BGH Urteil vom 25.06.2002 – XI ZR 239/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XI ZR 239/01

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein _____________________

Verkündet am: 25. Juni 2002 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

HGB §§ 383, 384

AGB WPGeschäfte (1995) Nr. 1

a) Direktbanken werden im Effektengeschäft in der Regel als Kommissionär tätig.

b) Zur Pflicht von Direktbanken, beim Abschluß von Ausführungsgeschäften

die Interessen ihrer Auftraggeber zu wahren.

BGH, Urteil vom 25. Juni 2002 - XI ZR 239/01 - OLG München LG München I

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 25. Juni 2002 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die

Richter Dr. Siol, Dr. Bungeroth, Dr. Joeres und die Richterin Mayen

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des

19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom

26. April 2001 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Ent-

scheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfah-

rens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Kläger nehmen die beklagte Direktbank, die Wertpapieraufträ-

ge online im Internet, telefonisch und per Telefax entgegennimmt, auf

Auszahlung des Gewinns aus Börsentermingeschäften in Anspruch.

Die Kläger, ein Jurastudent und eine Unternehmensberaterin, un-

terschrieben am 13. Juli 1999 eine Unterrichtungsschrift der Beklagten

gemäß § 53 Abs. 2 BörsG und orderten am 1. Oktober 1999 telefonisch

bzw. online im "Sekundenhandel" von der S. emittierte Aktienoptions-

scheine. Diese veräußerten sie alsdann am 1. und 4. Oktober 1999 mit

einem Gewinn in Höhe von 189.198,43 DM. Die Beklagte stornierte bis

zum 5. Oktober 1999 sämtliche Geschäfte und machte geltend, die

Emittentin habe die Ausführungsgeschäfte storniert, weil ihr bei der

Stellung der Kurse ein Irrtum unterlaufen sei. Hierzu sei die Emittentin

aufgrund eines Vertrages, den sie mit ihr am 5./17. August 1999 ge-

schlossen habe, berechtigt gewesen. Der Vertrag enthalte in § 8 folgen-

de Regelungen:

"Mistrades

(1) Die Parteien sind verpflichtet, Einwendungen gegen einen Ge- schäftsabschluß innerhalb von 5 Handelstagen zu erheben. Geschäfte sind bei fristgemäßer Einwendung rückabzuwickeln, wenn der Geschäftsabschluß auf einem Irrtum einer Partei oder eines Kunden der D. beruht oder auf einer Fehlfunktion von T. oder auf einer Fehlfunktion eines der an T. angeschlos- senen elektronischen Systems der Parteien beruht. Erscheint für beide Parteien bei einem Irrtum über die Preisstellung eine Abwicklung zum historischen Kurs unter Berücksichtigung der zu dem Zeitpunkt herrschenden Marktbedingungen gleicher- maßen vorteilhaft, so ist diese einer Rückabwicklung vorzuzie- hen.

(2) Verspätete Einwendungen können zurückgewiesen werden. Bei verspäteten Einwendungen sind die Parteien allerdings ver- pflichtet, sich um den Ausgleich der Interessen zu bemühen."

Die Klage auf Zahlung von 189.198,43 DM nebst Zinsen hatte in

den Vorinstanzen bis auf einen geringen Teil der Zinsforderung Erfolg.

Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag

weiter.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des ange-

fochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Beru-

fungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat die Verurteilung der Beklagten im we-

sentlichen wie folgt begründet:

Die Beklagte sei nicht berechtigt gewesen, die Wertpapierge-

schäfte mit den Klägern zu stornieren. Da es sich um Festpreisgeschäfte

handele, könne die Beklagte sich nicht auf § 8 ihres Vertrages mit der

Emittentin berufen. Für die An- und Verkäufe seien feste Preise verein-

bart worden. Die Beklagte habe die Kläger nicht darauf hingewiesen, daß

sie als Kommissionärin handeln wolle.

II.

Diese Beurteilung hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Wertpapiergeschäfte

der Parteien seien Festpreisgeschäfte, d.h. Kaufverträge, ist rechtsfeh-

lerhaft. Die Parteien haben Kommissionsverträge abgeschlossen, so daß

die Klageforderung nicht gemäß § 433 Abs. 2 BGB begründet ist.

1. Die tatrichterliche Auslegung einer Individualvereinbarung un-

terliegt im Revisionsverfahren nur der eingeschränkten Überprüfung dar-

auf, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denk-

gesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Ausle-

gungsstoff außer acht gelassen wurde (BGH, Urteile vom 29. März 2000

- VIII ZR 297/98, WM 2000, 1289, 1291 f. und vom 3. April 2000 - II ZR

194/98, WM 2000, 1195, 1196 m.w.Nachw.). Letzteres ist hier der Fall.

2. Das Berufungsgericht hat nicht berücksichtigt, daß die Beklagte

den Klägern in den Wertpapierabrechnungen vereinbarungsgemäß nicht

nur den Kurswert der Optionsscheine, sondern zusätzlich Provisionen in

Rechnung gestellt hat. Dies spricht deutlich gegen Festpreisgeschäfte,

die grundsätzlich nur in Betracht kommen, wenn die Parteien eines

Wertpapiergeschäfts einen festen, bestimmten Preis vereinbaren und die

Bank keine zusätzlichen Gebühren für eine Geschäftsbesorgung in

Rechnung stellt (vgl. Nr. 23 der AGB der Beklagten, die Nr. 9 der Son-

derbedingungen für Wertpapiergeschäfte (WM 1995, 362) entspricht;

Jütten, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 7/68). Zudem

ist die Ausführung von Aufträgen zum Kauf von Wertpapieren im Wege

der Kommission der Regelfall (Baumbach/Hopt, HGB 30. Aufl. (8) AGB-

WPGeschäfte 1 Rdn. 1). Dies mußten die Kläger, die sich seit über 10

Jahren mit Wertpapieren beschäftigen, wissen. Die Beklagte hat die Klä-

ger auch nicht darüber informiert, daß Kaufverträge zustande kommen.

Dazu wäre sie bei Abschluß von Festpreisgeschäften nach Nr. 4.3 Abs. 5

Satz 1 der Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhan-

del vom 26. Mai 1997 (BAnz 1997, 6586) verpflichtet gewesen.

3. Auch die Darstellung der Wertpapiergeschäfte in der Werbung

der Beklagten rechtfertigt die Annahme von Festpreisgeschäften nicht. In

ihrer Werbung garantiert die Beklagte im sogenannten Sekunden- oder

Echtzeithandel Ausführungskurse, zu denen Kunden binnen fünf Sekun-

den, nachdem die Beklagte ihnen den Kurs mitgeteilt hat, Geschäfte ab-

schließen können. Diese Garantie soll die Kunden lediglich vor für sie

negativen Kursbewegungen zwischen der Kursmitteilung und dem Zu-

standekommen des Ausführungsgeschäfts schützen und die mit Kosten

verbundene Setzung eines Kurslimits entbehrlich machen. Der Abschluß

von Festpreisgeschäften, d.h. Kaufverträgen zwischen der Beklagten und

ihren Kunden zu einem festen Gesamtpreis, ist zu diesem Zweck nicht

erforderlich und nicht beabsichtigt. Dies erhellt insbesondere auch aus

der in der Werbung der Beklagten hervorgehobenen Tatsache, daß den

Kunden eine Verbesserung des Kurses zwischen der Kursansage und

dem Zustandekommen des Ausführungsgeschäfts zugute kommt und die

Kursgarantie nur im Falle der Verschlechterung des Kurses greift. Von

der Vereinbarung eines festen Preises kann danach keine Rede sein. Die

Verträge zwischen den Parteien sind vielmehr, wie im Effektengeschäft

üblich (Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 2. Aufl. Rdn. 10.27; ders.,

in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 104

Rdn. 106 f.), Kommissionsverträge.

4. Diese Auslegung kann der erkennende Senat selbst vornehmen,

da keine weiteren Tatsachenfeststellungen zu treffen sind (vgl. BGH,

Urteil vom 3. April 2000 - II ZR 194/98 aaO).

III.

Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als

richtig dar (§ 563 ZPO a.F.).

1. Ein Garantieversprechen (vgl. hierzu BGH, Urteile vom 13. Juni

1996 - IX ZR 172/95, WM 1996, 1467, 1469 und vom 18. Juni 2001

- II ZR 248/99, WM 2001, 1565, 1566; Senat, Urteil vom 16. April 2002

- XI ZR 375/00, WM 2002, 1120, 1122, zur Veröffentlichung in BGHZ be-

stimmt) der Beklagten kommt als Anspruchsgrundlage nicht in Betracht.

Die Beklagte hat sich nicht verpflichtet, für den Abschluß von Kaufvertr ä-

gen zu den von der Emittentin gestellten Kursen einzustehen. Sie hat

ihren Kunden - wie dargelegt - durch die Garantie von Ausführungskur-

sen lediglich das Risiko von Kursverschlechterungen zwischen der

Kursmitteilung und dem Zustandekommen des Ausführungsgeschäfts

abnehmen wollen. Daß das Ausführungsgeschäft wirksam zustande

kommt und daß die Emittentin es nicht wegen Willensmängeln rückgän-

gig machen kann, hat die Beklagte den Klägern nicht garantiert.

2. Die Kläger haben gegen die Beklagte nach den bislang vom Be-

rufungsgericht getroffenen Feststellungen auch keinen Anspruch gemäß

§ 394 Abs. 1 HGB. Die Beklagte hat zwar in Nr. 22 Abs. 8 Satz 1 ihrer

AGB die Haftung für die ordnungsgemäße Erfüllung des Ausführungsge-

schäfts durch ihren Vertragspartner übernommen. Ihre Haftung setzt

aber gemäß § 394 Abs. 2 Satz 1 HGB eine wirksame Verbindlichkeit aus

dem Ausführungsgeschäft voraus. Daran fehlt es nach dem im Revisi-

onsverfahren zugrunde zu legenden Vortrag der Beklagten.

Die Beklagte hat behauptet, die Emittentin habe die Wertpapierge-

schäfte gemäß § 8 des Vertrages vom 5./17. August 1999 storniert, weil

sie die Kurse aufgrund eines Irrtums erkennbar um ein Vielfaches zu

niedrig angegeben habe.

§ 8 des Vertrages vom 5./17. August 1999 ist wirksam. Die Klausel

unterliegt nicht der Inhaltskontrolle gemäß §§ 9-11 AGBG, weil das Be-

rufungsgericht nicht festgestellt hat und die Parteien nicht vorgetragen

haben, daß es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt. Sie

verstößt auch nicht wegen ihrer Auswirkungen auf die Kunden der Be-

klagten gegen die guten Sitten (vgl. zu den Anforderungen an ein sitten-

widriges Verhalten von Vertragsparteien gegenüber Dritten: BGHZ 103,

235, 241; 121, 357, 367; BGH, Urteile vom 18. März 1996 - II ZR 10/95,

NJW-RR 1996, 869 und vom 26. Juni 1997 - IX ZR 233/96, NJW 1997,

2946, 2947; Staudinger/Sack, BGB 13. Bearb. § 138 Rdn. 333 ff.).

3. Die Klage ist nach den bisherigen Feststellungen des Beru-

fungsgerichts auch nicht wegen positiver Vertragsverletzung des Kom-

missionsvertrages zwischen den Parteien begründet. Der mit der Klage

geltend gemachte Gewinn, ist den Klägern nicht infolge der Verletzung

einer vertraglichen Nebenpflicht der Beklagten entgangen.

a) Ein Kommissionär hat allerdings die Interessen seines Auftrag-

gebers wahrzunehmen (Koller, in: Staub, HGB 4. Aufl. § 384 Rdn. 17)

und die Kommission für ihn sachgerecht und vorteilhaft auszuführen

(Krüger, in: Ebenroth/Boujong/Joost, HGB § 384 Rdn. 12). Dazu gehört

auch, daß er das Ausführungsgeschäft zu Bedingungen abschließt, die

den Interessen des Auftraggebers angemessen Rechnung tragen. Dem

genügt § 8 des Vertrages vom 5./17. August 1999 nicht, weil er eine

Rückabwicklung des Ausführungsgeschäfts ermöglicht, ohne eine Scha-

densersatzpflicht entsprechend § 122 BGB vorzusehen. Den Kunden der

Beklagten drohen deshalb erhebliche Vermögensschäden, wenn sie im

Daytrading, für das die Kursgarantie der Beklagten im Sekundenhandel

insbesondere gilt, Gewinne sofort in neue Geschäfte investieren, dabei

verlieren und sodann das erste, gewinnbringende Geschäft als "Mistra-

de" rückabgewickelt wird. Diese Pflichtverletzung rechtfertigt aber nicht

die Klageforderung, weil die Kläger, wenn in dem Ausführungsgeschäft

ein dem § 122 BGB entsprechender Schadensersatzanspruch vereinbart

worden wäre, nur den Schaden, der ihnen durch ihr Vertrauen auf die

Gültigkeit des Ausführungsgeschäfts entstanden ist, nicht aber den Ge-

winn aus dem Ausführungsgeschäft, der den Gegenstand der Klage bil-

det, ersetzt verlangen könnten.

Ob bereits die Vereinbarung des Stornierungsrechts gemäß § 8

des Vertrages vom 5./17. August 1999, insbesondere die lange Stornie-

rungsfrist von fünf Handelstagen gegen die Pflicht der Beklagten, die In-

teressen der Kläger zu wahren, verstößt, bedarf keiner Entscheidung.

Ein Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns aus dem Ausfüh-

rungsgeschäft folgt hieraus nicht. Der Sachvortrag der Parteien enthält

keinen Anhaltspunkt dafür, daß der Beklagten bei Erfüllung ihrer Pflicht

zur Interessenwahrung der Abschluß des Ausführungsgeschäfts ohne

das Stornierungsrecht oder mit einer erheblich kürzeren Stornierungsfrist

möglich gewesen wäre.

b) Ein Kommissionär hat seinen Auftraggeber ferner über alle Um-

stände zu benachrichtigen, die für die Ausführung des Geschäfts wichtig

sind und Anlaß zu Weisungen geben können (Baumbach/Hopt aaO § 384

Rdn. 7; Krüger aaO § 384 Rdn. 16). Ob die Beklagte deshalb im vorlie-

genden Fall verpflichtet war, die Kläger in unmißverständlicher und un-

übersehbarer Form darauf hinzuweisen, daß das Ausführungsgeschäft

das Stornierungsrecht der Emittentin und die lange Stornierungsfrist von

fünf Handelstagen enthielt, und die Weisung der Kläger einzuholen, ob

das Geschäft in dieser Form abgeschlossen werden solle, kann dahin-

stehen. Eine etwaige Verletzung dieser Pflicht könnte die Klage nur

rechtfertigen, wenn die Kläger bei gehöriger Benachrichtigung die Opti-

onsscheine anderweitig ohne das Stornierungsrecht oder mit einer kürze-

ren, angemessenen Stornierungsfrist, erworben hätten. Dafür enthalten

die Feststellungen des Berufungsgerichts und der Sachvortrag der Par-

teien keinen Anhaltspunkt.

4. Die Kläger berufen sich ohne Erfolg darauf, die Beklagte habe

den Gewinn ihrem Girokonto bereits gutgeschrieben und sei zur Stornie-

rung dieser Gutschrift nicht berechtigt gewesen. Da die Kläger keinen

Anspruch auf den Gewinn hatten, stand der Beklagten ein Rückzah-

lungsanspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB und somit ein

Stornierungsrecht gemäß § 8 Abs. 1 Halbs. 1 ihrer AGB zu.

IV.

Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO

a.F.) und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an

das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.).

1. Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, weil die Kläger

bestritten haben, daß die Beklagte mit der Emittentin das Recht zum

Rücktritt gemäß § 8 des Vertrages vom 5./17. August 1999 vereinbart hat

und daß diese Vereinbarung auf den vorliegenden Fall Anwendung fi n-

det. Sie haben ferner bestritten, daß der Emittentin bei Stellung der Kur-

se ein Irrtum unterlaufen ist. Hierzu ist, gegebenenfalls nach ergänzen-

dem Parteivortrag, Beweis zu erheben. Da der Irrtum der Emittentin nach

dem Vortrag der Beklagten insbesondere an der starken Abweichung der

angegebenen Kurse von den korrekten Kursen deutlich wird, kommt eine

Begutachtung durch einen Sachverständigen in Betracht.

2. Sollte die Beweisaufnahme ergeben, daß die Emittentin nicht

zum Rücktritt gemäß § 8 des Vertrages vom 5./17. August 1999 berech-

tigt war, sind Feststellungen zu dem von der Beklagten erhobenen Ein-

wand der unzulässigen Rechtsausübung zu erheben. Hierzu hat die Be-

klagte vorgetragen und unter Beweis gestellt, die Kläger hätten die un-

richtige Kursstellung bei Auftragserteilung erkannt und deshalb anders

als bei früheren Geschäften, bei denen sie nur bis zu 1.000 € eingesetzt

hätten, ihr gesamtes Guthaben in Höhe von 53.810 € in den Options-

scheinen angelegt. In einem Telefonat vom 4. Oktober 1999 habe die

Klägerin zu 2) eingeräumt, den Fehler bei der Kursstellung erkannt zu

haben.

Damit sind die Voraussetzungen einer unzulässigen Rechtsaus-

übung schlüssig vorgetragen. Ein interner, einseitiger Kalkulationsirrtum

berechtigt zwar nicht zur Anfechtung (BGHZ 139, 177, 180). Es kann

aber eine unzulässige Rechtsausübung gemäß § 242 BGB darstellen,

wenn der Empfänger ein Vertragsangebot annimmt, obwohl er wußte

oder sich treuwidrig der Kenntnisnahme entzog, daß das Angebot auf

einem Kalkulationsirrtum des Erklärenden beruhte, und wenn die Ver-

tragsdurchführung

für den Erklärenden schlechthin unzumutbar

ist

(BGHZ 139, 177, 184 f.).

Nobbe Siol Richter am Bundesge- richtshof Dr. Bungeroth ist wegen Urlaubs ge- hindert, seine Unter- schrift beizufügen.

Nobbe

Joeres Mayen