegten Umstände ist die Klage über den Umfang
hinaus, in dem ihr bereits durch das Berufungsgericht stattgegeben worden ist,
nicht begründet. Die Revision des Klägers war daher zurückzuweisen.
Röhricht
Hesselberger
Henze
Kraemer
Münke