BGH Urteil vom 07.03.2002 – IX ZR 457/99
IX. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
ja
Verkündet am: 7. März 2002 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
BGB § 273 Abs. 1, §§ 313 Fassung: 30. Mai 1973, 812, 818, 883, 894
KO §§ 17, 24, 49 Abs. 1 Nr. 3 und 4
Fordert der Konkursverwalter die Löschung einer Auflassungsvormerkung, die vor
Konkurseröffnung über das Vermögen des Grundstückseigentümers aufgrund eines
formnichtigen Kaufvertrages zugunsten des Käufers eingetragen wurde, kann dieser
wegen der von ihm vor Konkurseröffnung an den verkaufenden Eigentümer er-
brachten Kaufpreiszahlungen dem Verlangen kein Zurückbehaltungsrecht entge-
gensetzen.
BGH, Urteil vom 7. März 2002 - IX ZR 457/99 - OLG Celle
LG Hannover
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 7. März 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter
Stodolkowitz, Kirchhof, Dr. Fischer und Raebel
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandes-
gerichts Celle vom 15. Oktober 1999 wird auf Kosten des Be-
klagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger ist Verwalter im Konkurs über das Vermögen der W. GmbH,
(nachfolgend: W. oder Gemeinschuldnerin). Diese bebaute ein eigenes Grund-
stück mit 20 Eigentumswohnungen. Durch notariellen Vertrag
vom
7. September 1994 kaufte der Beklagte eine im Bau befindliche Eigentums-
wohnung zum Preise von 398.446 DM. Der Kaufpreis sollte nach Baufortschritt
fällig werden. Gemäß II Abs. 3 des Vertrages sollte der Kaufgegenstand nach
Maßgabe "der Baubeschreibung nebst Bauzeichnung" erstellt werden. Beides
war dem Vertrage nicht beigefügt und wurde nicht mitbeurkundet. Zugunsten
des Beklagten wurde eine Auflassungsvormerkung eingetragen. Sie war nach
dem Kaufvertrag Voraussetzung für die Fälligkeit der Kaufpreisraten. Der Be-
klagte zahlte an die Wohnfinanz 424.463,56 DM, davon 332.663,56 DM auf die
notariell vereinbarte Vergütung. Der weitergehende Betrag wurde für Zusatzlei-
stungen oder - nach der Behauptung des Klägers - in Höhe von 40.000 DM als
Schwarzgeld gezahlt.
Am 11. März 1997 wurde das Konkursverfahren über das Vermögen der
W. eröffnet. Zu dieser Zeit war die Wohnung des Beklagten noch nicht fertig-
gestellt. Inzwischen hat der Kläger die Masseunzulänglichkeit des Konkurs-
verfahrens öffentlich angezeigt.
Mit der Klage begehrt der Kläger die Löschung der zugunsten des Be-
klagten eingetragenen Auflassungsvormerkung. Dieser hat u.a. ein Zurückbe-
haltungsrecht wegen des von ihm gezahlten Kaufpreises geltend gemacht. Das
Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr uneinge-
schränkt stattgegeben. Hiergegen richtet sich die Revision des Beklagten.
Entscheidungsgründe
Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Kläger könne gemäß § 894
BGB die Löschung der Vormerkung verlangen.
Ergäben sich Inhalt und Umfang der Pflichten eines am Grundstücks-
kaufvertrag Beteiligten aus einer Baubeschreibung, einem Bauplan oder einer
Teilungserklärung, so gelte das Formerfordernis des § 313 BGB auch für diese
Umstände. Der zwischen der W. und dem Beklagten abgeschlossene Vertrag
enthalte keine Beschreibung der von der Verkäuferin zu erbringenden Baulei-
stungen und auch keine zeichnerische Darstellung der Bauanlagen mit Grund-
rissen. Über die Ausstattung der Wohnung sei gar nichts gesagt. Die vertrag-
lich geschuldete Leistung lasse sich auch nicht auf andere Weise zweifelsfrei
ermitteln, weil die Wohnung im maßgeblichen Zeitpunkt der Vertragsbeurkun-
dung noch nicht fertiggestellt gewesen sei. Vielmehr seien zu dieser Zeit nicht
einmal die Erdarbeiten für das Grundstück beendet gewesen. Der Grund-
stückskaufvertrag sei nicht gemäß § 313 Satz 2 BGB geheilt worden, weil we-
der der Kaufpreis vollständig gezahlt noch der Beklagte als Eigentümer im
Grundbuch eingetragen worden sei.
Die eingetragene Auflassungsvormerkung sichere den Beklagten hier
ebenfalls nicht. Denn sie sei ihrerseits nicht wirksam, weil der vorgemerkte
schuldrechtliche Anspruch auf Eigentumsverschaffung mangels gültigen Kauf-
vertrages nicht bestehe.
Der zwischen der W. und dem Beklagten geschlossene Grundstücks-
kaufvertrag sei ferner nicht nach den Grundsätzen der bereicherungsrechtli-
chen Saldotheorie rückabzuwickeln. Diese Theorie stehe im Widerspruch zu
konkursrechtlichen Wertungen. Die unwirksame Vormerkung stelle im Hinblick
auf § 24 KO den Erwerber nicht besser, als wenn zu seinen Gunsten gar keine
Vormerkung eingetragen worden wäre. Seine Ansprüche begründeten nur ein-
fache Konkursforderungen i.S.v. § 3 KO. Diese unterlägen dem Gebot der
Gläubigergleichbehandlung.
Zwar könne das Berufen auf einen Formmangel nach Treu und Glauben
ausnahmsweise unzumutbar sein, wenn sonst für eine Partei ein schlechthin
unerträgliches Ergebnis entstünde. Hier sei jedoch nicht dargetan, daß eine
Rückabwicklung des Vertrages die wirtschaftliche Existenz des Beklagten ver-
nichten würde.
Endlich stehe dem Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht am Kaufpreis
nach § 273 BGB nicht zu. Ein solches Recht erlösche im Konkurs. Zudem wür-
de die Bejahung eines solchen Rechts dazu führen, daß Eigentum und Besitz
auf Dauer auseinanderfielen und das Grundbuch unrichtig bliebe, weil der
Konkursverwalter mangels Masse den Kaufpreis nicht zurückzahlen könnte.
II.
Demgegenüber rügt die Revision:
Der Kaufvertrag sei nicht nichtig, weil die Wohnungen der Wohnungsei-
gentumsanlage inzwischen weitgehend fertiggestellt und jedenfalls teilweise
bewohnt seien. Deshalb seien Unklarheiten hinsichtlich der geschuldeten Aus-
stattung der Wohnungen nicht (mehr) zu erwarten.
Im übrigen sei entscheidend, daß der Kläger als Konkursverwalter sei-
nerseits den erhaltenen Kaufpreis nicht zurückzahlen könne. Deshalb müsse
der formnichtige Grundstückskaufvertrag gemäß § 242 BGB als rechtsgültig
behandelt werden. Zudem sei in Fällen wie dem vorliegenden auch ohne nähe-
ren Vortrag nach der Lebenserfahrung ohne weiteres von der Existenzgefähr-
dung für den Käufer auszugehen.
Der Kaufvertrag sei ferner sogar im Falle seiner Nichtigkeit nach den
Grundsätzen der Saldotheorie rückabzuwickeln. Das gelte auch bei ungleich-
artigen Leistungen, wie im vorliegenden Fall. Der Kläger als Konkursverwalter
habe die Rückgewähr des Kaufpreises Zug um Zug gegen die verlangte Lö-
schung der Vormerkung anzubieten. Bereicherungsrechtliche Gegenansprüche
seien auch im Konkurs eines der Bereicherungsgläubiger gegenüber dem
dinglichen Löschungsanspruch zu berücksichtigen, wenn sie einredeweise
geltend gemacht würden. Die §§ 17, 53 ff KO schlössen es aus, daß in Gegen-
seitigkeitsverhältnissen Konkursgläubiger ihre Leistungen voll zu erbringen
hätten, wegen der Leistungen des Gemeinschuldners jedoch auf die Quote
verwiesen würden. Die vorkonkurslichen Bereicherungsansprüche der Vertrag-
steile stünden im Gegenseitigkeitsverhältnis jedenfalls dann, wenn die von der
Masse erhobenen Ansprüche nicht erst durch Leistung des Konkursverwalters
mit Mitteln der Masse begründet worden seien. Hierbei sei das bereicherungs-
rechtliche Zurückbehaltungsrecht gemäß der Saldotheorie nicht mit der Einre-
de aus § 273 BGB vergleichbar. Vielmehr führe es dazu, daß der Gemein-
schuldnerin von vornherein kein Anspruch zustehe. Der Konkursverwalter kön-
ne nur dasjenige Vermögen des Gemeinschuldners verwerten, welches er bei
Konkurseröffnung vorfinde. In diesem Zeitpunkt habe dem geltend gemachten
Löschungsanspruch aber schon das bereicherungsrechtliche Zurückbehal-
tungsrecht des Beklagten entgegengestanden.
III.
Zutreffend hat das Berufungsgericht eine Pflicht des Beklagten ange-
nommen, die Löschung der zu seinen Gunsten im Grundbuch eingetragenen
Grundschuld zu bewilligen.
1. Nach § 894 BGB kann - wenn der Inhalt des Grundbuchs in Ansehung
eines Rechts an dem Grundstück oder einer Verfügungsbeschränkung (§ 892
Abs. 1 BGB) mit der wirklichen Rechtslage nicht im Einklang steht - derjenige,
dessen Recht durch die Eintragung einer nicht bestehenden Belastung oder
Beschränkung beeinträchtigt ist, die Zustimmung zu der Berichtigung des
Grundbuchs von demjenigen verlangen, dessen Recht durch die Berichtigung
betroffen wird.
a) Der Kläger handelt hierbei für die Konkursmasse, deren Rechtsträge-
rin Eigentümerin des vom Beklagten "gekauften" Wohnungseigentums ist oder
im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz war.
Die Konkursmasse wird demgemäß durch die für den Beklagten eingetragene
Auflassungsvormerkung betroffen.
b) Die Vormerkung ist zu Unrecht im Grundbuch eingetragen. Denn ge-
mäß § 883 BGB soll sie den Anspruch auf Einräumung eines Rechts an einem
Grundstück sichern. Zu diesem Anspruch ist sie streng akzessorisch (vgl. BGH,
Urt. v. 17. Juni 1994 - V ZR 204/92, NJW 1994, 2947 f). Besteht er nicht, so ist
auch die Vormerkung wirkungslos (BGHZ 54, 56, 63). Ein sicherungsfähiger
Anspruch auf Erklärung der Auflassung besteht vorliegend nicht, weil der Kauf-
vertrag, der ihn begründen soll (§ 433 Abs. 1 Satz 1 BGB), gemäß §§ 313
Satz 1, 125 BGB nichtig ist.
aa) Wird - wie hier - ein Vertrag zur Übertragung einer erst noch zu er-
richtenden Eigentumswohnung geschlossen, gehören auch die Ausgestaltung
und Ausstattung der Wohnung für den Erwerber zu den wesentlichen Vertrags-
elementen (BGHZ 63, 359, 361 f; BGH, Urt. v. 10. Juni 1977 - V ZR 99/75,
DNotZ 1978, 37 f). In dem zwischen den Parteien geschlossenen notariellen
Vertrag ist unter "II. Kaufgegenstand" im letzten Absatz lediglich geregelt, der
Kaufgegenstand solle auf der Grundlage der Baubeschreibung nebst Bau-
zeichnung erstellt werden; diese hätten dem Käufer vorgelegen, seien von ihm
geprüft und inhaltlich akzeptiert. Baubeschreibung und -zeichnung selbst sind
aber nicht notariell beurkundet. Auch sonst regelt der Vertrag Ausgestaltung
und Ausstattung der Wohnung nicht. Damit sind wesentliche Teile des schuld-
rechtlichen Veräußerungsgeschäfts nicht mit beurkundet. Zu den Vorausset-
zungen des § 13 a Abs. 4 BeurkG ist nichts dargetan.
bb) Entgegen der Auffassung des Beklagten war die Beurkundung inso-
weit auch nicht deshalb entbehrlich, weil die Ermittlung der vertraglich ge-
schuldeten Leistung auf andere Weise gesichert gewesen sei. Es bedarf hier
keiner Entscheidung darüber, ob bei Vorliegen einer solchen Voraussetzung
eine unterbliebene Beurkundung der Baubeschreibung allgemein unschädlich
wäre. Denn das Berufungsgericht hat festgestellt, daß die Wohnung zum Zeit-
punkt des Vertragsschlusses noch nicht weitgehend fertiggestellt war. Im Ge-
genteil waren nicht einmal die Erdarbeiten beendet. Insoweit erhebt die Revisi-
on keine Rügen. Sie will nur statt dessen auf den während des gegenwärtigen
Prozesses erreichten Bauzustand abstellen. Das ist jedoch rechtlich verfehlt.
Denn für die Frage der wirksamen Vertragsbeurkundung entscheidet grund-
sätzlich der Zeitpunkt des Vertragsschlusses, weil die Rechte und Pflichten der
Parteien von Anfang an feststehen müssen und nicht erst später durch fakti-
sche Handlungen eines Vertragsteils zu konkretisieren sind. Die nachträgliche
Entwicklung nach dem Vertragsschluß kann nur unter den Voraussetzungen
des § 313 Satz 2 BGB den Formmangel bedeutungslos machen, also im Falle
der Eintragung im Grundbuch. Dazu ist es hier nicht gekommen. Eine heilende
Grundbucheintragung ist auch nicht mehr zu erwarten, nachdem der Kläger die
Rückabwicklung des Kaufvertrages mit dem Beklagten verlangt.
2. Unter diesen Umständen vermag der Beklagte im Konkurs der Ver-
käuferin auch keine Rechte aus § 24 KO herzuleiten. Nach dieser Vorschrift
kann der durch eine eingetragene Vormerkung gesicherte Gläubiger zwar auch
vom Konkursverwalter die Befriedigung des vorgemerkten Anspruchs verlan-
gen. Eine solche Sicherung hat die Vormerkung aber nur, wenn sie wirksam ist,
insbesondere wenn der vorgemerkte schuldrechtliche Anspruch auf Verschaf-
fung des Eigentums besteht (Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 24 Rn. 28;
Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 24 Rn. 6; Kilger/K. Schmidt, Insolvenzgesetze
17. Aufl. § 24 KO Anm. 2 unter b). Trifft das nicht zu, so ist die Rechtsstellung
des Erwerbers nicht anders als in den Fällen, in denen zu seinen Gunsten kei-
ne Vormerkung eingetragen worden ist. Denn diese sichert nur den Anspruch,
für den sie bestellt worden ist, hingegen nicht etwa die bereicherungsrechtliche
Forderung auf Rückgewähr eines angezahlten Kaufpreisteils.
IV.
Der Umstand, daß der Beklagte für einen Erwerb des Grundstücks - und
damit der Vormerkung - vertragsgemäß Gegenleistungen an die W. erbracht
hat, hindert seine uneingeschränkte Verurteilung zur Löschungsbewilligung
ebenfalls nicht.
1. Der Beklagte darf die von ihm geforderte Berichtigung nicht gemäß
§ 242 BGB mit Rücksicht auf diese Gegenleistungen - unabhängig vom Kon-
kurs über das Vermögen der W. - verweigern. Der Umstand allein, daß der
Kläger zur Rückzahlung der "Kaufpreisleistungen" aus der Konkursmasse nicht
in der Lage sein mag, macht sein Verlangen auf Grundbuchberichtigung nicht
treuwidrig. Dies hat der Senat in dem in einem Parallelverfahren ergangenen
Urteil vom 20. Dezember 2001 (IX ZR 401/99, ZIP 2002, 309, 310 f) näher be-
gründet. Darauf wird verwiesen.
2. Dem Beklagten steht mit Rücksicht auf diese Gegenleistungen auch
kein konkursbeständiges Leistungsverweigerungsrecht zu.
a) Die §§ 320 ff BGB sind auf die Rückabwicklung nichtiger Verträge
unanwendbar (vgl. RGZ 94, 309, 310; MünchKomm-BGB/Emmerich, 4. Aufl.,
erfolgt vielmehr nach den Regeln für den Ausgleich ungerechtfertigter Berei-
cherungen.
b) Gegenüber einer Berichtigungsklage nach § 894 BGB ist regelmäßig
ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 Abs. 1 BGB möglich (BGHZ 75, 288,
293; BGB-RGRK/Augustin, 12. Aufl. § 894 Rn. 47). Insbesondere kann die
Rückabwicklung von Leistungen aus einem nichtigen Kaufvertrag auf solche
Weise mit einer darauf beruhenden unrichtigen Grundbucheintragung ver-
knüpft werden (BGH, Urt. v. 7. Oktober 1966 - V ZR 159/63, WM 1966, 1224,
1226 unter IV; RG LZ 1927, 48, 49; WarnR 1930 Nr. 28; Staudinger/Gursky,
Die Berichtigungsbewilligung braucht dann lediglich nach Maßgabe des § 274
BGB abgegeben zu werden.
Nach § 49 Abs. 1 Nr. 3 und 4 KO (§ 51 Nr. 2, 3 InsO) sind aber nur ein-
zelne, bestimmte Zurückbehaltungsrechte konkursfest. Soweit dies für das Zu-
rückbehaltungsrecht wegen wertbeständiger Verwendungen auf eine Sache
der Konkursmasse zutrifft (§ 49 Abs. 1 Nr. 3 KO), hat der Beklagte hier schon
nicht dargetan, daß seine Kaufpreiszahlungen der Konkursmasse einen Vorteil
erbracht haben, der noch vorhanden ist (§§ 994 ff BGB). Auch ein kaufmänni-
sches Zurückbehaltungsrecht (§ 49 Abs. 1 Nr. 4 KO) kommt nicht in Betracht.
Die Rechtsstellung des Beklagten, der rechtsgrundlos Vorleistungen erbracht
hat, ist nicht mit derjenigen des Inhabers eines Zurückbehaltungsrechts i.S.v.
§ 369 HGB vergleichbar. Zwar gibt ihm die zu seinen Gunsten eingetragene
- unwirksame (s.o. III 1 b) - Vormerkung eine begrenzte Sicherung. Diese ent-
spricht aber nicht dem Besitz, den das kaufmännische Zurückbehaltungsrecht
voraussetzt und der dem Berechtigten sogar ein pfandrechtsähnliches Selbst-
verwertungsrecht verleiht (§ 371 Abs. 2 HGB). Die nichtige Vormerkung hat
keinerlei dingliche Wirkung. Sie hat zudem keinerlei Drittwirkung, die mit § 369
Abs. 2 HGB vergleichbar wäre. Denn das gegenüber dem Grundbuch-Be-
richtigungsanspruch der Verkäuferin (W.) mögliche Zurückbehaltungsrecht
hätte schon außerhalb des Konkurses keine Wirkung gegenüber einem neuen
Eigentümer gehabt, welcher das Grundstück später rechtsgeschäftlich von der
ursprünglichen Verkäuferin erworben hätte; insbesondere greift insoweit nicht
§ 404 BGB ein. Erst recht kann die Scheinvormerkung keine Besserstellung
gegenüber sonstigen Konkursgläubigern der Verkäuferin begründen.
Ein allein auf § 273 Abs. 1 BGB gestütztes Zurückbehaltungsrecht hat
zugunsten bloßer Konkursgläubiger innerhalb des Konkurses grundsätzlich
keine Wirkung (BGH, Urt. v. 20. Januar 1965 - V ZR 214/62, WM 1965, 408,
410 f; RGZ 77, 436, 438 f; Kuhn/Uhlenbruck, aaO § 17 Rn. 23c und § 49
Rn. 24; Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch 2. Aufl. § 42 Rn. 48; Henckel
ZZP 99, 419, 421 ff). Denn es stellt ein Zwangsmittel zur Durchsetzung einer
rein persönlichen Gegenforderung dar, das im Konkurs über die Grenzen des
§ 49 Abs. 1 Nr. 3 und 4 KO hinaus nicht zugelassen werden kann, weil es im
Widerspruch zu dem Grundsatz der gleichmäßigen Befriedigung aller Gläubi-
ger stünde. Soweit demgegenüber Marotzke (Gegenseitige Verträge im neuen
Insolvenzrecht, 3. Aufl., Rn. 2.50, 2.63, 2.70 f) das Zurückbehaltungsrecht des
§ 273 Abs. 1 BGB für den Fall für konkursfest hält, daß es sich auf eine eigene
- also noch nicht zur Konkursmasse gehörende - Sache des anderen Teils be-
zieht, kommt es darauf hier nicht entscheidend an. Denn der Beklagte will im
vorliegenden Fall mit dem Zurückbehaltungsrecht verhindern, daß die Rechts-
lage bezüglich des zur Konkursmasse gehörenden Grundstücks richtiggestellt
wird, solange nicht die schon zuvor an die Gemeinschuldnerin gezahlten Geld-
beträge zurückgewährt werden. Mit diesem Verlangen soll im Ergebnis die ab-
gesonderte Befriedigung am Grundstück der Konkursmasse wegen eines Be-
reicherungsanspruchs erzwungen werden. Dafür gibt es keine Rechtsgrundla-
ge.
c) Der Beklagte beruft sich auf die gefestigte Rechtsprechung des Bun-
desgerichtshofs, daß die Rückabwicklung unwirksamer gegenseitiger Verträge
theorie zu erfolgen hat. Der klagende Bereicherungsgläubiger hat danach im
Falle ungleichartiger Gegenleistungen die Rückgewähr seiner Gegenleistung
Zug um Zug anzubieten (BGH, Urt. v. 24. Juni 1963 - VII ZR 229/62,
NJW 1963, 1870 f; v. 11. November 1994 - V ZR 116/93, NJW 1995, 454, 455;
v. 10. Februar 1999 - VII ZR 314/97, NJW 1999, 1181). Der Grund für diese
enge Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung liegt darin, daß Wertungs-
widersprüche zwischen Vindikations- und Bereicherungsrecht vermieden wer-
den sollen: Der rechtsgrundlos besitzende Eigentümer soll im Ergebnis keine
schlechtere Rechtsposition einnehmen als andere rechtsgrundlose Besitzer
(BGH, Urt. v. 14. Juli 1995 - V ZR 45/94, NJW 1995, 2627, 2628).
Darum geht es hier aber nicht. Der Kläger macht einen Anspruch gel-
tend, der einseitig aus dem originären dinglichen Recht der Konkursmasse
folgt. Er wurzelt nicht im Kaufvertrag mit dem Beklagten, sondern dieser ist nur
der Anlaß für die unrichtige Grundbucheintragung. Der Berichtigungsanspruch
steht der W. als Eigentümerin zu.
Nachdem die Verfügungsbefugnis über diesen Anspruch auf den Kläger
als Konkursverwalter übergegangen ist, vermag der Beklagte ihm den berei-
cherungsrechtlichen Anspruch auf Kaufpreisrückgewähr - der eine bloße Kon-
kursforderung darstellt - nicht (mehr) entgegenzuhalten. Es liegt ähnlich, wie
wenn das Eigentum am Grundstück auf einen Dritten übertragen worden wäre.
Diesem gegenüber könnte der Bereicherungsschuldner sein Gegenrecht nicht
geltend machen. Für eine "Verdinglichung" seiner Rechtsstellung gegenüber
Dritten bietet auch die Saldotheorie keine Grundlage. Die Konkursmasse des
Eigentümers wird gegen reine schuldrechtliche Gegenrechte eines Vertrags-
partners in gleicher Weise geschützt wie ein Dritter. Wie ein solcher braucht
das Interesse der Gläubigergesamtheit nicht allein wegen der zu Unrecht zu-
gunsten des Beklagten eingetragenen Vormerkung hinter dessen Belangen
zurückzustehen. Andere Konkursgläubiger mögen durch den Konkurs der W.
vergleichbar hart geschädigt worden sein wie der Beklagte. Zudem weist das
Berufungsgericht zutreffend darauf hin, daß das Grundbuch auf Dauer unrichtig
würde, wenn die zu Unrecht eingetragene Vormerkung nicht gelöscht werden
könnte und der Konkursverwalter den von der Gemeinschuldnerin längst ver-
brauchten Kaufpreis mangels Masse nicht zurückzuzahlen vermag.
d) Demgegenüber vermag die Revision sich nicht mit Erfolg auf das Se-
natsurteil vom 15. Dezember 1994 (IX ZR 252/93, WM 1995, 353, 354) zu be-
rufen. Zwar hat der Senat darin einer Bereicherungseinrede (§§ 812 Abs. 2,
813 Abs. 1 Satz 1, 821 BGB) Wirkungen gegenüber der Konkursmasse zuer-
kannt. In dem zugrundeliegenden Fall hatte aber die Bank des späteren Ge-
samtvollstreckungsschuldners ihm zu Unrecht eine Gutschrift erteilt. Später
verlangte der Gesamtvollstreckungsverwalter die Auszahlung des entspre-
chenden Betrages. Die dagegen erhobene Bereicherungseinrede der Bank hat
der Senat mit der Begründung für konkursfest gehalten, daß es allein um die
Abwehr einer ohne Rechtsgrund bestehenden Forderung gehe. Diese wirke
sich auf den Wert der Konkursmasse nicht aus, weil eine Forderung, der eine
dauernde Einrede entgegenstehe, von vornherein wertlos sei.
Im vorliegenden Fall geht es jedoch nicht um die Werthaltigkeit der ein-
geklagten Forderung selbst. Vielmehr will der Beklagte mit einem dinglichen
Berichtigungsanspruch das Schicksal der Gegenleistung aus einem nichtigen
gegenseitigen Vertrag verknüpfen. Das ist im Konkurs des Löschungsberech-
tigten nicht zulässig.
e) Diesem Ergebnis steht endlich nicht der Rechtsgedanke des § 17 KO
entgegen.
Zwar ist diese Vorschrift sinngemäß auch auf Rückgewährschuldver-
hältnisse auf vertraglicher Grundlage angewendet worden (BGH, Urt. v. 14.
Februar 1960 - VIII ZR 24/60, WM 1961, 482, 485 f; RG LZ 1915, 217 Nr. 17;
vgl. Kilger/K. Schmidt, Insolvenzgesetze 17. Aufl. § 17 KO Anm. 2 c; Staudin-
ger/
Kessal-Wulf, BGB 13. Bearb. § 9 VerbrKrG Rn. 101; E. von Olshausen, Fest-
schrift für H.F. Gaul, 1997, 497, 516). Ferner wird die Ansicht vertreten, auch
beiderseits unerfüllte Schuldverhältnisse aus ungerechtfertigter Bereicherung
fielen unter § 17 KO, soweit die ohne Rechtsgrund empfangene Leistung selbst
noch zurückgegeben werden könne (Jaeger/Henckel, aaO § 17 Rn. 28; Kuhn/
Uhlenbruck, aaO § 17 Rn. 2 l; MünchKomm-InsO/Huber, § 103 Rn. 86; Marotz-
ke, Gegenseitige Verträge aaO Rn. 4.114; Kepplinger, Das Synallagma in der
Insolvenz, 2000, S. 336 f; von Caemmerer, Festschrift für Larenz, 1973, S. 621,
635 f).
Eine solche Erwägung kann aber jedenfalls nicht dazu führen, die
Durchsetzung dinglich begründeter Ansprüche der Konkursmasse einzu-
schränken. § 17 KO bezweckt - ebenso wie § 103 InsO - in erster Linie, es dem
Verwalter zu ermöglichen, einen von keiner Seite bereits vollständig erfüllten
gegenseitigen Vertrag zum Vorteil der Masse und damit der Gläubigergesamt-
heit auszuführen, insoweit dann aber zugleich auch dem Vertragspartner den
durch das
funktionelle Synallagma vermittelten Schutz zu erhalten
(MünchKomm-InsO/Kreft, § 103 Rn. 2; Bork, in Festschrift für Zeuner, 1994,
S. 297, 309; vgl. Marotzke, Gegenseitige Verträge aaO Rn. 2.78, 2.80; Jae-
ger/Henckel, aaO § 17 Rn 6 f). Eine solche einseitige Wahlmöglichkeit unter
Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten zum Vorteil der Konkursmasse hat der Ver-
walter im Streitfall nicht: Hier geht es von Anfang an nur um gesetzlich festge-
legte Ansprüche eines Teils oder beider Seiten. Sofern der andere Teil nicht
freiwillig einer mindestens ebenso massegünstigen vertraglichen Neuregelung
zustimmt, hat der Verwalter im Rahmen seiner Liquidationsaufgabe (§ 117
Abs. 1 KO) die gesetzlichen Folgen daraus zu ziehen, daß die Eigentumsüber-
tragung auf den Beklagten infolge der Unwirksamkeit des Vertrages gescheitert
ist. Würde man ein solches gesetzlich gebundenes Verlangen allgemein der
fakultativen Erfüllungswahl i.S.v. § 17 KO gleichstellen, so hätte dies aus-
schließlich die Wirkung, den vor Konkurseröffnung begründeten Gegenan-
spruch der anderen Seite - der im Ansatz nur eine Konkursforderung darstellt -
sogar gegen die Konkursmasse durchzusetzen. Das entspricht nicht dem
Zweck des § 17 KO. Insbesondere kann auf solche Weise nicht ein nur auf
§ 273 BGB zu stützendes Zurückbehaltungsrecht (s.o. b) dahin aufgewertet
werden, daß es die Durchsetzung eines Grundbuchberichtigungsanspruchs der
Konkursmasse einzuschränken vermöchte.
Kreft Stodolkowitz Kirchhof
Fischer Raebel