BGH Urteil vom 07.03.2002 – IX ZR 223/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IX ZR 223/01

Nachschlagewerk: BGHZ:

ja ja

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 7. März 2002 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

InsO § 131; AGB-Banken Nr. 14 Abs. 1; AGB-Sparkassen Nr. 21 Abs. 1

Ein Pfandrecht des Kreditinstituts, das aufgrund Nr. 14 Abs. 1 AGB-Banken an Zah- lungseingängen für einen Kunden in den letzten drei Monaten vor dem Eröffnungs- antrag gegen diesen entsteht, ist als inkongruente Sicherung anfechtbar.

InsO § 130

Verrechnungen im Kontokorrent sind kongruent, soweit die Bank ihren Kunden (späteren Insolvenzschuldner) vereinbarungsgemäß wieder über die Eingänge ver- fügen läßt, insbesondere eine Kreditlinie offen hält. Ob der Kunde sie voll ausnutzt, ist unerheblich.

InsO § 131

Die Rückführung eines von der Bank bewilligten, ungekündigten Kredits in der Zeit der wirtschaftlichen Krise des Schuldners (Kunden) ist auch dann inkongruent, wenn sie durch Saldierung im Kontokorrent erfolgt.

InsO § 142

Stellt eine Bank Zahlungseingänge ins Kontokorrent ein, kann in dem Umfang ein unanfechtbares Bargeschäft vorliegen, in dem sie ihren Kunden (Schuldner) wieder über den Gegenwert verfügen läßt. Ob der Schuldner den vereinbarten Kreditrah- men voll ausnutzt, ist grundsätzlich unerheblich.

BGH, Urteil vom 7. März 2002 - IX ZR 223/01 - LG Berlin

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 7. März 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter

Stodolkowitz, Kirchhof, Dr. Fischer und Raebel

für Recht erkannt:

Die Sprungrevision gegen das Urteil der Zivilkammer 13 des

Landgerichts Berlin vom 19. Juli 2001 wird auf Kosten des Klä-

gers zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger ist Verwalter in dem am 1. Mai 2000 eröffneten Insolvenz-

verfahren über das Vermögen der S. GmbH (nachfolgend: GmbH oder Schuld-

nerin). Diese unterhielt bei der verklagten Bank ein Kontokorrentkonto, auf dem

der GmbH bis auf weiteres ein Kreditrahmen von 500.000 DM eingeräumt war.

Am 5. März 2000 war der Kredit bis zu einer Höhe von 325.478,15 DM in An-

spruch genommen. Am 4. April 2000 beantragte die GmbH die Eröffnung des

Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen. Nachdem sie dies der Beklagten mit-

geteilt hatte, kündigte diese mit Schreiben vom selben Tage gemäß Nr. 19

Abs. 3 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen den Kreditvertrag mit soforti-

ger Wirkung. Zum 5. April 2000 betrug der Sollsaldo auf dem Konto der GmbH

bei der Beklagten 241.818,94 DM. Im letzten Monat davor waren Einzahlungen

von 405.128,67 DM und Auszahlungen von 321.469,46 DM vorgenommen

worden. Die Beklagte erstattete dem Kläger den Differenzbetrag von

83.659,21 DM, um den der Sollsaldo seit 5. März 2000 zurückgeführt worden

war.

Mit der Klage verlangt der Kläger weitere 174.521,85 DM als denjenigen

Betrag, um den die GmbH die Kreditlinie am 5. März 2000 nicht ausgenutzt

hatte. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die

Sprungrevision des Klägers.

Das Rechtsmittel ist nicht begründet.

I.

Das Landgericht hat ausgeführt: Die Verrechnung der eingegangenen

Gutschriften mit dem Sollsaldo sei weder nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 noch nach

§ 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO anfechtbar, sondern stelle ein unanfechtbares Barge-

schäft i.S.v. § 142 InsO dar. Ein solches liege vor, wenn für eine Leistung des

Schuldners unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen

gelange. Im vorliegenden Fall seien die Gutschriften in unmittelbarem zeitli-

chem Wechsel mit den Belastungen erfolgt und hätten insgesamt ein Über-

schreiten des Kreditlimits verhindert; erst damit hätten sie den weiteren Zah-

lungsverkehr ermöglicht. Der Annahme eines Bargeschäfts stehe auch nicht

die Rechtsprechung entgegen, derzufolge eine der Art nach inkongruente Dek-

kungshandlung in aller Regel keine Bardeckung darstelle. Der hier zu beurtei-

lende Fall liege insofern anders, als die konkrete Art der Erfüllung nicht von der

ursprünglichen Parteivereinbarung abweiche. Vielmehr entspreche die Ver-

rechnung der Eingänge auf dem Girokonto der Schuldnerin gegen den Sollsal-

do den in der unkritischen Zeit im Rahmen des Geschäftsbesorgungsvertrages

getroffenen Vereinbarungen.

II.

Demgegenüber rügt die Revision: Die Verrechnungen hätten inkongru-

ente Deckungen i.S.v. § 131 Abs. 1 InsO dargestellt. Bei einem ungekündigten

Kontokorrentkredit könne die Bank dessen Rückführung nicht verlangen. Die

Wechselwirkung der Kontokorrentabrede, nämlich der Pflicht der Bank zur An-

nahme eingehender Gelder einerseits und des Rechts des Kontoinhabers zur

jederzeitigen Rückführung und Wiederinanspruchnahme andererseits, reiche

hierfür nicht aus.

An ein Bargeschäft seien strenge Anforderungen zu stellen. Vermö-

genszufluß und -abfluß müßten durch konkrete Parteivereinbarungen derart

aufeinander bezogen sein, daß bei wirtschaftlicher Betrachtung von einem ein-

heitlichen Austauschvorgang gesprochen werden könne. Dies erfordere einen

engen zeitlichen Zusammenhang ebenso wie einen inneren Bezug zwischen

den ausgetauschten Leistungen. Ein Bargeschäft sei nicht anzunehmen, wenn

der Kunde das Kreditlimit nicht ausgeschöpft habe. Es könne nicht als selbst-

verständlich vorausgesetzt werden, daß die kontoführende Bank eine Last-

schrift nur deswegen zulasse, weil zuvor eine Gutschrift eingegangen oder mit

einer solchen zu rechnen sei. Vielmehr wisse eine Bank in der Regel gar nicht,

welche künftigen Gutschriften oder Überweisungsaufträge eingingen. Ein inne-

rer Bezug von Gut- und Lastschriften im Sinne des Bargeschäfts könne also

nur bejaht werden, wenn konkrete tatsächliche Anhaltspunkte dafür bestünden,

z.B. wenn die Bank bei Überschreitung des Kreditlimits gleichsam als "Zahl-

stelle" den Kunden über eingehende Beträge verfügen lasse. Nehme der Kun-

de aber schlicht seine Kreditlinie wahr, so seien damit keinerlei Erwartungs-

haltungen der Bank verbunden. Die Zulassung der Inanspruchnahme folge

dann allein aus der unabhängig von etwaigen Gutschriften getroffenen Ent-

scheidung über die Zusage des Kontokorrentkredits. Da die Bank auch ohne

die Verbuchung von Gutschriften den nach dem Vertrag versprochenen Kre-

ditrahmen zur Verfügung stellen müsse, scheide die Annahme einer vollwerti-

gen Gegenleistung i.S.d. § 142 InsO aus.

III.

Das Landgericht hat richtig entschieden.

1. Allerdings scheidet eine - für jede Anfechtung nach § 129 Abs. 1 InsO

nötige - Gläubigerbenachteiligung, entgegen der Auffassung der Beklagten,

nicht von vornherein wegen eines auf Nr. 14 Abs. 1 Satz 2 der Banken-AGB zu

stützenden Pfandrechts der Beklagten an dem Anspruch der Kundin (GmbH)

auf die oder aus den Gutschriften wegen der Zahlungseingänge aus. Denn ein

solches Pfandrecht aufgrund der Eingänge im letzten Monat vor dem Eröff-

nungsantrag wäre für sich ohne weiteres gem. § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO als in-

kongruente Sicherung anfechtbar.

Sogar wenn man Nr. 14 Abs. 1 AGB-Banken (Nr. 21 Abs. 1 AGB-

Sparkassen) dahin auslegt, daß die Bank und der Kunde sich nicht nur über

die Pfandrechtsbestellung dinglich einig sind, sondern zugleich einen schuld-

rechtlichen Anspruch darauf begründen (dagegen OLG Celle NJW 1958, 1144,

1145; Feuerborn ZIP 2002, 290, 293), wird dieser erst in demjenigen Zeitpunkt

auf einen bestimmten Pfandgegenstand konkretisiert, in dem die Sache in den

Besitz der Bank gelangt oder die verpfändete Forderung entsteht (vgl.

BGHZ 59, 230, 235; Senatsurt. v. 24. Oktober 1996 - IX ZR 284/95, WM 1996,

2251, 2252).

Eine frühere pauschale Einigung dahin, sämtliche künftig in den Besitz

der Bank kommenden Sachen oder für den Kunden entstehenden Ansprüche

gegen sie sollten verpfändet werden, genügt jedenfalls nicht, um im voraus ei-

ne kongruente Sicherung

(§ 130

InsO) zu begründen

(MünchKomm-

InsO/Kirchhof, § 131 Rn. 39; vgl. BGHZ 118, 171, 178; OLG Köln ZIP 1995,

1684, 1687). Die Gegenmeinung (Eckardt ZIP 1999, 1417, 1419 f; Huth, Kre-

ditsicherungsrecht im Lichte der neuen Insolvenzordnung, 2000, S. 65; Wi-

schemeyer, Die Insolvenzanfechtung der Rückführung debitorischer Konten

durch Einstellung von Gutschriften in der Krise, 2002, S. 31 ff) verkennt, daß

nur solche Vereinbarungen die insolvenzrechtliche Kongruenz herstellen kön-

nen, welche auf bestimmte, sogleich wenigstens identifizierbare Gegenstände

gerichtet sind. Solange Absprachen es dagegen dem Ermessen der Beteiligten

oder dem Zufall überlassen, welche konkrete Sicherheit erfaßt werden wird,

sind sie nicht geeignet, die Besserstellung einzelner Gläubiger im Konkurs un-

ter Durchbrechung des Gleichbehandlungsgrundsatzes zu rechtfertigen (vgl.

Senatsurt. v. 3. Dezember 1999 - IX ZR 313/97, ZIP 1999, 76, 77 f m.w.N.).

Eine Vorverlagerung der anfechtungsrechtlichen Wirkung von demjenigen

Zeitpunkt, in dem die Konkretisierung eintritt, auf denjenigen der früheren, all-

umfassenden Vereinbarung scheidet aus.

2. Der Kläger kann die Verrechnungen aber nicht gemäß § 131 Abs. 1

Nr. 1 InsO anfechten, weil sie in dem hier noch streitigen Umfang eine kongru-

ente Erfüllung der Kreditforderung der Beklagten begründeten.

Eine Sicherung oder Befriedigung ist nach der genannten Vorschrift in-

kongruent, wenn der Gläubiger sie nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der

Zeit zu beanspruchen hatte. Die Beklagte hatte im vorliegenden Fall von der

GmbH dem Grunde nach mehr als die hier streitigen, verrechneten

174.521,85 DM zu fordern. Die Verrechnung als Erfüllungsart war zudem ver-

traglich vereinbart und entsprach § 387 BGB. Die Beklagte hatte diese Ver-

rechnung schließlich auch schon zur fraglichen Zeit zu beanspruchen.

a) Richtig ist allerdings, daß der Kreditgeber die Rückzahlung eines

ausgereichten Kredits erst nach dessen Fälligkeit zu fordern hat. Das setzt,

soweit der Kredit nicht von vornherein befristet war, gemäß § 609 BGB a.F.

eine Kündigung voraus, die hier erst am 4. April 2000 ausgesprochen wurde.

Die Giro- oder Kontokorrentabrede allein stellt nicht den Kredit zur Rückzah-

lung fällig (Senatsurt. v. 17. Juni 1999 - IX ZR 62/98, ZIP 1999, 1271, 1272;

Zuleger

ZInsO 2002, 49, 51 f). Sie verpflichtet vielmehr den Kreditgeber auch, den

Kontoinhaber jederzeit wieder über den eingeräumten Kredit - innerhalb der

vereinbarten Grenze - verfügen zu lassen. Ein Recht zu dessen endgültiger

Rückführung gewährt sie sogar im Falle der vereinbarten Saldierung nicht.

Dementsprechend hat die Beklagte hier auch den Betrag von

83.659,21 DM an den Kläger zurückgezahlt, um den die verrechneten Einzah-

lungen im Zeitraum der Anfechtbarkeit die Auszahlungen überstiegen. Denn in

diesem Umfange hat die Beklagte die GmbH letztlich nicht wieder über die Ein-

gänge verfügen lassen.

b) Im Streit stehen nur noch Beträge in derselben Höhe, in welcher die

Beklagte weitere Ausgaben der GmbH nach deren eigenem Ermessen zuge-

lassen hat; daß die Beklagte hierauf in irgendeiner Weise selbst eingewirkt

hätte, ist nicht dargetan. Damit hat die Beklagte ihre Pflichten aus dem Giro-

vertrag uneingeschränkt erfüllt.

aa) Aufgrund der Giroabrede ist die Bank berechtigt und verpflichtet, für

den Kunden bestimmte Geldeingänge entgegenzunehmen und gutzuschreiben

(BGHZ 128, 135, 139). Aus der Giroabrede folgt regelmäßig zugleich das

Recht der Bank, bei einem debitorischen Girokonto den Sollsaldo zu verringern

(Schimansky, in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl.

§ 47 Rn. 8). Umgekehrt verpflichtet sich die Bank, Überweisungsaufträge des

Kunden zu Lasten seines Girokontos auszuführen, sofern es eine ausreichen-

de Deckung aufweist. Von dieser Vertragslage hat die Bank auszugehen; da

sie nicht zur Prüfung berechtigt ist, ob der Einzahlende möglicherweise auf an-

dere Weise an seinen Gläubiger (den Bankkunden) hätte leisten dürfen, kommt

es auch für die Kongruenz nicht darauf an, ob die Bank schon die Einzahlung

auf ein gerade bei ihr geführtes Konto hätte verlangen dürfen (a.M. Bork

ZBB 2001, 271, 274). Zwar ist für die Abgrenzung der Kongruenz oder Inkon-

gruenz von Sicherungen oder Befriedigungen allgemein maßgeblich, ob der

Empfänger diese Art der Deckung zu beanspruchen hat. Dieses Kriterium ist

dagegen bedeutungslos, solange und soweit die Annahme der Leistung nicht

einer Deckung wegen eigener Forderungen des Empfängers dient, sondern

seiner vorwiegend fremdnützigen Erfüllung von Vertragspflichten gegenüber

sachlich betroffenen Auftraggebern.

bb) Durch die Kontokorrentabrede werden die einzelnen Gut- und Last-

schriften - mit dem Ziel der Verrechnung und Saldofeststellung - in einer ein-

heitlichen Rechnung zusammengefaßt. Diese Kontokorrentbindung tritt für

sämtliche nach der zugrunde liegenden Abrede erfaßten Ansprüche und Lei-

stungen ohne Rücksicht auf die Buchung ein; der - rein technische - Vorgang

der Buchung wäre also weder erforderlich noch für sich allein geeignet, konto-

korrentrechtliche Wirkungen zu erzeugen (BGH, Urt. v. 23. Oktober 1958

- II ZR 127/57, WM 1959, 81, 83 f). Während die Belastungsbuchung rein de-

klaratorische Bedeutung hat (BGHZ 107, 192, 197), stellt die Gutschrift regel-

mäßig ein - kontokorrentgebundenes - Schuldanerkenntnis oder Schuldver-

sprechen der Bank gegenüber dem Kunden dar (BGHZ 103, 143, 146 m.w.N.).

Solange die Verrechnung nicht stattgefunden hat, stehen die aus Ein-

und Ausgängen herrührenden einzelnen Posten einander im Kontokorrent

gleichwertig gegenüber (vgl. Schimansky, aaO Rn. 37, 49). Eine Tilgung tritt

gem. § 355 Abs. 1 HGB erst mit dem - durchweg periodischen - Rechnungsab-

schluß ein, der die beiderseitigen Forderungen und Leistungen durch Verrech-

nung ausgleicht. Der rechnerische Überschuß für die eine oder andere Partei

bildet eine kausale Saldoforderung, die ihrerseits wieder als Grundlage in eine

neue Kontokorrentperiode eingestellt werden kann.

cc) Indem die Bank diese Absprachen einhält und den Giroverkehr fort-

setzt, handelt sie vertragsgemäß, also kongruent. Das setzt insbesondere vor-

aus, daß sie den Kunden weiter in der vereinbarten Weise Verfügungen vor-

nehmen läßt und ihm auch einen vertraglich eingeräumten Kreditrahmen offen-

hält. Dann bleibt dem Kunden die Möglichkeit, über Eingänge zu seinen Gun-

sten auch nach eigenem Ermessen wieder zu verfügen. Er allein entscheidet

darüber, ob die Darlehensforderung der Bank im vereinbarten Rahmen an-

wächst oder geringer wird. Erst wenn die Bank Verfügungen des Kunden nicht

mehr in der vereinbarten Weise zuläßt, kann sie mit Verrechnungen vertrags-

widrig, also inkongruent handeln, soweit dadurch im Ergebnis ihre Darlehens-

forderung vor deren Fälligkeit durch die saldierten Gutschriften zurückgeführt

wird. Unter jener Voraussetzung kann sogar schon die - einseitige - Annahme

und Verbuchung von Gutschriften im Kontokorrent innerhalb eines von der

Anfechtung erfaßten Zeitraums die spätere Kredittilgung durch Saldierung im

Sinne des § 131 InsO ermöglichen. Denn bereits die Herstellung einer Ver-

rechnungslage ist geeignet, die Insolvenzgläubiger des Bankkunden zu be-

nachteiligen.

Demgemäß hat der Senat für Verrechnungen, die im betroffenen Ein-

zelfall zum Offenhalten einer Kreditlinie erfolgten, ausgesprochen, der Konto-

korrentverkehr sei "vereinbarungsgemäß, also kongruent abgewickelt" worden

(Urt. v. 25. Februar 1999 - IX ZR 353/98, WM 1999, 781, 783). Auch in dem

seinerzeit entschiedenen Fall hat er aber Verrechnungen, mit denen eigene

Forderungen der Gläubigerbank getilgt wurden, im Ergebnis der Anfechtung

unterstellt (aaO S. 784 a.E.). Auf diese Besonderheit des früheren Falles hat

der Senat bereits in seinem Urteil vom 17. Juni 1999 (IX ZR 62/98, aaO) hin-

gewiesen (diesen Unterschied übersehen OLG Hamm ZIP 2001, 1683, 1684 f;

LG Bochum ZIP 2001, 87, 88; Eckardt EWiR 2001, 483, 484; de Bra NZI 1999,

249, 253).

Danach scheidet in dem hier noch fraglichen Umfang eine Inkongruenz

der Verrechnungen aus.

3. Eine Anfechtung gemäß § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO könnte schon daran

scheitern, daß der Kläger die Voraussetzungen dieser Vorschrift

- insbesondere eine von der Beklagten erkannte Zahlungsunfähigkeit der

GmbH - nicht dargetan hat. Dieser Gesichtspunkt ist allerdings bisher im Pro-

zeß nicht erörtert worden.

Letztlich kommt es darauf nicht entscheidend an. Denn sogar wenn der

Tatbestand des § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO verwirklicht wäre, schiede hier eine

Anfechtung aufgrund des § 142 InsO aus. Die Verrechnung für den von der

Anfechtung zu erfassenden Zeitraum (vgl. zu dieser zeitlichen Grenze Senats-

urt. v. 25. Januar 2001 - IX ZR 6/00, WM 2001, 689, 692) stellt nämlich ein

Bargeschäft im Sinne dieser Norm dar, das nur bei vereinbarungsgemäß erfol-

genden, also kongruenten Rechtshandlungen möglich ist (BGHZ 123, 320,

328 f).

a) Die angefochtenen, von der Beklagten ins Kontokorrent eingestellten

Gutschriften, die vorübergehend ihre Forderung gegen die GmbH gemäß dem

jeweiligen Tagessaldo verringerten, ermöglichten im anfechtungsrechtlichen

Sinne die Erfüllungsleistung der Schuldnerin infolge der späteren Verrechnung

(vgl. § 130 Abs. 1 InsO). Die Gutschriften wurden jeweils dadurch ausgegli-

chen, daß die Beklagte es der GmbH allgemein gestattete, Kredit wieder in An-

spruch zu nehmen. Diese erneute Kreditgewährung war die Gegenleistung, die

in das Vermögen der Schuldnerin gelangte. Dies geschah aufgrund der Konto-

korrent-abrede, also vertragsgemäß und in kongruenter Weise (s.o. 1 b). Zwar

hatte die Beklagte die Kreditgewährung bis zur festgesetzten Obergrenze an-

geboten oder schuldrechtlich vereinbart; dennoch ist sogar die Erfüllung eines

Zahlungsversprechens eine gesonderte Leistung im anfechtungsrechtlichen

Sinne. Der Senat hat schon entschieden, daß eine besondere, zweiseitige Ab-

sprache über jede einzelne Gut- oder Lastschrift nicht nötig ist (Urt. v.

25. Februar 1999 - IX ZR 353/98, aaO S. 784; zustimmend MünchKomm-

InsO/Brandes, § 96 Rn. 36; Häuser, in Berger u.a., Zweiter Leipziger Insol-

venzrechtstag, S. 7, 24). Dem steht das Senatsurteil BGHZ 118, 171, 173 nicht

entgegen, weil in dem damals entschiedenen Fall nach der Scheckeinreichung

gerade keine weiteren Kredite gewährt wurden. Eine weitergehende Erwartung

der Bank, den Kunden nur über eingegangene Beträge oder im Hinblick auf

konkret bevorstehende Eingänge gleichsam als "Zahlstelle" wieder verfügen zu

lassen (so LG Bochum ZIP 2001, 87, 89; Heublein ZIP 2000, 161, 172), setzt

§ 142 InsO ebenfalls nicht voraus.

b) Die Verrechnung ist hier auch jeweils "unmittelbar" erfolgt, d.h. in ei-

nem engen zeitlichen Zusammenhang mit den jeweiligen Überweisungen des

Schuldners. Dazu hat der Senat bereits entschieden, daß die genaue Reihen-

folge zwischen Ein- und Auszahlungen unerheblich ist (Urt. v. 25. Februar 1999

- IX ZR 353/98, aaO S. 784), und daß jedenfalls ein Zeitraum von zwei Wochen

zwischen Ein- und Auszahlungen nicht den Rahmen des engen zeitlichen Zu-

sammenhangs übersteigt (Urt. v. 25. Januar 2001 - IX ZR 6/00, aaO S. 692).

Im vorliegenden Fall wechselten sich Ein- und Auszahlungen fast werk-

täglich ab. Der größte zeitliche Abstand zwischen Gutschriften betrug sechs

Kalendertage, derjenige zwischen Lastschriften drei Tage. Auch am letzten

Buchungstag, dem 3. April 2000, sind Ein- und Ausgänge verzeichnet. Außer-

gewöhnliche Abweichungen hat der Kläger nicht dargelegt.

c) Der von der GmbH in Anspruch genommene Kredit war endlich

gleichwertig mit den in entsprechender Höhe erfolgenden Gutschriften durch

die Beklagte (vgl. Senatsurt. v. 25. Februar 1999 - IX ZR 353/98, aaO S. 784;

Kübler/Prütting/Paulus, InsO § 142 Rn. 12; Obermüller, Insolvenzrecht in der

Bankpraxis 5. Aufl. Rn. 3.104). Der Senat hat es bisher offengelassen, ob ein

Bargeschäft dann nicht vorliegt, wenn die vereinbarte Kreditlinie auch ohne die

Verrechnungen nie überschritten worden wäre. Er geht nunmehr davon aus,

daß dieser Umstand für das Vorliegen eines Bargeschäfts unerheblich ist.

Das Kreditinstitut erfüllt seine gleichwertige Pflicht aus dem Kontokor-

rentvertrag regelmäßig schon, wenn es den Schuldner innerhalb des Kre-

ditrahmens vereinbarungsgemäß wieder verfügen

läßt

(MünchKomm-

InsO/Kirchhof, § 142 Rn. 13; s.o. 2 b). § 142 InsO stellt auf eine objektive

Gleichwertigkeit ab (amtliche Begründung der Bundesregierung zu § 161 des

Entwurfs einer Insolvenzordnung, BT-Drucks. 12/2443 S. 167). Das Kreditin-

stitut handelt - entgegen Heublein (aaO S. 171 f und in Berger u.a., Zweiter

Leipziger Insolvenzrechtstag S. 47, 48) und Bork (ZBB 2001, 271, 275 f) - nicht

nur als Kreditgeber, wenn es dem Kunden eine Krediterhöhung gewährt, son-

dern auch insoweit, als es ihn einen schuldrechtlich versprochenen Kredit tat-

sächlich ausnutzen läßt.

Solange die Kreditlinie offengehalten wird, liegt die Entscheidung über

ihre Ausnutzung allein beim Schuldner als Bankkunden. Dessen Möglichkeit,

erneut über den eingeräumten Kredit zu verfügen, ist auch nicht weniger wert

als die jeweils im gleichen Umfang vorbereitete Rückführung der Darlehens-

schuld. Vielmehr bleibt dem späteren Insolvenzverwalter die Möglichkeit, die

unter Ausnutzung des Kredits getätigten Zahlungen gegenüber deren Empfän-

gern anzufechten, wenn insoweit ein Anfechtungstatbestand - insbesondere

nach §§ 130, 131, 133 InsO - erfüllt ist. Eine solche Anfechtung gegenüber

dem Leistungsempfänger hat sogar Vorrang im Verhältnis zur Anfechtung ge-

gen die Zahlstelle, soweit diese nur ihre Leistung erbringt (vgl. BGHZ 142, 284,

287 f). Dagegen ist es zur Werthaltigkeit der Gegenleistung des Kreditinstituts

nicht nötig, daß es etwa bewußt auf einen Widerruf seines Kreditversprechens

verzichtet (a.M. OLG Hamm ZIP 2001, 1683, 1686 f) oder dazu wegen Ver-

schlechterung des Schuldnervermögens berechtigt gewesen wäre (a.M.

Wischemeyer, aaO S. 90 f).

Die Gegenmeinung berücksichtigt zudem nicht den Sinn des Barge-

schäfts. § 142 InsO soll es dem Schuldner ermöglichen, auch in der Zeit seiner

wirtschaftlichen Krise noch Rechtsgeschäfte, welche die Insolvenzgläubiger

nicht unmittelbar benachteiligen, zeitnah abzuwickeln (amtliche Begründung

der Bundesregierung zu § 161 des Entwurfs einer Insolvenzordnung, BT-

Drucks. 12/2443 S. 167; so schon BGHZ 123, 320, 323; BGH, Beschl. v.

27. September 1984 - IX ZR 3/84, WM 1984, 1430 f). Die vom Kläger hier ver-

folgte Auffassung bewirkt das Gegenteil: Bei keinem Kreditinstitut kann die Be-

reitschaft unterstellt werden, trotz nicht voll ausgeschöpfter Kreditlinie weitere

Verfügungen des Schuldners über sein Konto zuzulassen, wenn es damit das

Risiko eingeht, Überweisungen des Schuldners an Dritte später aus eigenen

Mitteln an die Insolvenzmasse erstatten zu müssen. Mit Kenntnis auch nur der

Gefahr einer wirtschaftlichen Krise des Schuldners wird es dann erfahrungs-

gemäß sofort den diesem zuvor eingeräumten Kredit fristlos kündigen (vgl.

Zuleger ZInsO 2002, 49, 52). Damit würde dem Schuldner im Ergebnis schon

die Chance genommen, in einer zwar riskanten, aber noch nicht aussichtslosen

Lage planmäßig weiteren Kredit in Anspruch zu nehmen, sogar wenn einge-

hende Gutschriften wieder einen gewissen Spielraum bis zur Kreditobergrenze

eröffneten. Auch der vorläufige Insolvenzverwalter ohne begleitendes Verfü-

gungsverbot kann regelmäßig nur im Wege eines Bargeschäfts unanfechtbare

Kredite aufnehmen; diese Möglichkeit würde durch die Anfechtung bei nicht

voll ausgenutzter Kreditlinie ebenfalls in Frage gestellt. Andererseits hat die

Anfechtung nicht den Zweck, es dem endgültigen Insolvenzverwalter zu er-

möglichen, einen vom Insolvenzschuldner nicht voll ausgeschöpften Kre-

ditrahmen trotz späterer Kündigung zugunsten der Insolvenzmasse mittelbar

auszunutzen.

Danach kommt es nicht mehr entscheidend darauf an, daß die GmbH

hier den Kontokorrentkredit zwar am 5. März 2000 nur

in Höhe von

325.478,15 DM ausgenutzt hatte, daß aber die Inanspruchnahme am 15. März

2000 auf 344.377,90 DM und am 22. März 2000 sogar auf 357.085,22 DM an-

gestiegen war. Es ist kein Grund ersichtlich, warum nicht die höchste Inan-

spruchnahme des Kredits durch den Schuldner im Zeitraum der Anfechtbarkeit

maßgebend sein soll. Von derartigen, in einem Kontokorrent üblichen Schwan-

kungen hängt die Einordnung eines Bargeschäfts nicht ab.

Kreft Stodolkowitz Kirchhof

Fischer Raebel