BGH Urteil vom 16.04.2002 – XI ZR 375/00
XI. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Verkündet am: 16. April 2002 Weber, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
XI ZR 375/00
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja _____________________
a) Das Vertragsverhältnis zwischen Kreditkartenunternehmen und Vertragsunter- nehmen ist nicht als Forderungskauf, sondern als abstraktes Schuldverspre- chen anzusehen (Aufgabe von BGH, Urteil vom 2. Mai 1990 - VIII ZR 139/89, WM 1990, 1059).
b) Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen von Kreditkartenunter- nehmen, die Vertragsunternehmen verschuldensunabhängig mit dem vollen Risiko einer mißbräuchlichen Verwendung der Kreditkarte durch unberechtigte Dritte im sog. Telefon- oder Mailorderverfahren belasten, verstoßen gegen § 9 AGBG.
BGH, Urteil vom 16. April 2002 - XI ZR 375/00 - OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 16. April 2002 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und
die Richter Dr. Siol, Dr. Müller, Dr. Joeres und Dr. Wassermann
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des
Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 21. Juli
2000 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Klägerin, ein Acquiring-Unternehmen des Kreditkartengewer-
bes, nimmt den Beklagten, der als Inhaber eines Vertragsunternehmens
einen EDV-Handel betreibt, auf Rückgewähr von vier Zahlungen für Kre-
ditkartengeschäfte im sogenannten Telefon- oder Mailorderverfahren in
Anspruch.
Die Parteien schlossen am 11. Oktober 1995 einen "V.-Exclusiv-
Vertrag" und am 21. Januar 1997 einen zusätzlichen Vertrag über die
Akzeptanz von V.-Karten bei sogenannter Telefon- oder Mailorder, d.h.
bei schriftlicher oder telefonischer Bestellung ohne Vorlage der Karte.
Nach den zugrunde liegenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen der
Klägerin (im folgenden: AGB) ist der Beklagte verpflichtet, Waren an In-
haber der V.-Karte bei Vorlage der Karte ohne Barzahlung zu verkaufen.
Die Klägerin "kauft" gemäß Ziffer 2 der AGB "alle fälligen Forderungen
des Vertragsunternehmens gegen Karteninhaber gemäß diesem Ver-
trag". Das Vertragsunternehmen "verkauft" die Forderungen ausschließ-
lich an die Klägerin. Nach Ziffer 5 der AGB tritt das Vertragsunterneh-
men "alle Forderungen gegen Karteninhaber aus Lieferungen und Lei-
stungen, die unter Verwendung einer Karte gemäß diesem Vertrag be-
gründet wurden", an die Klägerin ab; diese wiederum trifft die Pflicht,
dem Vertragsunternehmen die aus den eingereichten Karten-
Transaktionen sich ergebenden Beträge abzüglich einer Servicegebühr
"zur Zahlung anzuweisen".
Während Karteninhaber bei Ladengeschäften einen Belastungs-
beleg zu unterzeichnen haben, brauchen sie im Telefon- oder Mailorder-
verfahren nur die Nummer und die Gültigkeitsdauer ihrer Kreditkarte an-
zugeben. Für das Vertragsunternehmen entfällt dann gemäß Ziffer 15
der AGB die Prüfung der Unterschrift. Die Rückbelastung von Vertrags-
unternehmen regelt Ziffer 7 Abs. 2 der AGB wie folgt:
"Bei schriftlicher oder telefonischer Bestellung von Waren oder Dienstleistungen ohne Vorlage der Karte (Telefonorder/Mailorder) ist B. zur Rückbelastung des Vertragsunternehmens berechtigt, wenn der Karteninhaber sich weigert, den gesamten Rechnungs- betrag zu zahlen, weil er von der Bestellung zurückgetreten ist, der Ware oder Leistung schriftlich zugesicherte Eigenschaften fehlen, oder sie nicht einer schriftlichen Produktbeschreibung ent- spricht, oder weil er die Bestellung oder die Echtheit der Unter- schrift bestreitet. Dieses Rückgriffsrecht wird nicht durch eine er- teilte Genehmigungsnummer eingeschränkt."
Die von der Klägerin einbehaltene Servicegebühr beträgt bei La-
dengeschäften 3,3% und im Mailorderverfahren 3,5%.
Auf vier Telefon- bzw. Mailorder-Transaktionen, die am 2., 21. und
23. April 1997 unter Verwendung verschiedener V.-Kartennummern er-
folgten, zahlte die Klägerin insgesamt 20.423,83 DM an den Beklagten.
In allen Fällen bestritten die jeweiligen Karteninhaber die Bestellungen,
so daß die kartenausgebenden Banken gegenüber der Klägerin die
Zahlung verweigerten. Die Klägerin verlangt deshalb die Rückzahlung
der 20.423,83 DM nebst Zinsen.
Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der
- zugelassenen - Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision ist unbegründet.
I.
Das Berufungsgericht hat die Abweisung der Klage im wesentli-
chen wie folgt begründet:
Die Klägerin könne die Rückzahlung der dem Beklagten gutge-
brachten Beträge nicht gemäß Ziffer 7 Abs. 2 ihrer AGB verlangen. Die-
se Klausel sei gemäß § 9 Abs. 1 und 2 Nr. 2 AGBG unwirksam, soweit
sie allein das Vertragsunternehmen mit dem Risiko belaste, daß im Mai-
lorderverfahren der Karteninhaber die Bestellung bestreitet. Sie schrän-
ke wesentliche Rechte und Pflichten, die sich aus der Natur des Vertra-
ges ergäben, ein und gefährde dadurch die Erreichung des Vertrags-
zwecks.
Der Vertrag zwischen den Parteien sei ein Vertrag eigener Art, der
den Beklagten verpflichte, Kreditkarten an Stelle von Bargeld als Zah-
lungsmittel zu akzeptieren. Die Klägerin verspreche, die dem Beklagten
aus Warenverkäufen zustehenden Beträge zur Zahlung anzuweisen. Zur
Erfüllung dieser Garantieverpflichtung kaufe sie die Forderungen des
Beklagten gegen seinen Kunden.
Die Garantieverpflichtung der Klägerin werde durch Ziffer 7 Abs. 2
ihrer AGB in einer den Vertragszweck gefährdenden Weise einge-
schränkt. Die Klausel belaste das Vertragsunternehmen verschuldensun-
abhängig mit dem vollen Risiko einer mißbräuchlichen Benutzung der
Kreditkarte im Telefon- bzw. Mailorderverfahren. Diese Risikoabwälzung
sei im Vergleich zur Risikoverteilung beim Ladengeschäft, bei dem das
Vertragsunternehmen für die mißbräuchliche Verwendung der Kredi t-
karte durch Unbefugte nicht verschuldensunabhängig hafte, unangemes-
sen.
Die Risikoabwälzung sei nicht durch höherrangige Interessen der
Klägerin,
insbesondere nicht unter dem Gesichtspunkt der Be-
herrschbarkeit des Risikos, gerechtfertigt. Der Kartenmißbrauch erfolge
zwar durch Kunden des Vertragsunternehmens. Dieses habe aber keine
praktikable Möglichkeit, die Berechtigung der Kunden zu überprüfen. Ei-
ne solche Prüfung wäre mit dem Sinn der Kreditkartenbenutzung, die
eine schnelle und unkomplizierte Geschäftsabwicklung ermöglichen sol-
le, unvereinbar. Letztlich habe die Klägerin das Mißbrauchsrisiko ver-
anlaßt, indem sie durch die Zulassung des Karteneinsatzes bei Telefon-
bzw. MailorderTransaktionen ein in hohem Maße mißbrauchsanfälliges
Verfahren eingeführt habe, auf dessen Ausgestaltung das Vertragsun-
ternehmen keinen Einfluß habe.
Die Haftung des Vertragsunternehmens als Forderungsverkäufer
gemäß § 437 Abs. 1 BGB für den rechtlichen Bestand der Forderung
rechtfertige die Risikoverteilung gemäß Ziffer 7 Abs. 2 der AGB des
Kartenunternehmens ebenfalls nicht. Diese Haftung belaste das Ver-
tragsunternehmen zwar - ebenso wie bei Bargeschäften - mit dem Risiko,
bei Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts mit dem Karteninhaber wegen
Geschäftsunfähigkeit, Gesetzes- oder Sittenwidrigkeit keinen Entgeltan-
spruch zu erwerben. Scheitere der Vertrag aber aus Gründen, die sich
aus seiner Eigenschaft als Kreditkartengeschäft ergeben, greife die Ga-
rantieverpflichtung des Kartenunternehmens ein, so daß es auf die Risi-
koverteilung beim Forderungskauf nicht ankomme.
Die Abwälzung des Mißbrauchsrisikos werde auch nicht durch
Vorteile, die das Telefon- bzw. Mailorderverfahren dem Vertragsunter-
nehmen biete, aufgewogen. Die einfachere Abwicklung von Versandge-
schäften falle gegenüber dem Risiko, Waren ohne Bezahlung, insbeson-
dere auch ins Ausland, liefern zu müssen, kaum ins Gewicht. Hingegen
habe die Klägerin ein hohes Interesse an der Erweiterung der Einsatz-
möglichkeiten der Kreditkarte.
II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung im Ergebnis
stand. Die Klägerin hat gegen den Beklagten unter keinem rechtlichen
Gesichtspunkt einen Anspruch auf Rückgewähr der gezahlten Beträge in
Höhe von 20.423,83 DM.
Anspruchsgrundlage nicht in Betracht, weil das Vertragsverhältnis zwi-
schen den Parteien nicht als Forderungskauf anzusehen ist.
a) Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat zwar in einem
vergleichbaren Fall (Urteil vom 2. Mai 1990 - VIII ZR 139/89, WM 1990,
1059) den Rahmenvertrag zwischen Kreditkartenherausgeber und Ver-
tragsunternehmen als Forderungskauf beurteilt. Er hat aber auf eine An-
frage des erkennenden Senats (WM 2001, 2158) gemäß § 132 Abs. 3
GVG mitgeteilt, daß er an dieser Rechtsauffassung nicht festhalte.
Die bisherige Rechtsprechung des VIII. Zivilsenats, die einen For-
derungskauf bejahte, hat bei den Instanzgerichten und in der Literatur
Zustimmung (OLG Schleswig WM 1991, 453; OLG Köln WM 1995, 1914,
1916; OLG Frankfurt ZIP 2001, 1583, 1586; MünchKomm/Hüffer, BGB
Rdn. 304 a; Schmidt, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG 9. Aufl. Anhang
§§ 9-11 Rdn. 454 a; Schwintowski/Schäfer, Bankrecht § 6 Rdn. 25 ff.;
Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate 2. Aufl. S. 221 f.; Ahrens,
Wertpapiere
in bargeldlosen Zahlungssystemen S. 31 ff.; Eckert
EWiR 1990, 1059; Hönn ZBB 1991, 6, 12; Köndgen NJW 1992, 2263,
2271 f.; Häde ZBB 1994, 33, 37; Reinfeld WM 1994, 1505, 1506; Lan-
genbucher BKR 2002, 119, 121 f.; Grundmann, in: Ebenroth/Boujong/
Joost, HGB BankR II Rdn. 384), aber auch Kritik erfahren (vgl. Staudin-
ger/Martinek, BGB 13. Bearb. § 675 Rdn. B 99 ff.; Staudinger/Köhler
aaO Vorbemerkung zu §§ 433 ff. Rdn. 51; Martinek/Oechsler, in: Schi-
mansky/
Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch
2. Aufl.
§ 67 Rdn. 64 ff.;
MünchKomm HGB/Hadding ZahlungsV Rdn. G 22; ders.,
in: Had-
ding/Nobbe, RWS-Forum 17 Bankrecht 2000 S. 51, 58; Pfeiffer,
in:
v. Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Kreditkartenver-
trag Rdn. 16 f.; Hammann, Die Universalkreditkarte S. 41 ff.; Kienholz,
Die Zahlung mit Kreditkarte im Nah- und Fernabsatz S. 153 ff.; Bitter
ZBB 1996, 104, 114 ff.; ders., BB 1997, 480, 484 f.; Schön AcP 198
(1998), 401, 409 ff.; Einsele WM 1999, 1801, 1802; Oechsler WM 2000,
1613, 1614 f.).
b) In Übereinstimmung mit dem zuletzt zitierten Schrifttum legt der
Senat Verträge zwischen Kreditkarten- und Vertragsunternehmen nicht
als Forderungskauf aus.
aa) Die Auslegung hat, da sie Allgemeine Geschäftsbedingungen
betrifft, nach objektiven Maßstäben, d.h. nach dem typischen Verständ-
nis redlicher Vertragspartner unter Abwägung der Interessen der an den
Geschäften dieser Art normalerweise beteiligten Kreise zu erfolgen
(st.Rspr., zuletzt BGH, Urteil vom 15. November 2000 - VIII ZR 322/99,
WM 2001, 1028, 1030). Dabei ist der Wortlaut der Vertragsklausel, in
dem der Begriff "Kauf" verwandt wird, lediglich der Ausgangs-, aber nicht
der allein entscheidende Gesichtspunkt. Die Bedeutung des Vertrags-
wortlauts wird bereits dadurch eingeschränkt, daß er früher vor allem
auch dem Zweck diente, Kreditkartenunternehmen der Erlaubnispflicht
zu entziehen, die § 32 Abs. 1 i.V. mit § 1 Abs. 1 Nr. 8 KWG für Garantie-
geschäfte betreibende Kreditinstitute vorschrieb (vgl. Martinek/Oechsler
aaO Rdn. 64). Nach Inkrafttreten des § 1 Abs. 3 Nr. 4 KWG am 1. Januar
1993 ist dieser Zweck entfallen. Zudem ist der Wortlaut der von den ver-
schiedenen Kreditkartenunternehmen verwandten Allgemeinen Ge-
schäftsbedingungen nicht einheitlich. Neben dem Begriff des Kaufes fin-
det auch der der Garantie Verwendung (vgl. die Nachweise bei
Hammann aaO S. 40; Kienholz aaO S. 184 ff.; Bitter ZBB 1996, 104,
114), ohne daß damit wesentliche Unterschiede in der praktischen Aus-
gestaltung und Durchführung der Vertragsverhältnisse einhergingen.
Nichts spricht dafür, daß eine unterschiedliche rechtliche Ausgestaltung
verschiedener Akquisitionsverträge von den an diesen Verträgen typi-
scherweise beteiligten Verkehrskreisen gewollt ist und als interessenge-
recht angesehen wird. Daß verschiedene Kreditkartenunternehmen zu
Wettbewerbszwecken unterschiedliche Instrumente des bargeldlosen
Zahlungsverkehrs anbieten (vgl. Langenbucher BKR 2002, 119, 122), ist
von den Parteien weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich. Ge-
schäftswille und Interessenlage von Kreditkarten- und Vertragsunter-
nehmen legen es vielmehr nahe, Akquisitionsverträge generell einem
einheitlichen Vertragstyp zuzuordnen.
bb) Dies kann nach dem Sinn und Zweck des Kreditkartenverfah-
rens nicht der Forderungskauf sein. Das Kreditkartenverfahren soll die
bargeldlose Zahlung des Karteninhabers an das Vertragsunternehmen
ermöglichen, weist der Kreditkarte also die Funktion eines Bargeldersat-
zes zu. Da das Vertragsunternehmen dem Karteninhaber eine Vorlei-
stung erbringt, ohne unter Berufung auf § 320 BGB die sofortige Ge-
genleistung zu verlangen, muß der Anspruch gegen das Kreditkarten-
unternehmen, den es an Stelle der Barzahlung erwirbt, einer solchen
wirtschaftlich gleichwertig sein. Dies wird durch einen Forderungskauf
nicht gewährleistet, weil sich das Vertragsunternehmen, das bereits vor-
geleistet hat, zusätzlich seines Anspruches auf die Gegenleistung bege-
ben würde. Es unterläge ferner gegenüber dem Kreditkartenunterneh-
men der - durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom
26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) ersatzlos gestrichenen - Veritäts-
haftung gemäß § 437 BGB a.F., die mit der Bargeldersatzfunktion des
Kreditkartenverfahrens nicht vereinbar ist. Während das Vertragsunter-
nehmen im Barzahlungsfall Kunden, die Ansprüche wegen Nichtigkeit
des Grundgeschäfts geltend machen, Einwendungen gemäß § 818
Abs. 3 BGB (Saldotheorie) entgegenhalten könnte, wäre ihm dies ge-
genüber dem Gewährleistungsanspruch des Kreditkartenunternehmens
gemäß § 437 BGB a.F. nicht möglich (vgl. Pfeiffer aaO Rdn. 18, 112). Es
müßte - anders als im Barzahlungsfall, in dem der Kunde die Initiativlast
trägt - deshalb nach Rückerstattung des Kaufpreises an das Kreditkar-
tenunternehmen seinerseits den Karteninhaber in Anspruch nehmen.
Dieser haftet indes bei einer mißbräuchlichen Angabe seiner Kr e-
ditkartennummer durch einen unbefugten Dritten im Telefon- bzw. Mai-
lorderverfahren nicht (Langenbucher, Die Risikozuordnung im bargeldlo-
sen Zahlungsverkehr S. 259). Dies würde im Ergebnis dazu führen, daß
das Vertragsunternehmen das Risiko des Kreditkartenmißbrauchs allein
tragen müßte. Beim mißbräuchlichen Einsatz der Kreditkarte durch einen
unbefugten Dritten im Ladengeschäft wird dieses - unangemessene - Er-
gebnis, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, dadurch
vermieden, daß die Klägerin Rechnungen des Vertragsunternehmens
auch bei mißbräuchlicher Verwendung der Kreditkarte durch einen Dri t-
ten auszugleichen hat, wenn die Bestimmungen der Nr. 2-4 der AGB der
Klägerin eingehalten wurden. Das ist mit einem reinen Forderungskauf
nicht befriedigend zu erklären. Bei mißbräuchlicher Verwendung der
Kreditkarte durch einen unbefugten Dritten besteht, wie der rechtskundi-
gen Klägerin bekannt ist, keine ankauf- und abtretbare Kaufpreisforde-
rung des Vertragsunternehmens gegen den wahren Kreditkarteninhaber
und die - in aller Regel völlig wertlose - Forderung des Vertragsunter-
nehmens gegen den unbekannten Dritten wird von Ziffer 2 der AGB der
Klägerin nicht erfaßt.
Auch aus der Sicht des Kreditkartenunternehmens dient seine
Zahlung an das Vertragsunternehmen anders als beim Forderungskauf
als Bargeldsurrogat der Befriedigung des Anspruchs des Vertragsunter-
nehmens gegen den Karteninhaber, nicht aber der Bezahlung einer vom
Vertragsunternehmen erworbenen Forderung. Das Kreditkartenunter-
nehmen ist auf den Erwerb dieser Forderung nicht angewiesen, weil es
als kartenemittierendes Unternehmen ohnehin einen Aufwendungser-
hat, bzw. als Acquiring-Unternehmen - wie im vorliegenden Fall - Er-
stattung seiner Zahlung an das Vertragsunternehmen vom Kartenemit-
tenten erhält (vgl. hierzu Reinfeld aaO S. 1510; Haun, in: Hellner/Steuer,
Bankrecht und Bankpraxis, Rdn. 6/1862). Zusätzliche Sicherheiten, de-
ren Übergang mit der Abtretung der Forderung des Vertragsunterneh-
mens gemäß § 401 Abs. 1 BGB verbunden sein könnte, werden durch
Ziffer 1 der AGB der Klägerin ausgeschlossen.
Schließlich erwartet auch der Karteninhaber, daß d as Kreditkar-
tenunternehmen mit seiner Zahlung an das Vertragsunternehmen seine
- des Karteninhabers - Verbindlichkeit, nicht aber eine eigene Verbind-
lichkeit aufgrund eines Forderungskaufs erfüllt.
c) aa) Welche Qualifizierung der Zahlungszusage eines Kredit-
kartenunternehmens gegenüber Vertragsunternehmen an Stelle eines
Forderungskaufs rechtlich zutreffend ist, wird in der Literatur unter-
schiedlich
beurteilt. Während
ein
Teil
des
Schrifttums
(MünchKomm/Möschel, BGB 3. Aufl. vor § 414 Rdn. 19; Kümpel, Bank-
und Kapitalmarktrecht 2. Aufl. Rdn. 4.950 ff.; Esser/Weyers, Schuldrecht
8. Aufl. Bd. II Teilband 1 S. 361; Zahrnt NJW 1972, 1077, 1078 f.; Bitter
ZBB 1996, 104, 119; für Garantie mit Forderungskauf: Heymann/Horn,
HGB Anhang § 372 Bankgeschäfte III Rdn. 144; Staudinger/Horn, BGB
13. Bearb. Vorbemerkung zu §§ 765 ff. Rdn. 419) eine Garantiever-
pflichtung annimmt, sieht die überwiegende Auffassung die Zahlungszu-
sage als abstraktes Schuldversprechen im Sinne des § 780 BGB an (vgl.
Hadding WuB
I D 5 a.-1.02; MünchKomm HGB/Hadding, ZahlungsV
Rdn. 49; Staudinger/Köhler aaO Vorbem. zu § 433 ff. Rdn. 51;
MünchKomm/Hüffer, BGB 3. Aufl. § 783 Rdn. 80 d; Baumbach/Hopt, HGB
30. Aufl. (7) BankGesch F 12; Martinek/Oechsler aaO Rdn. 66; Pfeiffer
aaO Rdn. 20; Hammann aaO S. 59 ff.; Kienholz aaO S. 160 ff.; Bröcker
WM 1995, 468, 475; Pichler NJW 1998, 3234, 3237; Einsele WM 1999,
1801, 1809 f.; Oechsler WM 2000, 1613, 1614 ff.).
bb) Der Senat teilt die überwiegend vertretene Meinung. Allein das
Verständnis der Zahlungszusage als abstraktes Schuldversprechen wird
dem Vertragswillen der Parteien des Akquisitionsvertrages gerecht, der
auf die primäre, von einer vorherigen Inanspruchnahme des Karteninha-
bers unabhängige Leistungspflicht des Kreditkartenunternehmens ge-
richtet ist. Mit dieser Intention ist die Annahme eines Garantieverspre-
chens, das das Kreditkartenunternehmen lediglich verpflichten würde, für
den Eintritt eines bestimmten Erfolges einzustehen und die Gefahr eines
künftigen Schadens zu übernehmen (vgl. BGH, Urteile vom 13. Juni
1996 - IX ZR 172/95, WM 1996, 1467, 1469 und vom 18. Juni 2001
- II ZR 248/99, WM 2001, 1565, 1566), unvereinbar. Das Kreditkarten-
unternehmen soll dem Vertragsunternehmen in erster Linie und nicht
erst nach vergeblicher Inanspruchnahme des Karteninhabers verpflichtet
sein. Seine Zahlungspflicht beruht mithin auf einem abstrakten Schuld-
versprechen gemäß § 780 BGB.
Das im schriftlichen Akquisitionsvertrag rahmenmäßig vereinbarte
Versprechen ist aufschiebend bedingt (§ 158 Abs. 1 BGB) durch die Ein-
reichung ordnungsgemäßer Belastungsbelege, die in jedem Einzelfall die
Zahlungspflicht des Kreditkartenunternehmens entstehen lassen (vgl.
MünchKomm HGB/Hadding aaO Rdn. G 22). Dies gilt auch im Telefon-
oder Mailorderverfahren, wenn sich das Acquiring-Unternehmen - wie
hier - durch besondere Vereinbarung mit der Abwicklung telefonischer
oder schriftlicher Bestellungen ausdrücklich einverstanden erklärt hat
(vgl. hierzu Pfeiffer aaO Rdn. 21; Meder ZBB 2000, 89, 97 f.). Soweit
dabei bestimmungsgemäß keine Unterzeichnung eines Belastungsbelegs
durch den Karteninhaber erfolgt, tritt an die Stelle dieses Belegs die vom
Vertragsunternehmen nach den jeweiligen Telefon- oder Mailorder-Be-
stimmungen erstellte Belegausfertigung (vgl. Meder ZBB 2000, 89, 98).
d) Da somit zwischen den Parteien ein abstraktes Schuldverspre-
chen gemäß § 780 BGB, nicht aber ein Forderungskauf vereinbart wor-
den ist, steht der Klägerin ein Anspruch gemäß § 437 BGB a.F. nicht zu.
2. Die Klage ist auch nicht gemäß Ziffer 7 Abs. 2 der AGB der Klä-
gerin begründet. Diese Klausel ist, wie das Berufungsgericht zu Recht
angenommen hat, gemäß § 9 Abs. 1 und 2 Nr. 2 AGBG insoweit unwirk-
sam, als die Klägerin dadurch im Telefon- oder Mailorderverfahren zur
Rückbelastung des Vertragsunternehmens berechtigt ist, wenn der Kar-
teninhaber die Bestellung oder die Echtheit der Unterschrift bestreitet
und deshalb die Bezahlung des Rechnungsbetrages verweigert.
a) Der Bundesgerichtshof hat über die Wirksamkeit von Klauseln,
die dem Kreditkartenunternehmen das Recht einräumen, bereits gelei-
stete Zahlungen vom Vertragsunternehmen zurückzufordern, wenn sich
der Karteninhaber darauf beruft, die Karte nicht selbst verwendet zu ha-
ben, noch nicht ausdrücklich entschieden. In seinem Urteil vom 2. Mai
1990 - VIII ZR 139/89, WM 1990, 1059, 1060 f. hat der VIII. Zivilsenat
des Bundesgerichtshofs die Wirksamkeit einer solchen Klausel aller-
dings für den Fall der Nichtigkeit des Kaufvertrages wegen Geschäfts-
unfähigkeit des Käufers vorausgesetzt.
In der
instanzgerichtlichen Rechtsprechung
(OLG Frankfurt
NJW 2000, 2114 f.; OLG Frankfurt ZIP 2001, 1583, 1584 f.; LG Heidel-
berg WM 1988, 773) und von einem Teil des Schrifttums (Wolf, in:
Wolf/Horn/Lindacher, AGBG 4. Aufl. Rdn. K 67; MünchKomm/Hüffer,
BGB 3. Aufl. § 783 Rdn. 80 j; Schwintowski/Schäfer aaO Rdn. 54 ff.;
Weller, Das Kreditkartenverfahren S. 157 ff.; Hammann aaO S. 189 f.;
Gößmann, in: Horn/Schimansky, RWS-Forum 12 Bankrecht 1998, S. 67,
110 f.; Reifner VuR 1988, 181, 182; Langenbucher BKR 2002, 119, 122)
werden solche Klauseln für wirksam erachtet. Dagegen verneinen ande-
re Stimmen in der Literatur teilweise schon die wirksame Einbeziehung
in den Akquisitionsvertrag wegen Verstoßes gegen § 3 AGBG (Heymann/
Horn aaO Rdn. 157; Welter WuB I D 5.-3.88; Bitter ZBB 1996, 104,
121 f.) oder halten § 9 AGBG für verletzt (MünchKomm HGB/Hadding,
ZahlungsV Rdn. G 30; ders. WuB I D 5 a.-1.02; Martinek/Oechsler aaO
Rdn. 73 f.; Pfeiffer aaO Rdn. 118; Taupitz, Zivilrechtliche Haftung bei
Kreditkartenmißbrauch S. 114 ff.; Bitter ZBB 1996, 104, 121; Pichler
NJW 1998, 3234, 3239).
b) Der Senat erachtet Ziffer 7 Abs. 2 der AGB der Klägerin jeden-
falls gemäß § 9 Abs. 1 AGBG für unwirksam, weil sie die Vertragsunter-
nehmen der Klägerin entgegen den Geboten von Treu und Glauben un-
angemessen benachteiligt. Eine solche Benachteiligung ist gemäß § 9
Abs. 2 Nr. 2 AGBG im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung we-
sentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages
ergeben, so einschränkt, daß die Erreichung des Vertragszwecks ge-
fährdet wird. Das ist hier der Fall.
aa) Die Unwirksamkeit der Rückbelastungsklausel ergibt sich zwar
nicht schon daraus, daß die Klägerin ihre abstrakte und damit von Ei n-
wendungen aus Valuta- und Deckungsverhältnis grundsätzlich unabhän-
gige Zahlungszusage überhaupt durch Rückforderungsvorbehalte einge-
schränkt hat. Die Klausel ist aber deshalb unwirksam, weil sie das Ver-
tragsunternehmen verschuldensunabhängig mit dem vollen Risiko einer
mißbräuchlichen Verwendung der Kreditkarte belastet und das Karten-
unternehmen, das als Betreiber des Kreditkartensystems das verfahren-
simmanente Mißbrauchsrisiko grundsätzlich selbst zu tragen hat (vgl.
BGHZ 114, 238, 245), vollständig entlastet. Nach dem Inhalt der Klausel
muß der Beklagte nämlich eine Rückbelastung schon dann hinnehmen,
wenn der Karteninhaber die Bestellung oder die Echtheit der Unterschrift
bestreitet. Das Risiko, daß dieses Bestreiten wahrheitswidrig erfolgt, soll
der Beklagte auch dann tragen, wenn er allen Vorschriften des Telefon-
oder Mailorderverfahrens Rechnung getragen hat. Darüber hinaus wird
er mit dem Risiko einer mißbräuchlichen Benutzung der Kreditkarten-
nummer durch einen unberechtigten Dritten selbst für den Fall belastet,
daß der Mißbrauch für ihn weder erkennbar noch zu verhindern war. E i-
ne derart einseitige Risikoverlagerung kann keinen Bestand haben, zu-
mal die Klägerin als Acquiring-Unternehmen das Telefon- und Mailorder-
verfahren durch Abschluß einer entsprechenden Vereinbarung mit dem
Beklagten ausdrücklich gestattet hat und sich die damit verbundenen
Risiken in Form einer erhöhten Servicegebühr vergüten läßt.
Hierbei ist es entgegen der Ansicht der Revision ohne Belang, ob
im Telefon- und Mailorderverfahren - anders als bei Kreditkartenge-
schäften unter Vorlage der Karte - keine Akzeptanzpflicht des Vertrags-
unternehmens besteht (vgl. Kienholz aaO S. 57 f., 76; Meder NJW 2000,
2076, 2077). Denn die daran geknüpfte Folgerung, das von der Pflicht
zur Kartenakzeptanz entbundene Vertragsunternehmen könne Umsatz-
chance und Abwicklungsrisiko in jedem Einzelfall gegeneinander abwä-
gen, wird den praktischen Gegebenheiten nicht gerecht. Zu einer sub-
stantiellen Abwägung und Prüfung der Vertrauenswürdigkeit seiner Ver-
tragspartner ist das Vertragsunternehmen wegen der räumlichen Distanz
regelmäßig nicht in der Lage (vgl. Kienholz aaO S. 65 f.).
Hinzu kommt weiter, daß die Kartenunternehmen das weitge-
streute Mißbrauchsrisiko beim Mailorderverfahren wesentlich besser
auffangen können als die einzelnen Vertragsunternehmen (vgl. für das
Scheckfälschungsrisiko BGHZ 135, 116, 122 f.). Die Kartenunternehmen
können in ihre Servicegebühr für das Mailorderverfahren eine gehörige
Risikoprämie für Schäden einkalkulieren, die durch dieses sehr miß-
brauchsanfällige Verfahren entstehen. Auf diese Weise kann das für das
einzelne Vertragsunternehmen kaum kalkulierbare Mißbrauchsrisiko
wirtschaftlich breit verteilt werden. Dem kann nicht etwa entgegenge-
halten werden, die Kalkulation einer Risikoprämie führe zu so hohen
Servicegebühren, daß Vertragsunternehmen an einer Teilnahme am
Mailorderverfahren wirtschaftlich kein Interesse mehr hätten. Wenn dies
der Fall sein sollte, so ist dies lediglich ein weiterer Beleg dafür, daß die
Einführung des Mailorderverfahrens mit der streitigen Rückbelastungs-
klausel Vertragsunternehmen unangemessen benachteiligt.
Anders als die Revision meint, sind Vertragsunternehmen im Be-
reich des Fernabsatzes durch Telefon- oder Mailorder auch unter dem
Gesichtspunkt des Vorleistungsrisikos nicht weniger schutzwürdig als
bei Geschäftsabschlüssen unter Vorlage der Kreditkarte. Zwar hat der
Karteninhaber beim Telefon- oder Mailorderverfahren - anders als beim
Ladenkauf - zum Zeitpunkt des Karteneinsatzes die Gegenleistung des
Vertragsunternehmens in der Regel noch nicht empfangen. Entschei-
dend ist aber nicht der Zeitpunkt des Karteneinsatzes, sondern der der
Aufdeckung des Kartenmißbrauchs. Wenn diese die Rückerstattungsfor-
derung des Kreditkartenunternehmens auslöst, hat das Vertragsunter-
nehmen seine Leistung in aller Regel erbracht und damit das Vorlei-
stungsrisiko ebenso wie bei Geschäftsabschlüssen unter Vorlage der
Kreditkarte übernommen. Auch der Umstand, daß für den Kartenmi ß-
brauch ein Vertragspartner des Vertragsunternehmens verantwortlich ist,
hat vor dem Hintergrund, daß der Mißbrauch erst durch das vom klage n-
den Acquiring-Unternehmen durch ausdrückliche Vereinbarung mit dem
beklagten Vertragsunternehmen auf Telefon- und Mailorder-Bestellungen
ausgedehnte Kreditkartenverfahren ermöglicht wird, keine entscheiden-
de Bedeutung.
bb) Eine gegen Treu und Glauben verstoßende unangemessene
Benachteiligung der Vertragsunternehmen ist damit indiziert. Gründe,
die die Klausel gleichwohl nicht als unangemessen erscheinen lassen,
sind nicht ersichtlich. Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die Ver-
tragsunternehmen erhielten durch das Kreditkartenverfahren die Mög-
lichkeit, ihren Kundenkreis, insbesondere ins Ausland, zu erweitern und
so ihren Umsatz zu steigern. Diese Werbefunktion der Kreditkarte für die
Vertragsunternehmen, denen überwiegend die Gesamtkosten des Kre-
ditkartenverfahrens zur Last fallen (vgl. Hönn ZBB 1991, 6, 9), wird
durch die zu zahlende Servicegebühr, den Zinsverlust durch die hinaus-
geschobene Zahlung sowie die Kosten der Systemausstattung relativiert.
Außerdem besteht das Interesse an einer Umsatzsteigerung ebenso auf
seiten der Kreditkartenunternehmen, die das Kreditkartengeschäft vor
allem in ihrem eigenen Provisionsinteresse betreiben (vgl. BGH, Urteil
vom 27. Januar 1983 - I ZR 141/80, WM 1983, 335, 336) und ihren Ge-
winn in erster Linie aus der Servicegebühr, nicht aus den von den Kar-
teninhabern zu zahlenden Jahresgebühren erwirtschaften (vgl. Ham-
mann aaO S. 35; Kienholz aaO S. 71 Fn. 179). Jede Ausweitung der
Möglichkeiten des Kreditkarteneinsatzes verbessert somit auch ihre Ein-
nahmemöglichkeiten. Angesichts des beiderseitigen Interesses an einer
Umsatzsteigerung bestehen allerdings keine rechtlichen Bedenken ge-
gen Klauseln, die das Mißbrauchsrisiko zwischen Kreditkartenunterneh-
men und Vertragsunternehmen angemessen aufteilen. Die vollständige
Abwälzung dieses Risikos auf das Vertragsunternehmen verstößt jedoch
gegen § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG.
3. Die Klage ist ferner nicht gemäß § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 BGB
bzw. § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V. mit § 242 BGB begründet. Ein solcher
Anspruch kommt in Betracht, wenn das Vertragsunternehmen das Kredit-
kartenunternehmen entgegen Treu und Glauben rechtsmißbräuchlich in
Anspruch nimmt. Dies ist etwa der Fall, wenn der Vertrag des Vertrags-
ding, in: Hadding/Nobbe, RWS-Forum 17, Bankrecht 2000, S. 51, 60 f.)
nichtig ist. Damit ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar. Hier nimmt
das Acquiring-Unternehmen das Vertragsunternehmen auf Rückerstat-
tung seiner Zahlungen in Anspruch, weil die Karteninhaber die zugrunde
liegenden Bestellungen bestreiten. Damit realisiert sich ein typisches
Risiko des Kreditkartenverfahrens, das bei Barzahlungsgeschäften nicht
auftritt und vor dem - wie dargelegt - Vertragsunternehmen durch das
abstrakte Schuldversprechen des Kreditkartenunternehmens gerade ge-
schützt werden sollen. Von einer rechtsmißbräuchlichen Inanspruch-
nahme der Klägerin aufgrund ihres Schuldversprechens kann somit kei-
ne Rede sein.
III.
Die Revision war demnach als unbegründet zurückzuweisen.
Nobbe Siol Müller
Joeres Wassermann