BGH Urteil vom 22.09.2003 – II ZR 229/02
II. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
II ZR 229/02
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR: ja
ja nein
GmbHG §§ 30, 31 Abs. 2, 3
Verkündet am: 22. September 2003 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
a) Die Erstattung von gemäß § 30 GmbHG verbotenen Auszahlungen ist i.S. von § 31 Abs. 2, 3 GmbHG zur Gläubigerbefriedigung erforderlich, wenn und soweit die GmbH nach den Grundsätzen einer Überschuldungsbilanz (bei Ansatz von Liquidationswerten) überschuldet ist, wobei auch Rückstellungen für ungewisse Verbindlichkeiten (§ 249 Abs. 1 HGB) zu berücksichtigen sind.
b) Bei der - auf den Betrag der Stammkapitalziffer begrenzten - Ausfallhaftung eines GmbH-Gesellschafters gemäß § 31 Abs. 3 GmbHG ist dessen eigener Anteil am Stammkapital nicht abzuziehen (Ergänzung zum Sen.Urt. v. 25. Februar 2002 - II ZR 196/00, BGHZ 150, 61).
BGH, Urteil vom 22. September 2003 - II ZR 229/02 - KG Berlin LG Berlin
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 30. Juni 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht
und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Münke und Dr. Graf
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Brandenbur-
gischen Oberlandesgerichts vom 11. Juni 2002 wird auf Kosten
des Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Klägerin ist Verwalterin in dem im April 1997 eröffneten Gesamtvoll-
streckungsverfahren über das Vermögen der B.-GmbH (im
folgenden:
Schuldnerin). Ihr Stammkapital von 350.000,00 DM hielten der Beklagte, der
zugleich Geschäftsführer war, und seine vier Mitgesellschafter zu gleichen Tei-
len. In den Jahren 1990/1991 exportierte die im Gebiet der ehemaligen DDR
ansässige Schuldnerin Waren, zumeist Computer aus westlicher Produktion, in
die ehemalige Sowjetunion und nahm dafür das sog. Transferrubelverfahren in
Anspruch. Aus der Konvertierung dieser Verrechnungseinheit erhielt sie von der
D.
A.bank
einen
Betrag
von
knapp
56 Mio. DM.
kündigte
ihr
die
K.
(im
folgenden:
Im
K.)
Jahr
die
Rückforderung der ausbezahlten Beträge an, weil die Voraussetzungen für die
Teilnahme am Transferrubelverfahren mit Rücksicht auf die Herkunft der expor-
tierten Waren nicht vorgelegen hätten. Mit Schreiben vom 13. Januar 1995
verlangte die K. von der Schuldnerin Rückzahlung von 36.024.882,03 DM bis
spätestens 13. Februar 1995. Nachdem die K. im Jahr 1996 Klage gegen die
Schuldnerin auf Zahlung eines Teilbetrages von 5 Mio. DM erhoben und das
Landgericht Berlin deren Erfolg
in der mündlichen Verhandlung vom
23. September 1996 in Aussicht gestellt hatte, bildete die Schuldnerin erstmals
in ihrer am 16. Oktober 1996 erstellten Bilanz für das Geschäftsjahr 1995 eine
Rückstellung für das Prozeßrisiko in Höhe von (nur) 50.000,00 DM. Am
28. Oktober 1996 wurde die Schuldnerin antragsgemäß zur Rückzahlung von
5 Mio. DM verurteilt. Sie hat dagegen Berufung eingelegt, über die wegen Un-
terbrechung dieses Verfahrens infolge Eröffnung des Gesamtvollstreckungs-
verfahrens (im April 1997) noch nicht entschieden ist.
Die Gesellschafter der Schuldnerin hatten am 15. Dezember 1994 eine
Gewinnvorabausschüttung
für das Geschäftsjahr 1994
in Höhe von
975.000,00 DM netto bzw. 1,3 Mio. DM brutto beschlossen, wovon die Schuld-
nerin 195.000,00 DM an den Beklagten und hierauf entfallende Kapitalertrags-
steuer von 65.000,00 DM an das Finanzamt zahlte. Am 21. November 1995
wurde eine weitere Ausschüttung für 1994 in Höhe von 25.000,00 DM brutto
beschlossen, wovon die Schuldnerin an den Beklagten unter Verrechnung mit
einer Gegenforderung von 3.043,26 DM den verbleibenden Betrag von
612,99 DM und an das Finanzamt Kapitalertragssteuer von 1.250,00 DM sowie
Solidaritätszuschlag von 93,75 DM zahlte. Schließlich beschlossen die Gesell-
schafter am 4. Dezember 1995 die Auszahlung einer Bardividende von insge-
samt 620.000,00 DM brutto, wovon der Beklagte 95.325,00 DM erhielt und
31.000,00 DM Kapitalertragssteuer sowie Solidaritätszuschlag von 2.325,00 DM
an das Finanzamt bezahlt wurden. Die Ausschüttungsbeschlüsse sind Gegen-
stand eines Vorprozesses zwischen der (jetzigen) Klägerin als Gesamtvoll-
streckungsverwalterin und der Schuldnerin gewesen, in dem rechtskräftig fest-
gestellt worden ist, daß die Beschlüsse entsprechend § 241 Nr. 3 AktG nichtig
sind, weil die Schuldnerin unter Berücksichtigung einer gemäß § 249 Abs. 1
HGB gebotenen Rückstellung für die streitige Rückzahlungsforderung der K.
überschuldet gewesen sei und daher keinen ausschüttungsfähigen Gewinn
aufgewiesen habe.
Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt die Klägerin den Beklagten auf
Rückzahlung der an ihn geflossenen Gewinnausschüttungen nebst der hierauf
von der Schuldnerin gezahlten Steuern in Höhe eines Gesamtbetrages von
393.650,00 DM aus § 31 GmbHG in Anspruch. Zusätzlich begehrt sie die Fest-
stellung, daß der Beklagte für den Fall der Uneinbringlichkeit entsprechender
Rückzahlungsforderungen aus § 31 GmbHG gegenüber seinen Mitgesell-
schaftern gemäß § 31 Abs. 3 GmbHG verpflichtet sei, 25 % des jeweils nicht zu
erlangenden Betrages - höchstens jedoch pro Ausfall 87.500,00 DM - an die
Klägerin zu zahlen. Weiter verlangt sie von dem Beklagten Rückzahlung des
von ihm für März bis Oktober 1996 bezogenen Geschäftsführergehalts von
28.115,24 DM, das er der Schuldnerin unstreitig zunächst zinslos gestundet,
jedoch am 12. November 1996 ausgezahlt erhalten hatte. Zu diesem Zeitpunkt
sei die Schuldnerin auf jeden Fall überschuldet gewesen, weshalb der Beklagte
insoweit Rückzahlung nach § 64 Abs. 2 GmbHG schulde.
Beide Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Dagegen richtet sich
die - zugelassene - Revision des Beklagten.
Entscheidungsgründe
Die Revision ist unbegründet.
I. Entgegen der Ansicht der Revision schuldet der Beklagte der Klägerin
teils gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG, teils gemäß § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 BGB
Rückzahlung der an ihn ausgeschütteten Gewinne nebst der hierauf gezahlten
Steuern.
1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß die Schuldnerin
bei ordnungsgemäßer Bilanzierung zu den jeweiligen Auszahlungszeitpunkten
bilanziell überschuldet war, weil sie wegen der von der K. geltend gemachten
Forderung auf Rückzahlung der aus dem Transferrubelverfahren (hierzu BGHZ
131, 149; 133, 117) erlangten DM-Beträge gemäß § 249 Abs. 1 HGB eine
Rückstellung für diese ungewisse Verbindlichkeit in Höhe von zumindest
5 Mio. DM hätte bilden müssen, durch die das in der Bilanz per 31. Dezember
1994 (noch) ausgewiesene Eigenkapital von knapp 1,5 Mio. DM bei weitem
aufgezehrt worden wäre. Eine Rückstellungspflicht gemäß § 249 Abs. 1 HGB
besteht gerade auch bei dem Grunde nach ungewissen Verbindlichkeiten je-
denfalls dann, wenn ernsthaft mit ihrem Bestand gerechnet werden muß (vgl.
Claussen/Korth in: Kölner Komm. z. AktG, 2. Aufl. § 249 HGB Rdn. 6; Kleindiek
in: Ulmer, HGB-Bilanzrecht § 249 Rdn. 28 m.w.N.). Maßgeblich ist insoweit, ob
der Bilanzierungspflichtige bei sorgfältiger Abwägung aller in Betracht zu zie-
henden Umstände eine Rückstellungspflicht nicht verneinen durfte (vgl.
Sen.Urt. v. 5. Juni 1989 - II ZR 172/88, ZIP 1989, 1324 f.). Auch ein faktischer
Leistungszwang kann genügen (vgl. dazu Sen.Urt. v. 28. Januar 1991
- II ZR 20/90, ZIP 1991, 442, 443 f.). Diese Grundsätze widersprechen
- entgegen der Ansicht der Revision - nicht der Rechtsprechung des Bundesfi-
nanzhofs, wonach die Verbindlichkeit mit einiger Wahrscheinlichkeit bestehen
muß, was dann der Fall ist, wenn mehr Gründe für als gegen das Bestehen und
die künftige Inanspruchnahme der Verbindlichkeit sprechen (BFH, Urt. v.
2. Oktober 1992 - III R 54/91, DB 1993, 204; Urt. v. 30. Januar 2002 - I R 68/00,
DB 2002, 871).
a) Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang zu Recht darauf
hingewiesen, daß die von der K. im Jahr 1994 angekündigte und in deren
Schreiben an die Schuldnerin vom 13. Januar 1995 erhobene Rückzahlungs-
forderung auf einer sowohl im Schrifttum als auch mehrfach von Land- und
Oberlandesgerichten vertretenen Rechtsauffassung beruhte. Insbesondere das
Kammergericht in Berlin hatte bereits in einem (in KG-R Berlin 1994, 196 ver-
öffentlichten) Urteil vom 5. Oktober 1993 (14 U 56/92) die Auffassung vertreten,
daß das Transferrubelverfahren systemimmanent ausschließlich dem Handel
mit innerhalb der RGW-Staaten hergestellten Waren vorbehalten gewesen sei
und den Re-Export von zu diesem Zweck eingeführten Waren aus westlicher
Produktion nicht miterfaßt habe (ebenso KG, Urt. v. 7. November 1994, KG-R
Berlin 1995, 128; vgl. auch KG, Urt. v. 12. Dezember 1997 - 9 U 8359/94 mit
Nichtannahmebeschl. des BGH v. 1. Dezember 1998 - XI ZR 82/98; Brandt,
WM 1992, 1745; a.A. Budde/Flüh, ZIP 1992, 369; dieselben EWiR, § 330
ZGB 1/92, 711). Entgegen der Behauptung der Revision war und ist diese
Rechtsprechung für den vorliegenden Fall durchaus einschlägig und hatte sich
in den Jahren 1994 und 1995 schon so weit verfestigt, daß die Rückzahlungs-
forderung der K. gegenüber der Schuldnerin damals jedenfalls nicht als "ab-
wegig", sondern ihr Bestehen eher als wahrscheinlich einzustufen war. Ob die
Schuldnerin diese Rechtsprechung kannte, ist für ihre Rückstellungspflicht un-
erheblich, weil diese nach objektiven Kriterien zu bestimmen ist (Sen.Urt. v.
28. Januar 1991 aaO, S. 444).
b) Entgegen der Ansicht der Revision durfte die Schuldnerin (B.-
GmbH) das Rückzahlungsverlangen der K. nicht mit Rücksicht auf die ihr an-
geblich erteilten staatlichen Genehmigungen für die Teilnahme am Transferru-
belverfahren als offensichtlich haltlos betrachten und daher von der Rückstel-
lung absehen. Die Revisionserwiderung weist zu Recht darauf hin, daß der An-
trag der Schuldnerin an das Wirtschaftsministerium der DDR vom 14. Mai 1990
auf Genehmigung einer "Außenhandelstätigkeit für Büroausstattungen" keinen
Hinweis auf den beabsichtigten Re-Export von Westwaren enthalte. Infolgedes-
sen konnte die Schuldnerin aus dem allgemein gehaltenen Antwortschreiben
des Ministerrats vom 17. Mai 1990 ("keine Einwände") keinen Vertrauenstatbe-
stand hinsichtlich einer staatlichen Zulassung zur Teilnahme am Transferrubel-
verfahren (zu diesem Erfordernis vgl. BGHZ 133, 117, 123 ff.) für die durchge-
führten Geschäfte herleiten. Soweit die Revision geltend macht, die einzelnen
Exportaufträge der Schuldnerin seien im Wege der Trockensiegelung durch das
Wirtschaftsministerium der DDR genehmigt worden, verhilft auch das der Revi-
sion nicht zum Erfolg. Der dazu in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat
beispielhaft vorgelegte Exportauftrag mit der Endnummer 00025 wird
- abgesehen von seiner revisionsrechtlichen Unverwertbarkeit - in dem andere
Exportaufträge der Schuldnerin betreffenden Rückforderungsschreiben der K.
vom 13. Januar 1995 gar nicht erwähnt. Des weiteren übersieht die Revision,
daß das - auf einem Betriebsprüfungsbericht der OFD Cottbus vom 12. März
1993 fußende - Rückforderungsschreiben nicht auf das Fehlen trockengesie-
gelter Exportaufträge und nicht allein auf die Herkunft der exportierten Waren,
sondern auch auf verschiedene Unregelmäßigkeiten in der Abwicklung der Ge-
schäfte gestützt ist, wie z.B. Fehlen von Herstellererklärungen, fehlende Über-
einstimmung zwischen Genehmigungen und Lieferungen, nicht genehmigte
Vertragsänderungen sowie insbesondere Lieferungen nach Abschluß der Aus-
schlußfrist für das Transferrubelverfahren zum 31. Januar 1991. Allein der Wert
dieser verspäteten und deshalb den Konvertierungsbedingungen nicht mehr
entsprechenden Lieferungen (vgl. Bek. des Bundesamtes für Wirtschaft v.
18. Oktober 1990 i.d.F. der Änderung v. 5. Dezember 1990 BAnz. Nr. 228 v.
8. Dezember 1990, S. 6471, Abschn. D) belief sich nach dem Betriebsprü-
fungsbericht auf 9,7 Mio. DM, so daß die Schuldnerin mit einer Rückzahlungs-
verpflichtung zumindest in dieser Höhe - sei es aus § 330 oder aus § 356 ZGB -
ernsthaft rechnen mußte. Dies sowie die erheblich weitergehende Zahlungsfor-
derung der K. und die dafür in ihrem Rückforderungsschreiben angeführten
Gründe hätten einen sorgfältigen Kaufmann in der Lage der Schuldnerin zu ei-
ner Rückstellung von wenigstens 5 Mio. DM veranlaßt.
c) Soweit die Revision meint, eine Rückstellungsverpflichtung bestehe
selbst bei Annahme eines Rückforderungsanspruchs der K. deshalb nicht,
weil der Schuldnerin dann ein Gegenanspruch auf Erstattung der von der K.
eingenommenen XTR-Rubel zustünde, geht dies fehl (vgl. BGHZ 131, 149, 156;
BGHZ 133, 117, 126 f.).
2. Nicht zu beanstanden ist weiter die Ansicht des Berufungsgerichts,
daß die Schuldnerin die Rückstellung (von mindestens 5 Mio. DM) bereits in die
Bilanz für das Geschäftsjahr 1994 hätte aufnehmen müssen. Dabei kann dahin-
stehen, ob die entsprechende Verpflichtung schon durch die Ankündigung des
Rückforderungsanspruchs der K. im Jahr 1994 oder erst mit dessen Konkreti-
sierung im Schreiben vom 13. Januar 1995 ausgelöst wurde. Denn nach § 252
Abs. 1 Nr. 4 HGB sind bei der Bilanzierung auch wertaufhellende, bis zum Tag
der Aufstellung des Jahresabschlusses bekannt gewordene Umstände, die sich
auf Gegebenheiten im abgelaufenen Geschäftsjahr beziehen, zu berücksichti-
gen (vgl. Sen.Urt. v. 28. Januar 1991 aaO, S. 444; BFH, Urt. v. 2. Oktober 1992
aaO). Daß der Jahresabschluß der Schuldnerin für das Jahr 1994 am
13. Januar 1995 noch nicht aufgestellt war, hat das Berufungsgericht von der
Revision unbeanstandet festgestellt.
3. a) Bestand sonach eine Rückstellungspflicht der Schuldnerin in Höhe
von zumindest 5 Mio. DM spätestens ab Erhalt des Schreibens der K. vom
13. Januar 1995, so wies sie jedenfalls von da an (bei einem bilanzierten Ei-
genkapital von ca. 1,5 Mio. DM im Jahresabschluß 1994) eine Unterbilanz und
eine darüber hinausgehende Überschuldung erheblichen Umfangs auf, mit der
Folge, daß die nachfolgenden Ausschüttungen an den Beklagten (und seine
Mitgesellschafter) gegen § 30 GmbHG verstießen und daher der Rückforderung
gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG unterliegen.
b) Die Ausschüttung vom 15. Dezember 1994 (260.000,00 DM) hat der
Beklagte - entgegen der Ansicht der Revision - schon deshalb zurückzuzahlen,
weil es sich nach den tatbestandlichen Feststellungen des angefochtenen Ur-
teils um eine Vorabausschüttung handelte und diese nach einhelliger Ansicht
unter dem Vorbehalt der Rückforderung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 2 BGB für
den Fall eines der Ausschüttung nicht entsprechenden Jahresergebnisses steht
(vgl. z.B. Baumbach/Hueck, GmbHG 17. Aufl. § 29 Rdn. 61), das Jahresergeb-
nis der Schuldnerin wegen der erforderlichen Rückstellung aber negativ war. Es
kommt deshalb insoweit (anders als im Rahmen des § 30 GmbHG; vgl. dazu
Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 118/98, WM 2000, 1445 f.) nicht darauf an, ob
zur Zeit der Vorabausschüttung eine Unterbilanz vorlag.
4. Entgegen der Ansicht der Revision ist die (in dem Rechtsstreit zwi-
schen der K. und der Klägerin als Gesamtvollstreckungsverwalterin der
Schuldnerin) zu treffende Entscheidung über das Bestehen des Rückforde-
rungsanspruchs der K. für die Entscheidung im vorliegenden Rechtsstreit
nicht deshalb "vorgreiflich", weil bei rechtskräftiger Verneinung dieses An-
spruchs die für ihn zu bildende Rückstellung aufzulösen wäre.
a) Für Ansprüche aus § 31 Abs. 1 GmbHG sind allein die bilanziellen
Verhältnisse zum Zeitpunkt der Auszahlung maßgebend. Liegt danach ein Ver-
stoß gegen § 30 GmbHG vor, so entfällt der Erstattungsanspruch nach § 31
Abs. 1 GmbHG durch spätere Auffüllung des Stammkapitals nicht (vgl. Senat,
BGHZ 144, 336). Im Fall einer bilanziellen Unterdeckung infolge einer Rück-
stellung, die erst nach rechtskräftiger Abweisung des zugrundeliegenden An-
spruchs mit Wirkung von da an aufzulösen ist (vgl. BFH, Urt. v. 30. Januar 2002
aaO), gilt nichts anderes. Sie ist kein fiktives, sondern ein reguläres, im Rah-
men des § 30 GmbHG zu berücksichtigendes Passivum. Die Rückstellung soll
in Verbindung mit § 30 GmbHG sicherstellen, daß auch die zur Bedienung un-
gewisser Verbindlichkeiten (mit einem gewissen Abschlag) ggf. erforderlichen
Mittel im Gesellschaftsvermögen verbleiben und nicht an Gesellschafter ausge-
schüttet werden. Für eine bilanzielle Unterdeckung ist gleichgültig, ob diese auf
Rückstellungen oder auf (sonstigen) Verbindlichkeiten beruht, was sich regel-
mäßig auch gar nicht monokausal verifizieren läßt. Es würde der sofortigen Fäl-
ligkeit des Anspruchs aus § 31 GmbHG widersprechen, wenn die Gesellschaft
mit dessen Realisierung im Fall einer ungewissen, in eine Rückstellung einge-
gangenen Verbindlichkeit zuwarten müßte, bis der Streit darüber rechtskräftig
entschieden oder sonstwie zu ihren Gunsten beigelegt ist. In der Insolvenz der
Gesellschaft - wie hier - gilt nichts anderes.
b) Der Rückforderungsvorbehalt im Fall einer Vorabausschüttung von
Gewinn (wie hier diejenige vom 15. Dezember 1994) ist an das Ergebnis des
laufenden Geschäftsjahres gekoppelt und entfällt ebenfalls nicht bei einer Bi-
lanzverbesserung in späteren Jahren, solange die Gesellschafter nicht eine er-
neute Gewinnausschüttung unter Verrechnung mit der Rückforderung beschlie-
ßen. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts spielt es keine Rolle, ob der
Vorabausschüttungsbetrag zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger benö-
tigt wird.
5. Soweit die Rückforderungsansprüche der Klägerin aus § 31 GmbHG
resultieren (Ausschüttungen vom 21. November und 4. Dezember 1995),
scheitern sie auch nicht, wie die Revision meint, an § 31 Abs. 2 GmbHG.
Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war der Beklagte späte-
stens nach Erhalt des Schreibens der K. vom 13. Januar 1995 nicht mehr
gutgläubig im Sinne von § 31 Abs. 2 GmbHG. Die Revision hält dem den vorin-
stanzlichen Vortrag des Beklagten entgegen, wonach die von der Schuldnerin
beauftragten Anwälte und Wirtschaftsprüfer die Forderung der K. für völlig
unbegründet erachtet hätten. Abgesehen davon, daß der Beklagte für seine
Gutgläubigkeit im Sinne von § 31 Abs. 2 GmbHG beweispflichtig wäre und die
Revision keinen Beweisantritt dafür aufzeigt, kommt es darauf nicht an, weil die
Klagesumme im Sinne von § 31 Abs. 2 GmbHG zur Befriedigung der Gesell-
schaftsgläubiger erforderlich ist. Dies ist grundsätzlich der Fall, wenn die Ge-
sellschaft zahlungsunfähig oder überschuldet ist. Auch in diesem Rahmen ist
- entgegen der Ansicht der Revision - nicht zu entscheiden, ob die in einer
Rückstellung berücksichtigte Verbindlichkeit effektiv besteht, was in dem
Rechtsstreit über den Anspruch aus § 31 Abs. 2 GmbHG auch gar nicht mit
Rechtskraftwirkung gegenüber einem oder u.U. zahlreichen Forderungspräten-
denten geschehen könnte. Maßgeblich ist vielmehr auch insoweit eine bilanzi-
elle Betrachtungsweise, und zwar - jedenfalls im hier gegebenen Fall der Insol-
venz der Gesellschaft - nach den Grundsätzen einer Überschuldungsbilanz
(§ 19 Abs. 2 Satz 1 InsO), die das Schuldendeckungspotential der Gesellschaft
nach Liquidationswerten zeigt, wobei es für § 31 Abs. 2 GmbHG - anders als
die Revision offenbar meint - nicht auf den Vermögensstatus zum Zeitpunkt der
verbotenen Auszahlung, sondern denjenigen der tatrichterlichen Verhandlung
über
den Anspruch
aus
ankommt
(vgl.
Scholz/Westermann, GmbHG 9. Aufl. § 31 Rdn. 23). Feststellungen dazu hat
das Berufungsgericht zwar nicht getroffen. Das ist aber hier unschädlich, weil
Rückstellungen für ungewisse Verbindlichkeiten, solange bis ihre Erledigung
feststeht, aus den dargelegten Gründen auch in einer Überschuldungsbilanz
(mit Ansatz von Liquidationswerten) zu berücksichtigen sind (vgl. Baumbach/
Hueck/Schulze-Osterloh aaO, Rdn. 13, 25; Kirchhof in: Heidelberger Komm. zur
InsO, § 19 Rdn. 24). Da die Schuldnerin nach den auf ihrer Geschäftsbilanz (bei
Ansatz von Fortführungswerten) beruhenden Feststellungen des Berufungsge-
richts unter Berücksichtigung der Rückstellung bereits Ende 1994 in einem die
Ausschüttungen an den Beklagten und seine Mitgesellschafter erheblich über-
steigenden Umfang (bilanziell) überschuldet war und nennenswerte stille Re-
serven weder von der Revision geltend gemacht noch ersichtlich sind, kann von
einer zumindest gleich hohen (tatsächlichen) Überschuldung (nach Liquidati-
onswerten) im gegebenen Fall unbedenklich ausgegangen werden.
6. Dahinstehen kann, ob die in dem Rechtsstreit zwischen der Klägerin in
ihrer Funktion als Gesamtvollstreckungsverwalterin und der Schuldnerin rechts-
kräftig festgestellte Nichtigkeit der Ausschüttungsbeschlüsse entsprechend
fechtungs- oder Nichtigkeitsklage eines Insolvenzverwalters vgl. Hüffer, AktG
Rdn. 37) und die Klägerin ihre Ansprüche daher auch schon auf § 812 Abs. 1
Satz 1 BGB stützen kann, wie das Berufungsgericht in einer - von der Revisi-
onserwiderung favorisierten - Hilfsbegründung angenommen hat. Jedenfalls
werden die speziellen Regelungen der §§ 30 bis 32 GmbHG auch bei Nichtig-
keit eines Ausschüttungsbeschlusses durch § 812 BGB nicht verdrängt (vgl.
Scholz/Westermann aaO, § 32 Rdn. 5), wovon auch der Senat in BGHZ 144,
336 implizit ausgegangen ist.
7. Zu Recht hat das Berufungsgericht den Beklagten auch zur Erstattung
der von der Schuldnerin für ihn abgeführten Kapitalertragssteuer verurteilt.
Steuerschuldner ist insoweit der Beklagte (vgl. § 43 Abs. 1 Nr. 1 EStG). Die
Schuldnerin hatte den Abzug gemäß § 44 EStG für seine Rechnung vorzuneh-
men (vgl. Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG 17. Aufl. § 29 Rdn. 92). Daß Lei-
stungen der Gesellschaft an einen Dritten für Rechnung eines Gesellschafters
unter § 30 GmbHG
fallen können,
ist anerkannten Rechts
(vgl.
Baumbach/Hueck/Fastrich aaO, § 30 Rdn. 17 m.N.). Die Rückabwicklung des
Steuerrechtsverhältnisses hat im Verhältnis zwischen dem Beklagten und dem
Finanzamt zu erfolgen, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt.
II. Zutreffend hat das Berufungsgericht weiter die Ausfallhaftung des Be-
klagten gemäß § 31 Abs. 3 GmbHG für den Fall der Uneinbringlichkeit der von
der Klägerin gegenüber den Mitgesellschaftern des Beklagten geltend ge-
machten Erstattungsansprüche aus § 31 Abs. 1 GmbHG festgestellt.
1. Der Feststellungsantrag ist gemäß § 256 ZPO zulässig, was auch die
Revision nicht bezweifelt. Das festzustellende Rechtsverhältnis steht zwar unter
einer doppelten Bedingung sowohl des Bestehens der Ansprüche der Klägerin
aus § 31 GmbHG gegenüber den Mitgesellschaftern des Beklagten als auch
der Uneinbringlichkeit dieser Ansprüche. Jedoch kann Gegenstand einer Fest-
stellungsklage gemäß § 256 ZPO auch ein bedingtes Rechtsverhältnis sein
(vgl. BGHZ 4, 134, st. Rspr.). Das Feststellungsinteresse ergibt sich schon aus
der drohenden Verjährung (§ 31 Abs. 5 GmbHG).
2. Der Feststellungsantrag ist auch begründet. Entgegen der Ansicht der
Revision hatte das Berufungsgericht auch im Hinblick auf die in § 31 Abs. 3
GmbHG vorausgesetzte Erforderlichkeit des Erstattungsbetrages zur Befriedi-
gung der Gesellschaftsgläubiger nicht zu entscheiden, ob die in einer Rück-
stellung der Schuldnerin zu berücksichtigende Verbindlichkeit gegenüber der
K. effektiv besteht. Vielmehr gelten insoweit die obigen Ausführungen (zu 5)
entsprechend. Maßgebend ist hier, daß die Überschuldung der in der Insolvenz
befindlichen Schuldnerin unter Mitberücksichtigung der streitigen Rückstellung
erheblich höher ist als der von dem Beklagten höchstens zu leistende Erstat-
tungsbetrag (unter Einschluß seiner Eigenhaftung gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG).
a) Die Höhe der von dem Berufungsgericht ausgeurteilten Ausfallhaf-
tungsquote des Beklagten beanstandet die Revision nicht. Die antragsgemäße
Beschränkung der Ausfallhaftung des Beklagten auf 25 % des von dem jeweili-
gen Mitgesellschafter nicht zu erlangenden Betrages trägt der paritätischen
Beteiligung der fünf Gesellschafter am Stammkapital der Schuldnerin (von
350.000,00 DM) und der anteiligen Haftung des Beklagten bei Ausfall eines von
ihnen gemäß § 31 Abs. 3 Satz 1 GmbHG Rechnung, berücksichtigt allerdings
nicht die höhere Haftungsquote des Beklagten bei Ausfall mehrerer Mitgesell-
schafter, was aber den Beklagten nicht beschwert. Die zusätzliche Begrenzung
des Feststellungsantrags auf einen vom Beklagten zu zahlenden Höchstbetrag
von 87.500,00 DM pro Ausfall, bei Ausfall seiner sämtlichen vier Mitgesell-
schafter also auf den Betrag des Stammkapitals der Schuldnerin von
350.000,00 DM, entspricht dem Senatsurteil vom 25. Februar 2002
(II ZR 196/00, ZIP 2002, 848) insofern, als danach die Ausfallhaftung des § 31
Abs. 3 GmbHG nicht den gesamten durch Eigenkapital nicht gedeckten Fehl-
betrag erfaßt, sondern jedenfalls nach oben hin auf den Betrag der Stammka-
pitalziffer beschränkt ist. Für eine weitergehende Beschränkung auf den
Stammeinlagebetrag des jeweiligen Mitgesellschafters (hier 70.000,00 DM) in
Parallele zu § 24 GmbHG (so K. Schmidt, BB 1995, 529, 530 f.; derselbe Ge-
sellschaftsrecht, 3. Aufl. § 37 III 2 b) besteht wegen des gegenüber § 24
GmbHG ungleich höheren Fehlbetrags in den von § 31 Abs. 3 GmbHG miter-
faßten Überschuldungsfällen (dazu Sen.Urt. v. 5. Februar 1990 - II ZR 114/89,
ZIP 1990, 451) kein Anlaß (Ulmer, Festschrift 100 Jahre GmbHG, S. 363, 372;
offengelassen im Sen.Urt. v. 25. Februar 2002 aaO). Ebensowenig besteht
- wiederum wegen der unterschiedlichen Verhältnisse gegenüber § 24
GmbHG - Anlaß, die Solidarhaftung des Mitgesellschafters auf das Stammka-
pital abzüglich seiner eigenen Einlage zu beschränken (so aber Lutter/
Hommelhoff, GmbHG 15. Aufl. § 31 Rdn. 21). Das gilt erst recht dann, wenn er
- wie hier der Beklagte - neben seiner Ausfallhaftung gemäß § 31 Abs. 3
GmbHG selber die Rückzahlung von seinen Anteil am Stammkapital erreichen-
den oder übersteigenden Zahlungen gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG schuldet.
Denn seine Ausfallhaftung gemäß § 31 Abs. 3 GmbHG würde selbst dann bis
zur Höhe der gesamten Stammkapitalziffer reichen, wenn er selber keine nach
§ 30 GmbHG verbotene Leistung empfangen hätte. Er kann hinsichtlich seiner
Ausfallhaftung nicht deshalb besser stehen, weil er seinerseits solche verbote-
nen Leistungen ebenfalls empfangen hat und deshalb zurückzahlen muß.
b) Davon abgesehen haftet der Beklagte als Geschäftsführer der
Schuldnerin gemäß § 43 Abs. 3 Satz 1, 3 GmbHG für sämtliche gegen § 30
GmbHG verstoßenden Ausschüttungen. Von einem Verschulden des Beklagten
ist in Anbetracht seiner von dem Berufungsgericht festgestellten Bösgläubigkeit
im Sinne von § 31 Abs. 2 GmbHG (vgl. oben I. 5.) sowie deshalb auszugehen,
weil fehlendes Verschulden nicht bewiesen ist (vgl. Sen.Urt. v. 4. November
2002 - II ZR 224/00, ZIP 2002, 2314). Die von dem Berufungsgericht festge-
stellte Ausfallhaftung bleibt hinter dieser umfassenden Haftung des Beklagten
zurück.
III. Zu Recht hat schließlich das Berufungsgericht den Beklagten zur
Rückerstattung der von ihm zunächst der Schuldnerin gestundeten und am
12. November 1996 ausbezahlten Geschäftsführergehälter für März bis Oktober
1996 in Höhe von 28.115,24 DM aus § 64 Abs. 2 GmbHG sowie unter dem Ge-
sichtspunkt des Eigenkapitalersatzes verurteilt. Die Schuldnerin war schon auf-
grund der in dem Jahresabschluß 1994 gebotenen Rückstellung, erst recht aber
nach der von dem Gesellschafter Be. am 4. Dezember 1996 festgestell-
ten Überschuldung von ca. 200.000,00 DM (ohne Rückstellung) und vollends
nach Ankündigung und Erlaß des landgerichtlichen Urteils auf Rückzahlung von
5 Mio. DM an die K. für einen außenstehenden Gläubiger nicht mehr kredit-
würdig, so daß die "stehengelassenen" Geschäftsführergehälter in Eigenkapi-
talersatz umqualifiziert wurden und daher dem Auszahlungsverbot des § 30
GmbHG in entsprechender Anwendung unterlagen (vgl. BGHZ 90, 370, 378 ff.).
Zudem war die Schuldnerin spätestens nach Erlaß des landgerichtlichen (vor-
läufig vollstreckbaren) Urteils konkursreif überschuldet, so daß die Gehaltsaus-
zahlung auch gegen § 64 Abs. 2 GmbHG verstieß.
Röhricht
Kurzwelly
Kraemer
Münke
Graf