BGH Urteil vom 20.12.2001 – IX ZR 401/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IX ZR 401/99

Verkündet am: 20. Dezember 2001 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

ja

ja

BGB §§ 987 Abs. 2, 313, 812, 818 Abs. 4

KO §§ 17, 21, 55 Satz 1 Nr. 1

Wer eine Eigentumswohnung auf Grund eines formnichtigen Kaufvertra-

ges als Käufer besitzt, schuldet jedenfalls ab Rechtshängigkeit Nutzungs-

ersatz, wenn über das Vermögen des Verkäufers das Konkursverfahren

eröffnet wurde; eine Aufrechnung mit Gegenansprüchen, die auf vorkon-

kurslichen Kaufpreiszahlungen des Käufers beruhen, ist ausgeschlossen.

BGH, Urteil vom 20. Dezember 2001 - IX ZR 401/99 - OLG Celle

LG Hannover

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 20. Dezember 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die

Richter Stodolkowitz, Kirchhof, Dr. Fischer und Raebel

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Grundurteil des 4. Zivilsenats des Ober-

landesgerichts Celle vom 15. Oktober 1999 - berichtigt durch Be-

schluß vom 1. Dezember 1999 - wird auf Kosten des Beklagten

zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger ist Verwalter im Konkurs über das Vermögen der W. GmbH,

(nachfolgend: W. oder Gemeinschuldnerin). Diese bebaute ein eigenes Grund-

stück mit 20 Eigentumswohnungen. Durch notariellen Vertrag vom 30. August

1994 kaufte der Beklagte eine im Bau befindliche Eigentumswohnung für

398.446 DM; der Kaufpreis sollte gemäß Baufortschritt fällig werden. Nach III

Abs. 2 des Vertrages sollte der Kaufgegenstand auf der Grundlage der Baube-

schreibung sowie der Bauzeichnungen erstellt werden; diese sind nicht mit be-

urkundet worden. Zugunsten des Beklagten wurde eine Auflassungsvormer-

kung eingetragen.

Am 11. März 1997 wurde das Konkursverfahren über das Vermögen der

W. eröffnet. Zu dieser Zeit waren die Wohnungen noch nicht fertiggestellt. Der

Beklagte hatte im Zusammenhang mit dem Wohnungserwerb - auch für Son-

derleistungen - vor Konkurseröffnung insgesamt 420.563,56 DM gezahlt, davon

nach der Behauptung des Klägers 20.000 DM als Schwarzgeld. Der Beklagte

hat zu der von ihm gekauften Wohnung einen Schlüssel, nutzt das Objekt aber

nicht.

Mit der Klage verlangt der Kläger für Zeiträume nach Konkurseröffnung

die Zahlung von 16.106,87 DM in erster Linie als Erstattung anteiliger Mietne-

benkosten (1.385,68 DM) sowie als Nutzungsentschädigung (14.721,19 DM),

hilfsweise als Ersatz von Zinsschäden. Das Landgericht hat die Klage abge-

wiesen, das Oberlandesgericht hat den Anspruch des Klägers auf Ersatz der

Nebenkosten ab 12. Mai 1997 und auf Nutzungsentschädigung ab 4. April

1998 dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Dagegen richtet sich die zu-

gelassene Revision des Beklagten.

Das Rechtsmittel ist nicht begründet.

A.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Klage sei gemäß §§ 987

Abs. 2, 990 BGB dem Grunde nach gerechtfertigt. Der zwischen der W. und

dem Beklagten geschlossene Kaufvertrag sei nichtig. Das Beurkundungserfor-

dernis nach Maßgabe von § 313 BGB erfasse auch diejenigen Vereinbarun-

gen, die den Inhalt und den Umfang der Leistung beschreiben und konkretisie-

ren. Ergebe sich der Inhalt und Umfang der Pflichten einer Partei aus einer

Baubeschreibung, einem Bauplan oder einer Teilungserklärung, so gelte das

Formerfordernis des § 313 BGB auch für diese. Der zwischen der W. und dem

Beklagten abgeschlossene Kaufvertrag enthalte keine Beschreibung der von

der Verkäuferin zu erbringenden Bauleistungen und auch keine zeichnerische

Darstellung der Bauanlage mit Grundrissen. Über die Ausstattung der Woh-

nung sei gar nichts gesagt. Die Ermittlung der jeweiligen vertraglich geschul-

deten Leistung sei auch nicht auf andere Weise gesichert, weil die Wohnungen

zum Zeitpunkt der Beurkundung - und auf diesen komme es an - noch nicht

fertiggestellt gewesen seien. Bei Abschluß des Kaufvertrages seien noch nicht

einmal die Erdarbeiten beendet gewesen.

Der Beklagte könne seine Zahlungen an die W. in einer Größenordnung

von etwa 400.000 DM nicht erfolgreich dem Kläger als Konkursverwalter ent-

gegenhalten. Die bereicherungsrechtliche Saldotheorie sei hier nicht anwend-

bar, weil sie im Widerstreit zu abweichenden konkursrechtlichen Wertungen

stünde. Der fragliche Kaufvertrag sei nicht im Hinblick auf die eingetragene

Vormerkung "konkursfest", weil sie der Durchsetzung eines nicht bestehenden

Erfüllungsanspruchs diene und deshalb auch selbst nicht entstanden sei. Der

Beklagte könne deshalb im Konkurs nicht besser gestellt werden als ein Käu-

fer, der einen zwar wirksamen, aber § 17 KO ohne Vormerkungsschutz unter-

liegenden Kaufvertrag geschlossen habe. Er könne deshalb die Durchsetzung

der Rückabwicklungsansprüche der Konkursmasse nicht von der Rückzahlung

seines Kaufpreises abhängig machen.

Der Beklagte sei auch Besitzer der gekauften Wohnung, weil er über

einen Schlüssel dazu verfüge. Die Tatsache, daß er die Räume nicht selbst

bewohne und auch nicht vermiete, ändere daran nichts, weil der Konkursver-

walter ihm nicht den Besitz entziehen könne, ohne verbotene Eigenmacht zu

begehen. Die Frage, ob und in welchem Umfang die Wohnung vermietbar sei,

werde nach Rechtskraft des Grundurteils durch ein Sachverständigengutachten

zu klären sein. Ein Grundurteil sei zulässig, weil eine erhebliche Wahrschein-

lichkeit dafür bestehe, daß jedenfalls ein gewisser Mindestbetrag übrigbleibe.

Ein Zurückbehaltungsrecht am Kaufpreis nach § 273 BGB stehe dem

Beklagten nicht zu, weil es im Konkurs erlösche. Darüber hinaus würde - folge

man der gegenteiligen Rechtsansicht des Beklagten - Eigentum und Besitz auf

Dauer auseinanderfallen und das Grundbuch auf Dauer unrichtig werden, weil

der Konkursverwalter mangels Masse den Kaufpreis nicht zurückzahlen könne.

B.

Demgegenüber rügt die Revision:

Im vorliegenden Fall sei nicht von einer Nichtigkeit des Kaufvertrages

auszugehen, weil die verkaufte Wohnungseigentumsanlage inzwischen weit-

gehend fertiggestellt und jedenfalls teilweise bewohnt sei. Unklarheiten hin-

sichtlich der geschuldeten Ausstattung der Wohnungen seien deshalb nicht

(mehr) zu erwarten.

Im übrigen sei entscheidend, daß die Konkursmasse zur Rückzahlung

des erhaltenen Kaufpreises nicht in der Lage sei. Dies führe im allgemeinen

dazu, daß ein formnichtiger Grundstückskaufvertrag dennoch als rechtsgültig

behandelt werden müsse, weil die Verweisung des Käufers auf die Nichtig-

keitsfolgen sonst zu einem für ihn unzumutbaren Ergebnis führen würde.

Mindestens seien die bereicherungsrechtlichen Gegenforderungen des

Beklagten zu berücksichtigen, weil der Kläger selbst nur einen vorkonkursli-

chen Bereicherungsanspruch geltend mache. Es fehle an einer Vindikationsla-

ge im Sinne von § 987 ff BGB, weil der Kläger nicht die Rückzahlung des Kauf-

preises Zug um Zug gegen Herausgabe der Wohnung angeboten habe. Dies

gebiete jedoch die bereicherungsrechtliche Saldotheorie, die auch im Konkurs

anzuwenden sei.

C.

Der Kläger kann dem Grunde nach vom Beklagten Nutzungsersatz je-

denfalls ab 4. April 1998 - dem Tag nach Rechtshängigkeit der vorliegenden

Klage - gemäß § 987 Abs. 2 BGB verlangen.

I.

1. Der Kläger handelt für die Gemeinschuldnerin als Eigentümerin der

vom Beklagten gekauften Eigentumswohnung. Der Beklagte ist im Sinne von

§§ 985, 854 BGB Besitzer der Wohnung: Er hält unstreitig einen Wohnungs-

schlüssel in Besitz, den er trotz Aufforderung nicht an den Kläger herausgege-

ben hat, und er hat die Wohnung auf eigene Rechnung um- und ausbauen las-

sen. Auf eine förmliche Besitzübernahme kommt es insoweit aus Rechtsgrün-

den nicht an.

Der Beklagte vermag dem hier geltend gemachten Anspruch auch kein

Besitzrecht (§ 986 BGB) entgegenzusetzen.

a) Der Kaufvertrag, den der Beklagte am 30. August 1994 mit der W.

geschlossen hat, gewährt kein Recht zum Besitz (§ 433 Abs. 1 Satz 1 BGB),

weil er wegen einer nicht dem § 313 Satz 1 BGB entsprechenden Beurkundung

nach § 125 BGB nichtig ist.

aa) Wird - wie hier - ein Vertrag zur Übertragung einer erst noch zu er-

richtenden Eigentumswohnung geschlossen, gehören auch die Ausgestaltung

und Ausstattung der Wohnung für den Erwerber zu den wesentlichen Vertrags-

elementen (BGHZ 63, 359, 361 f; BGH, Urt. v. 10. Juni 1977 - V ZR 99/75,

DNotZ 1978, 37 f). In dem zwischen den Parteien geschlossenen notariellen

Vertrag ist unter "II. Kaufgegenstand" im letzten Absatz lediglich geregelt, "der

Kaufgegenstand soll auf der Grundlage der Baubeschreibung nebst Bauzeich-

nung erstellt werden. Diese haben dem Käufer vorgelegen, sind von ihm ge-

prüft und inhaltlich akzeptiert" [Bl. 29 Bd. I GA]. Baubeschreibung und Bau-

zeichnung selbst sind aber nicht notariell beurkundet. Auch sonst regelt der

Vertrag Ausgestaltung und Ausstattung der Wohnung nicht. Damit sind we-

sentliche Teile des schuldrechtlichen Veräußerungsgeschäfts nicht mit beur-

kundet.

bb) Entgegen der Auffassung des Beklagten war die Beurkundung inso-

weit auch nicht deshalb entbehrlich, weil die Ermittlung der vertraglich ge-

schuldeten Leistung auf andere Weise gesichert gewesen sei. Es bedarf hier

keiner Entscheidung darüber, ob bei Vorliegen einer solchen Voraussetzung

eine unterbliebene Beurkundung der Baubeschreibung unschädlich wäre.

Denn das Berufungsgericht hat festgestellt, daß die Wohnung zum Zeitpunkt

des Vertragsschlusses noch nicht weitgehend fertiggestellt war. Im Gegenteil

waren nicht einmal die Erdarbeiten beendet. Insoweit erhebt die Revision keine

Rügen. Sie will nur statt dessen auf den während des gegenwärtigen Prozes-

ses erreichten Bauzustand abstellen. Das ist jedoch rechtlich verfehlt. Denn für

die Frage der wirksamen Vertragsbeurkundung ist der Zeitpunkt des Vertrags-

schlusses entscheidend, weil die Rechte und Pflichten der Parteien von Anfang

an feststehen müssen und nicht erst später durch faktische Handlungen eines

Vertragsteils zu konkretisieren sind. Die nachträgliche Entwicklung nach dem

Vertragsschluß kann nur unter den Voraussetzungen des § 313 Satz 2 BGB

den Formmangel bedeutungslos machen, also im Falle der Eintragung im

Grundbuch aufgrund des Kaufvertrags. Dazu ist es hier nicht gekommen. Eine

heilende Grundbucheintragung ist auch nicht mehr zu erwarten, nachdem der

Kläger die Rückabwicklung des Kaufvertrages mit dem Beklagten verlangt; ei-

ne etwaige Eintragung infolge eines Erwerbs in der Zwangsversteigerung ge-

nügt im vorliegenden Zusammenhang nicht.

b) Der Beklagte darf die Herausgabe auch nicht insgesamt - unabhängig

vom Konkurs des Verkäufers (hierzu s.u. IV) - gemäß § 242 BGB verweigern.

Erstmals mit der Revision macht er geltend, die Verweisung auf die

Nichtigkeitsfolgen führe zu einem für ihn unzumutbaren Ergebnis, weil der Klä-

ger als Konkursverwalter zur Rückzahlung des erhaltenen Kaufpreises nicht in

der Lage sei. Mit solchen Erwägungen läßt sich aber nicht ein Recht zum Be-

sitz im Sinne von § 986 BGB begründen, das allgemein jede Vindikationslage

ausschließt.

aa) Allerdings hat der Bundesgerichtshof entschieden, daß auch ein

formfehlerhafter Erwerbsvertrag ein Recht zum Besitz gegenüber einem Her-

ausgabeverlangen verschaffen kann, sofern die Berufung auf den Formmangel

gegen Treu und Glauben verstößt (Urt. v. 1. Juli 1966 - V ZR 167/65, WM

1966, 1086, 1088). Für eine Anwendung des § 242 BGB fehlen jedoch im vor-

liegenden Fall die Voraussetzungen. Im Interesse der Rechtssicherheit ist

grundsätzlich die Einhaltung der gesetzlichen Formvorschriften unerläßlich; im

allgemeinen kann über Formmängel nicht hinweggesehen werden. Eine Aus-

nahme kommt nicht schon in Betracht, wenn die Unwirksamkeit des Vertrages

zu einem harten Ergebnis für den anderen Vertragsteil führt; das Ergebnis muß

vielmehr schlechthin untragbar sein (BGH, Urt. v. 25. September 1957 - V ZR

188/55, LM § 313 BGB Nr. 13; v. 18. Oktober 1974 - V ZR 17/73, WM 1974,

1223 f; v. 10. Juni 1977 - V ZR 99/75, DNotZ 1978, 37, 38 f; v. 19. Januar 1979

- I ZR 172/76, DNotZ 1979, 332, 334 f). Dies ist angenommen worden, wenn

entweder die wirtschaftliche Existenz des einen Vertragsteils durch die Nichtig-

keit des Vertrages gefährdet worden wäre (BGHZ 16, 334, 338; 23, 249, 254 ff;

Mattern WM 1972, 670, 677 f), oder in den Fällen einer besonders schweren

Treuepflichtverletzung des anderen Teils (BGHZ 29, 6, 12; 48, 396, 398 f; 85,

315, 319). Für das Vorliegen einer dieser beiden Fallgruppen ist hier nichts

dargetan. Trotz des Umstandes, daß der Beklagte auf den im notariellen Ver-

trag vereinbarten Kaufpreis und zur Erfüllung von Sonderwünschen außerhalb

des Vertrages insgesamt rund 400.000 DM gezahlt hat, ist nach dem vorgetra-

genen Sach- und Streitstand nichts dafür ersichtlich, daß der Beklagte ernst-

haft in seiner wirtschaftlichen Existenz gefährdet wäre, wenn er weder den be-

reits gezahlten Kaufpreisanteil zurückerhielte noch Eigentümer der Wohnung

würde. Zu vermuten ist eine Existenzgefährdung, entgegen der Auffassung der

Revision, nach der Lebenserfahrung nicht; vielmehr entscheiden über diese

Voraussetzung die wirtschaftlichen Verhältnisse des Käufers in jedem Einzel-

fall. Im vorliegenden Fall nutzt der Beklagte die Wohnung nicht selbst. Aus

welchen Mitteln er den Kaufpreis aufgebracht hat, ist nicht vorgetragen. Für

eine wie auch immer geartete Treuepflichtverletzung der Gemeinschuldnerin

oder des Konkursverwalters ist erst recht nichts ersichtlich: den Beurkun-

dungsfehler haben nicht sie, sondern der beurkundende Notar zu verantwor-

ten.

Ohne solche besonderen Umstände handelt der Verkäufer, der die

Rückabwicklung des Kaufvertrages fordert, auch dann nicht treuwidrig, wenn er

den von ihm empfangenen Kaufpreis verbraucht hat und seinerseits zur Rück-

zahlung nicht in der Lage ist. Dies gehört vielmehr zum normalen Risiko, das

jeden an einem formnichtigen Vertrag Beteiligten treffen kann. Ihm läßt sich

durchweg durch ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 Abs. 1 BGB oder ei-

ne Abwicklung nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen begegnen (s.u. II).

Nur in einem Einzelfall hat der Bundesgerichtshof (Urt. v. 19. Dezember 1956

- V ZR 197/55, n.v.) es unter den dort gegebenen, besonderen Umständen für

einen Einwand gemäß § 242 BGB genügen lassen, daß der Verkäufer den

Kaufpreis erhalten und verbraucht hatte und zur Rückzahlung nicht mehr in der

Lage war. Dies ist jedoch nicht verallgemeinerungsfähig.

bb) Sogar wenn ein Herausgabeverlangen selbst im Hinblick auf § 242

BGB nicht durchzusetzen wäre, schließt das nicht ohne weiteres die Wirkun-

gen der §§ 987 ff BGB aus. Vielmehr müßten auch dann die Folgen der Ver-

wendungen und des Nutzungsersatzes sachgerecht geregelt werden (vgl.

BGH, Urt. v. 2. Oktober 1970 - V ZR 125/68, WM 1970, 1366, 1367). Im vorlie-

genden Fall fordert der Kläger ein Entgelt dafür, daß die Gemeinschuldnerin

dem Beklagten den Besitz an der fraglichen Eigentumswohnung überlassen

hat. Aus der Konkursmasse fließt insoweit monatlich eine Vorleistung, für die

der Beklagte eine selbständige Gegenleistung erbringen soll. Letzteres ver-

stößt für sich nicht gegen Treu und Glauben. Statt dessen will der Beklagte

dem Verlangen des Konkursverwalters im Ergebnis Zahlungen entgegenhalten,

die der Beklagte vor Konkurseröffnung an den Gemeinschuldner erbracht hat.

Ein solches Begehren mag allgemein mit einer Aufrechnung gemäß § 387 BGB

durchzusetzen sein. Wenn das wegen der Besonderheiten des Konkursverfah-

rens nicht durchzusetzen ist (s.u. II), kann dies allein nicht zu einer Anwendung

des § 242 BGB führen.

c) Die früheren Kaufpreiszahlungen des Beklagten stehen dem hier

geltend gemachten Anspruch des Klägers auch nicht unter dem Gesichtspunkt

eines Leistungsverweigerungsrechts entgegen. Zwar hat der Bundesgerichts-

hof wiederholt angenommen (Urt. v. 1. Juli 1966 - V ZR 167/65, aaO S. 1087 f;

v. 2. Oktober 1970 - V ZR 125/68, aaO), ein Zurückbehaltungsrecht könne ein

Recht zum Besitz im Sinne von § 986 BGB begründen, allerdings mit der Ein-

schränkung, daß es nicht zur Klageabweisung, sondern lediglich zur Zug-um-

Zug-Verurteilung führe (BGH, Urt. v. 25. September 1985 - VIII ZR 270/84, WM

1985, 1421, 1422).

Jedoch schließt ein auf § 273 Abs. 1 BGB begründetes Recht zum Be-

sitz die Anwendbarkeit gerade der hier entscheidungserheblichen §§ 987 ff

BGB nicht allgemein aus. Vielmehr kann und muß auch beim rechtmäßigen

Besitzer ergänzend auf eine Anwendung dieser Vorschriften zurückgegriffen

werden, soweit das Rechtsverhältnis, welches das Besitzrecht begründet, eine

Regelung der Ansprüche auf Nutzungsherausgabe und Verwendungsersatz

nicht enthält (BGH, Urt. v. 2. Oktober 1970 - V ZR 125/68, aaO; v. 14. Juli 1995

- V ZR 45/94, NJW 1995, 2627, 2628 unter 6.).

Davon ist hier ebenfalls auszugehen: Der von Anfang an nichtige Kauf-

vertrag war - ohne eine neue Beurkundung - gescheitert. Das dadurch entstan-

dene Rückabwicklungsschuldverhältnis regelt den Nutzungsersatz jedenfalls

nicht in einer dem Beklagten günstigeren Weise (§ 818 Abs. 4 BGB) als § 987

BGB.

2. Für die Frage, ob dem Kläger Nutzungsersatz zusteht, kommt es

weiter nicht darauf an, ob der Beklagte die Wohnung tatsächlich selbst be-

wohnt oder an Dritte vermietet hat. Gemäß § 987 Abs. 2 BGB hat der Besitzer

nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit dem Eigentümer auch Nutzungen zu

ersetzen, die nach den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft hätten ge-

zogen werden können, aber schuldhaft nicht gezogen wurden. Ermöglicht das

Besitzrecht objektiv eine Nutzung, so handelt der Besitzer regelmäßig schuld-

haft, wenn er seine Pflicht zur ordnungsmäßigen Bewirtschaftung nach Rechts-

hängigkeit nicht erfüllt. Die hier gekaufte Eigentumswohnung war zur Benut-

zung bestimmt. Der zu ersetzende Gebrauchsvorteil (§ 100 BGB) besteht in der

durch den Besitz der Sache vermittelten objektiven Möglichkeit der Nutzung.

Bemessungsgrundlage für die Höhe des Nutzungsersatzes ist in der Regel der

- vom Eigentümer nachzuweisende - übliche Miet- oder Pachtzins. Insoweit

wird allerdings auf den Zustand der Wohnung abzustellen sein, wie er ohne

Ausbauarbeiten des Beklagten selbst bestand. Den von ihm geschaffenen In-

vestitionsmehrwert hat jedoch der Beklagte zu beweisen (vgl. BGH, Urt. v. 14.

Juli 1995 - V ZR 45/94, aaO unter 4).

II.

Ohne den Umstand, daß über das Vermögen der Gemeinschuldnerin

zwischenzeitlich das Konkursverfahren eröffnet worden ist, wäre der nichtige

Vertrag allerdings nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

gemäß den Grundsätzen der "Saldotheorie" abzuwickeln. Danach besteht zwi-

schen den Parteien eines gescheiterten Grundstückserwerbsvertrages ein

umfassendes Abwicklungsschuldverhältnis, in dem die beiderseitigen Leistun-

gen, Nutzungen und Verwendungen zu verrechnen sind (BGH, Urt. v. 11. No-

vember 1994 - V ZR 116/93, NJW 1995, 454, 455; v. 14. Juli 1995 - V

ZR 45/94, aaO S. 2628 unter 6.). Demzufolge wäre durch Vergleich der infolge

des Bereicherungsvorgangs verursachten Vor- und Nachteile zu ermitteln, für

welche Beteiligten sich ein Überschuß ergibt; dieser Vertragsteil wäre dann

Gläubiger eines einheitlichen, von vornherein durch Abzug des ihm zugeflos-

senen Vorteils beschränkten Anspruchs. Im Konkurs gelten diese Grundsätze

aber nur in abgewandelter Form.

1. Gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 1 KO ist eine Aufrechnung im Konkursverfah-

ren unzulässig, wenn jemand eine (Konkurs-)Forderung an den Gemeinschuld-

ner erworben hat und nach der Eröffnung etwas zur Masse schuldig geworden

ist. Der Rückzahlungsanspruch des Beklagten ist hier vor der Konkurseröff-

nung entstanden und begründet eine reine Konkursforderung. Denn der Ver-

trag zwischen dem Beklagten und der Gemeinschuldnerin war von Anfang an

nichtig, so daß mit jeder Zahlung des Beklagten aufgrund des nichtigen Vertra-

ges zugleich der bereicherungsrechtliche Rückzahlungsanspruch entstand.

Alle Zahlungen sind, soweit dargetan, vor Konkurseröffnung geleistet worden.

2. Der hier vom Kläger geltend gemachte Anspruch auf Nutzungsersatz

für einen Zeitraum nach der Konkurseröffnung ist hingegen im Sinne des § 55

Satz 1 Nr. 1 KO nach dieser entstanden. Das ergibt sich im einzelnen aus fol-

genden Gründen:

a) Ein nichtiger Vertrag kann im Konkurs eines Vertragspartners jeden-

falls keine stärkeren Wirkungen äußern als ein rechtsgültiger Vertrag, dessen

Erfüllung der Konkursverwalter nicht gewählt hat. Die Möglichkeit einer einsei-

tigen Erfüllungswahl besteht wegen der Nichtigkeit von vornherein nicht. Im

übrigen sieht das Konkursrecht allgemein keine Verstärkung für Rückabwick-

lungsansprüche aus nichtigen, vorkonkurslichen Rechtsgeschäften vor; diese

werden vielmehr gar nicht besonders geregelt.

Die für den Beklagten eingetragene Vormerkung, die einen nicht beste-

henden Anspruch sichern soll, verstärkt dessen Wirkungen nicht im Konkurs.

§ 24 KO setzt vielmehr eine Vormerkung für eine rechtsgültige Forderung vor-

aus.

b) Wäre der Kaufvertrag des Gemeinschuldners mit dem Beklagten

formgültig gewesen und hätte der Kläger nicht die Vertragserfüllung gewählt,

so müßte der Beklagte ebenfalls die nach Konkurseröffnung gezogenen Nut-

zungen erstatten. Denn ihm fließt damit die Nutzungsmöglichkeit an dem Ei-

gentum zu, das in die Konkursmasse gefallen ist.

aa) Zwar wird nach § 54 Abs. 1 KO die Aufrechnung im Konkursfall unter

anderem nicht dadurch ausgeschlossen, daß die Forderung, gegen die aufge-

rechnet werden soll, zur Zeit der Verfahrenseröffnung noch bedingt war. Der

Begriff der Bedingung ist weit auszulegen und kann unter anderem gesetzliche

Voraussetzungen für das Entstehen der Forderung umfassen. Die gesetzlichen

Voraussetzungen für das Entstehen eines Anspruchs auf Nutzungsersatz wa-

ren hier auch schon vor der Konkurseröffnung erfüllt. Denn die Nutzungsent-

schädigung ist Bestandteil des vor Konkurseröffnung eingetretenen Rückab-

wicklungsschuldverhältnisses. Der vom Beklagten nach dem notariellen Ver-

trag zu zahlende Kaufpreis sollte Gegenleistung nicht nur für die Eigentums-

und Besitzverschaffung an der Wohnung sein, sondern zugleich für die damit

notwendig verbundene Nutzungsmöglichkeit.

bb) Jedoch hat der Bundesgerichtshof für den Fall eines Erfüllungsver-

langens des Konkursverwalters ausgesprochen, daß der Konkursmasse für die

von ihr erbrachten Leistungen auch die Gegenleistung ungeschmälert durch

Aufrechnungen mit vorkonkurslichen Leistungen zustehen soll (BGHZ 116,

156, 158 ff). Dies gelte in dem Fall, daß zur Zeit der Konkurseröffnung ein ge-

genseitiger Vertrag vom Gemeinschuldner bereits teilweise erfüllt war, für den-

jenigen Teil der Gegenleistung, der auf die noch ausstehende und mit Mitteln

der Masse zu erbringende Vertragserfüllung entfalle. Insoweit habe die Masse

aus eigenen Mitteln Aufwendungen zu erbringen (BGH, Urt. v. 22. Februar

2001 - IX ZR 191/98, WM 2001, 1470 f, z.V.b. in BGHZ 147, 28). Abgrenzend

hat der Bundesgerichtshof für einen bei Eröffnung des Konkursverfahrens über

das Vermögen des Bauunternehmers teilweise und danach weiter erfüllten

Bauwerkvertrag entschieden, daß - nur - gegen den Teil der Werklohnforde-

rung, die der vor Verfahrenseröffnung erbrachten Werkleistung entspreche,

von dem Besteller mit einer Konkursforderung aufgerechnet werden könne

(BGHZ 129, 336, 339 ff).

Dies entspricht insbesondere für den Anspruch auf Nutzungsersatz ei-

nem allgemeinen konkursrechtlichen Grundsatz. Nach § 21 Abs. 3 KO kann der

Mieter oder Pächter eines Grundstücks, dem eine Gegenforderung gegen den

Gemeinschuldner zusteht, gegen den von ihm der Masse geschuldeten Pacht-

zins nur insoweit aufrechnen, als nach § 21 Abs. 2 Satz 1 KO eine Verfügung

darüber der Masse gegenüber wirksam wäre, also äußerstenfalls bis zum Be-

trag des Miet- oder Pachtzinses für den laufenden und den folgenden Kalen-

dermonat.

Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof bei einem auf die entgeltli-

che Überlassung von Wohncontainern gerichteten Rechtsverhältnis die Teil-

barkeit entsprechend den Zeiteinheiten angenommen und ausgeführt, der Ver-

gütungsanteil, welcher der Nutzung nach Konkurseröffnung entspreche, müsse

der Masse zufließen. Für den Fall einer Erfüllungswahl des Konkursverwalters

ist deshalb gegen diese Vergütung ein Zurückbehaltungsrecht ausgeschlos-

sen, welches eine Aufrechnung vorbereiten soll (BGHZ 145, 245, 251 ff).

Für die Zukunft verallgemeinern die Vorschriften der Insolvenzordnung

(§§ 105, 108 Abs. 2 und 110 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1) diesen Schutz.

Die den genannten Vorschriften zugrunde liegenden Wertungen sind auf

gegenseitige Verträge allgemein übertragbar, weil sie Ausprägungen des

Grundsatzes sind, daß grundsätzlich der Konkursmasse die Gegenleistung

gebührt, soweit aus ihr gegenseitige Verträge zu erfüllen sind (BGHZ 129, 336,

343).

cc) Für die durch einen nichtigen Leistungsaustauschvertrag vermittelten

Nutzungen - wie im vorliegenden Fall - gilt Entsprechendes. Der Käufer, hier

der Beklagte, nutzt objektiv ohne Rechtsgrund Eigentum, das Bestandteil der

Konkursmasse ist. Für dieses Eigentum hat der Kläger als Konkursverwalter

die Steuern, öffentlichen Abgaben und Erhaltungskosten laufend aufzubringen

sowie die angefallenen Nebenkosten vorgeschossen. Er muß das Gebäude

auch mindestens in einem verkehrssicheren Zustand erhalten. Dazu ist er nicht

mit solchen Mitteln in der Lage, die der Nutzende zwar vorher an den Gemein-

schuldner gezahlt hat, die aber wegen dessen Insolvenz nicht mehr verfügbar

sind. Der Kläger hat hier bereits die Unzulänglichkeit der Konkursmasse öffent-

lich angezeigt.

Auch Gründe der Billigkeit (§ 242 BGB) gebieten es - entgegen der

Auffassung des Beklagten - nicht, dem vermeintlichen Käufer die unentgeltliche

Nutzung auf Kosten der anderen Konkursgläubiger zu erhalten. Diese mögen

infolge der Insolvenz in vergleichbar schwerer Weise geschädigt worden sein

wie der Beklagte. Die Aufrechterhaltung unentgeltlicher Nutzungsmöglichkeiten

würde folglich den Gläubigergleichbehandlungsgrundsatz durchbrechen. Zu-

dem birgt ein Rechtsstandpunkt wie der vom Beklagten hier vertretene die

Gefahr, daß die Konkursmasse alsbald erschöpft wird und infolge dessen jede

ordnungsmäßige Erhaltung und Verwaltung des gesamten bebauten Grund-

stücks endet. Durch eine sich daran anschließende Zwangsversteigerung des

dinglich belasteten Grundstücks könnte auch der Beklagte seinen Besitz er-

satzlos verlieren.

D.

Gegen die Erstattung der tatsächlich angefallenen und von dem Kläger

verauslagten Nebenkosten (§§ 683, 670 BGB) erhebt auch die Revision keine

selbständigen Rügen.

E.

1. Das vom Berufungsgericht erlassene Grundurteil war gemäß § 304

Abs. 1 ZPO nicht nur hinsichtlich der zu erstattenden Nebenkosten, sondern

auch für die geforderte Nutzungsentschädigung zulässig. Die vom Beklagten

geltend gemachten Mängel der Wohnung stellen nicht erkennbar in Frage, daß

eine Nutzungsentschädigung in irgendeiner Höhe gerechtfertigt ist. Insbeson-

dere schließen die im Schriftsatz des Beklagten vom 13. Juli 1999 vorgetrage-

nen Umstände - in Verbindung mit den im Verhandlungstermin vorgelegten

Lichtbildern - eine Benutzbarkeit nicht gänzlich aus.

2. Über die Höhe der Klageforderungen wird nunmehr das Landgericht

zu entscheiden haben.

Mit Verwendungsersatzansprüchen könnte der Beklagte gegen die Kla-

geforderung allenfalls aufrechnen, wenn und soweit Verwendungen nach der

Konkurseröffnung vorgenommen wurden und gerade der Konkursmasse zugute

kommen. Derartiges hat der Beklagte hier nicht dargetan.

Kreft

Stodolkowitz

Kirchhof

Fischer

Raebel