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BGH Urteil vom 18.04.2002 – IX ZR 72/99
IX. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Verkündet am: 18. April 2002 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
BGHZ: nur zu 4)
ja
ja
BNotO § 19 Abs. 1; BeurkG § 17 Abs. 1 und 2
Zur Haftung des Urkundsnotars für eine Testamentserrichtung, die zum Ver- lust von Gesellschaftsanteilen des Erblassers führt.
BNotO § 19 Abs. 1 Satz 2 und 3; BGB a.F. § 852 Abs. 1
Die einseitige Erklärung eines vorrangig Haftpflichtigen, sein Vermögen rei- che nicht aus, um den geltend gemachten Schaden zu ersetzen, begründet allein regelmäßig noch nicht die Kenntnis des Geschädigten vom Fehlen ei- ner anderweitigen Ersatzmöglichkeit. Dem Geschädigten steht ein Recht zur Überprüfung zu.
BNotO § 19 Abs. 1; BGB § 249 Satz 1 Fb
Die Kosten eines gegen einen möglichen Schädiger geführten, aussichts- reichen Vorprozesses können nachfolgend auch insoweit als Schadenser-
satz gegen einen Notar geltend gemacht werden, als der Geschädigte damit wegen Vermögensunzulänglichkeit des anderen Schädigers belastet bleibt.
BNotO § 19 Abs. 1; BGB § 251 Abs. 1, § 252
Als Ersatz für den Verlust eines Gesellschaftsanteils ist regelmäßig der Wiederbeschaffungswert zu erstatten. Dabei werden die dem Geschädigten künftig entgehenden Erträge nicht gesondert ersetzt, sondern bei der Be- messung des Wiederbeschaffungswerts berücksichtigt.
BGH, Urteil vom 18. April 2002 - IX ZR 72/99 -OLG München
LG München I
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 18. April 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter
Kirchhof, Dr. Fischer, Dr. Ganter und Kayser
für Recht erkannt:
Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 1. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts München vom 30. Dezember 1998 wird
insoweit zurückgewiesen, als das Berufungsgericht die Feststel-
lung aufrechterhalten hat, daß der Beklagte verpflichtet ist, dem
Kläger alle von ihm zu tragenden gerichtlichen und außergericht-
lichen Kosten aus dem Klageverfahren vor dem Landgericht Mün-
chen I (24 O 11584/92) einschließlich der höheren Instanzen zu
ersetzen (II des Urteilsausspruchs des Landgerichts München I,
23. Zivilkammer, vom 13. Juni 1997/Klageantrag zu IV).
Im übrigen wird das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sa-
che zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über
die Kosten dieses Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht
zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger ist Testamentsvollstrecker über den Nachlaß des 1989 ver-
storbenen K. E. (nachfolgend: Erblasser). Dieser hielt unter anderem
Kommanditanteile an zwei Kommanditgesellschaften: der M. K.
KG (nachfolgend: M. ) und der M. K. - und S.
KG (nachfolgend: MK. ). Nach den Gesellschaftsverträgen für beide Gesell-
schaften geht der Gesellschaftsanteil eines verstorbenen Gesellschafters auf
seine Erben über; gegenüber Erben, die keine Mitgesellschafter oder Abkömm-
linge des Verstorbenen sind, können die übrigen Gesellschafter jedoch be-
schließen, daß jene als Gesellschafter gegen eine Abfindung zum bilanziell
errechneten Verkehrswert - ohne Berücksichtigung der Firmenwerte - auszu-
scheiden haben.
Vom verklagten Notar ließ sich der Erblasser Entwürfe für ein notarielles
Testament erstellen. Sodann beauftragte der Erblasser den Rechtsanwalt
S. mit der Überprüfung. Dessen Änderungsvorschläge legte der Erblasser
wiederum dem Beklagten zur Überprüfung vor. Am 7. Juli 1989 beurkundete
der Beklagte ein Testament des Erblassers, in dem dieser seine Ehefrau sowie
sein einziges Kind je zur Hälfte als Erben einsetzte und Testamentsvollstrek-
kung anordnete.
Nach dem Tode des Erblassers beschlossen die Gesellschafter beider
Kommanditgesellschaften, die Witwe auszuschließen; sie erhielt eine Abfin-
dung von zusammen 2.284.800 DM. Wegen des hälftigen Verlusts der Kom-
manditanteile hat der Kläger zunächst den zur Überprüfung der Testa-
mentsentwürfe eingeschalteten Rechtsanwalt S. auf Schadensersatz in An-
spruch genommen. Nach Klageabweisung in erster Instanz hat er in seiner Be-
rufungsbegründung vom 13. Juli 1993 die damalige Klage auf einen Scha-
densbetrag von 490.000 DM beschränkt. In diesem Umfange wurde Rechtsan-
walt S. zum Schadensersatz verurteilt.
Nunmehr nimmt der Kläger den Beklagten auf Ersatz des höheren Un-
terschiedsbetrages zwischen dem "wahren Wert" der Anteile und der an die
Witwe gezahlten Abfindungen sowie der auf den Anteil der Witwe entfallenden
Gewinnanteile und auf Kostenerstattung wegen des Vorprozesses in Anspruch.
Der Kläger hat mit der am 15. Juli 1996 eingereichten und am 9. Oktober 1996
zugestellten Klage beantragt:
I. 1. Den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 4.687.980 DM
nebst Prozeßzinsen zu zahlen;
2. festzustellen, daß der Beklagte verpflichtet sei, an den Klä-
ger weitere 490.000 DM zu zahlen, abzüglich der Summe,
die der Kläger im Wege der Zwangsvollstreckung aus dem
Urteil des Oberlandesgerichts München (15 U 3948/93)
gegen Rechtsanwalt S. erlangen kann, ebenfalls nebst
Prozeßzinsen;
II.
festzustellen, daß der Beklagte verpflichtet sei, dem Kläger
vom Geschäftsjahr 1995/96 an allen künftigen Schaden zu
ersetzen, der ihm aus dem Verlust von 1/6 der Komman-
ditanteile der M. sowie von 1/8 der Kommanditanteile der
MK. künftig entstehen werde;
III.
den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger weitere
4.715.200 DM nebst Prozeßzinsen zu zahlen;
IV.
festzustellen, daß der Beklagte verpflichtet sei, an den Klä-
ger alle von ihm zu tragenden gerichtlichen und außerge-
richtlichen Kosten aus den Klageverfahren vor dem Land-
gericht München (24 O 11584/92), dem Oberlandesgericht
München (15 U 3948/93) sowie dem Bundesgerichtshof
(IX ZR 121/94 und IX ZR 125/96) zu ersetzen.
Der Beklagte hat sich u.a. auf Verjährung berufen. Das Landgericht hat
durch Teilend- und Grundurteil den Feststellungsanträgen zu II und IV stattge-
geben und die mit den Klageanträgen zu I und III geltend gemachten Ansprü-
che dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Die dagegen gerichtete Beru-
fung des Beklagten ist vom Berufungsgericht zurückgewiesen worden. Mit der
Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter.
Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.
A.
Die Revision ist allerdings unbegründet, soweit sie eine Haftung des
Beklagten schon dem Grunde nach leugnet.
I.
Dazu hat das Berufungsgericht ausgeführt:
1. Der Beklagte hafte gemäß § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO, weil er bei der
Testamentsbeurkundung fahrlässig die ihm gegenüber dem Erblasser oblie-
gende Amtspflicht verletzt habe. Nach § 17 Abs. 1 BeurkG hätte er eine Rege-
lung vorschlagen müssen, die sichergestellt hätte, daß der Wert der Komman-
ditanteile jedenfalls nicht den Erben in ihrer Gesamtheit teilweise verlorenging.
Dem Beklagten sei bekannt gewesen, daß der Erblasser die beiden fraglichen
Kommanditanteile hielt. Vom Inhalt der Gesellschaftsverträge hätte der Be-
klagte sich Kenntnis verschaffen und den Erblasser darauf hinweisen müssen,
daß bei der geplanten Erbeinsetzung von Ehefrau und Sohn die Gefahr eines
Verlusts von Geschäftsanteilen jedenfalls teilweise drohte. Statt dessen wäre
es sicherer gewesen, den Sohn des Erblassers insgesamt als Alleinerben ein-
zusetzen. Der Ehefrau hätte ein Vermächtnis im Werte des hälftigen Nachlas-
ses ausgesetzt werden können. Hätte sich der Erblasser zu dieser Lösung
nicht entschließen können, so hätte ihm der Beklagte mindestens ein Voraus-
vermächtnis oder eine Teilungsanordnung bezüglich der Kommanditanteile
zugunsten des Sohnes allein vorschlagen müssen. Die Beratungspflicht des
Beklagten sei insoweit nicht dadurch eingeschränkt gewesen, daß der Erblas-
ser zuvor Rechtsanwalt S. eingeschaltet gehabt habe.
Bei entsprechender Beratung hätte der Erblasser einen Weg gewählt,
der den teilweisen Verlust der Gesellschaftsanteile vermieden hätte. Denn er
habe die vollen Kommanditanteile seinen Erben insgesamt erhalten wollen.
Insbesondere habe er seinen behinderten Sohn umfassend und dauerhaft si-
chern wollen.
2. Die Klageforderung sei nicht verjährt. Die dreijährige Verjährungsfrist
des § 852 BGB i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 3 BNotO habe erst begonnen, nachdem
der Kläger Kenntnis vom Fehlen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit erlangt
habe. Eine solche Kenntnis habe der Kläger nicht schon aufgrund eines Tele-
fonats gehabt, das er unstreitig am 24. Juni 1992 mit Rechtsanwalt S. ge-
führt hat. In diesem Ferngespräch habe Rechtsanwalt S. dem Kläger mit-
geteilt, daß er nur mit 100.000 DM haftpflichtversichert sei und kein wesentli-
ches Privatvermögen habe. Auf diese bloße telefonische Auskunft des Prozeß-
gegners habe der Kläger sich ohne entsprechenden Nachweis aber nicht zu
verlassen brauchen. Kenntnis vom Fehlen einer anderweitigen Ersatzmöglich-
keit wegen des vollen Schadens habe der Beklagte allerdings bei Abfassung
der Berufungsbegründung vom 13. Juli 1993 im Vorprozeß gegen Rechtsan-
walt S. gehabt, als er Ansprüche nur noch in Höhe von 490.000 DM gel-
tend machte. Die Klagebeschränkung habe der Kläger im Vorprozeß damit be-
gründet, daß er die damaligen Beklagten im Hinblick auf den hohen Streitwert
nicht finanziell ruinieren wolle und erst im Laufe des Prozesses erfahren habe,
daß Rechtsanwalt S. nur wegen eines Betrages von 100.000 DM haft-
pflichtversichert sei.
Der Ablauf der Verjährungsfrist sei danach durch ein Stillhalteabkommen
der Parteien vom 10./28. Dezember 1992 bis zum 20. April 1997 gehemmt ge-
wesen. Aufgrund dieser Vereinbarung hätte der Kläger Ansprüche gegen den
Beklagten bis zum Ablauf eines Monats nach Eintritt der formellen Rechtskraft
in der Klage gegen Rechtsanwalt S. nicht gerichtlich geltend machen dür-
fen. Die Rechtskraft im Vorprozeß sei erst aufgrund des abschließenden Nich t-
annahmebeschlusses des Bundesgerichtshofs vom 20. März 1997 (IX ZR
125/96) eingetreten.
3. Der Kläger habe auch nicht gegen seine Schadensabwendungs- und
-minderungspflicht (§ 254 Abs. 2 Satz 1 BGB) dadurch verstoßen, daß er sich
der Übernahme der Gesellschaftsanteile durch die übrigen Gesellschafter und
der Abfindung der Witwe nicht entgegengestellt habe. Die Möglichkeit zur Aus-
schließung durch Mehrheitsbeschluß sei in den Gesellschaftsverträgen recht s-
wirksam vorgesehen. Danach bestehe ein Ausschließungsrecht auch insoweit,
als nur einzelne - nicht alle - Miterben weder Mitgesellschafter noch Abkömm-
linge seien.
Zwar habe der Beklagte am 17. Januar 1990 die Beurkundung einer
"Zuweisung von Gesellschaftsrechten" von der Witwe auf den Sohn vorge-
schlagen. Eine solche Maßnahme hätte aber die Ausschließung der Witwe
nicht verhindern können. Denn eine Teilung der Gesellschaftsanteile sei be-
reits zuvor durch Sondererbfolge eingetreten. Nach Einholung eines Rechts-
gutachtens, das die Zulässigkeit der Ausschließungsklausel bestätigt habe, sei
es dem Kläger nicht zuzumuten gewesen, eine Klage der übrigen Mitgesell-
schafter in Kauf zu nehmen und wegen des daraus folgenden Kostenrisikos
möglicherweise den Nachlaß zu schädigen.
II.
Demgegenüber rügt die Revision:
1. In seinen ersten beiden Testamentsentwürfen habe der Beklagte eine
Teilung des Nachlasses dergestalt vorgesehen, daß die Ehefrau des Erblas-
sers das im Ausland belegene, der Sohn hingegen das inländische Vermögen
erhalten sollte. Im Falle einer solchen Gestaltung hätten die hälftigen Kom-
manditanteile nicht eingezogen werden können. Wenn der Erblasser daraufhin
Rechtsanwalt S. zur Überprüfung eingeschaltet hätte, sei die anschließen-
de Prüfungs- und Belehrungspflicht des Beklagten eingeschränkt gewesen.
Gegenüber Rechtskundigen oder rechtskundig Beratenen könne der Notar sich
kürzer fassen.
2. Der geltend gemachte Anspruch sei schon bei Klageeinreichung am
15. Juli 1996 verjährt gewesen. Die erforderliche Kenntnis habe der Erblasser
bereits durch das Telefonat vom 24. Juni 1992 mit Rechtsanwalt S. erhal-
ten. Zudem sei in der Vorbemerkung zum Stillhalteabkommen der Parteien vom
10./28. Dezember 1992 festgehalten, daß nach Ansicht des Klägers in Kürze
die Verjährung der Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten drohe.
Durch das Stillhalteabkommen sei der Verjährungsablauf nicht gehemmt
worden. Die darin vorausgesetzte Rechtskraft sei bereits mit der Beschränkung
der Berufung eingetreten, soweit die Klage - über eine Forderung von
490.000 DM gegen Rechtsanwalt S. hinaus - nicht weiterverfolgt worden
sei. Hilfsweise könne der Kläger sich auf eine Hemmungswirkung nicht beru-
fen, weil er durch die eigenmächtige Beschränkung der Rechtsverfolgung den
Zweck des Stillhalteabkommens vereitelt habe.
3. Die vom Beklagten zur Beurkundung am 17. Januar 1990 vorgeschla-
gene Zuweisung von Gesellschaftsrechten von der Witwe auf den Sohn des
Erblassers hätte den Verlust der Gesellschaftsanteile verhindert. Die beiden
Gesellschaftsverträge seien dahin auszulegen, daß von dem Erfordernis der
Zustimmung der Mitgesellschafter auch im Falle der Übertragung unter Leben-
den abzusehen sei.
Demzufolge habe der Kläger gegen seine Pflichten und Obliegenheiten
verstoßen, indem er die Zuweisung von Gesellschaftsrechten nicht sofort habe
beurkunden lassen. Dies begründe einen Schadensersatzanspruch der Erben
gegen den Kläger als Testamentsvollstrecker und somit eine anderweitige Er-
satzmöglichkeit i.S.v. § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO, mindestens aber ein anre-
chenbares Mitverschulden.
III.
Mit diesen Angriffen dringt die Revision nicht durch.
1. Nach dem vom Berufungsgericht - insoweit unangefochten - festge-
stellten Sachverhalt hat der Beklagte seine aus § 17 Abs. 1 und 2 BeurkG fol-
gende Pflicht zur gestaltenden Beratung (vgl. dazu Reithmann/Albrecht/Riegel,
Handbuch der notariellen Vertragsgestaltung 8. Aufl. Rn. 1140) verletzt. Er
wußte unstreitig, daß der Erblasser die zwei hier fraglichen Kommanditanteile
hielt. Schon aus diesem Umstand folgte der Beratungsbedarf des Erblassers.
In Gesellschaftsverträgen sind Ausschlußklauseln wie die hier vereinbarten
weit verbreitet. Eine Verfügung von Todes wegen, die Gesellschaftsbeteiligun-
gen betrifft, kann deshalb regelmäßig nur vorgenommen werden, wenn die ge-
sellschaftsvertraglichen
Vorgaben
beachtet
werden
(Reith-
mann/Albrecht/Riegel, aaO Rn. 1145; Rinsche, Die Haftung des Rechtsanwalts
und des Notars 6. Aufl. Rn. II 34). Auf die naheliegende Gefahr gesellschafts-
rechtlicher Nachfolgeklauseln hat der Beklagte den Erblasser unstreitig nicht
hingewiesen.
Von der Beratungspflicht war der Beklagte hier nicht deswegen befreit,
weil der Erblasser zwischenzeitlich einen Rechtsanwalt mit der Überprüfung
der zuvor vom Beklagten gefertigten vorläufigen Entwürfe betraut hatte. Viel-
mehr sandte der Bevollmächtigte des Erblassers mit Schreiben vom 18. Mai
1989 die von Rechtsanwalt S. gefertigten Entwürfe mit der Bitte "um juristi-
sche Überprüfung" zu. In dem Anschreiben hieß es auszugsweise:
"Ich bitte Sie um evtl. Korrekturen und baldige Rückäußerung.
[Der Erblasser] möchte dann diese auch von Ihnen abgesegnete
Fassung noch mal "studieren".
Insbesondere handelt es sich bei dem gemeinnützigen Stiftungs-
zweck vorerst um einen Vorschlag von mir. Hier wird evtl. noch
eine andere Formulierung notwendig werden."
Aufgrund dieses Anschreibens war der Beratungswunsch des Erblassers
erkennbar in keiner Weise eingeschränkt. Indem der Beklagte daraufhin einen
eigenen Testamentsentwurf fertigte, der letztlich auch beurkundet wurde, oblag
ihm uneingeschränkt die Pflicht zur gestaltenden Beratung.
2. Der Klageanspruch ist nicht verjährt.
Die dreijährige Verjährungsfrist des § 852 Abs. 1 BGB i.V.m. § 19 Abs. 1
Satz 3 BNotO begann hier nicht vor dem 13. Juli 1993. Wegen der subsidiären
Haftung des Notars im Falle fahrlässiger Pflichtverletzungen (§ 19 Abs. 1
Satz 2 BNotO) läuft die Verjährungsfrist erst, wenn der Geschädigte weiß, daß
er nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermag; insoweit genügt die
Kenntnis, daß die anderweitige Ersatzmöglichkeit wenigstens einen Teil des
Schadens nicht deckt (BGHZ 102, 246, 250 ff; 121, 65, 71). Da Rechtsanwalt
S. in rechtlicher Hinsicht uneingeschränkt haftete (vgl. Senatsurt. v.
13. Juni 1995 - IX ZR 121/94, WM 1995, 1504 ff), konnte ein Ausfall nur aus
dessen Vermögensunzulänglichkeit herrühren. Der Kläger bestreitet nicht, daß
er diese am 13. Juli 1993 kannte; unter diesem Datum wurde seine Berufungs-
begründung im Rechtsstreit gegen Rechtsanwalt S. verfaßt und der Um-
fang der Klage ausdrücklich mit der Begründung beschränkt, daß das Kostenri-
siko wegen des geringen Vermögens des Rechtsanwalts S. und der zu-
nächst mitverklagten Erben seines vorverstorbenen Vaters zu hoch sei.
Der - insoweit beweisbelastete - Beklagte hat andererseits nicht hinrei-
chend dargetan, daß der Kläger schon zu einem früheren Zeitpunkt die Vermö-
gensunzulänglichkeit des Rechtsanwalts S. kannte. Für eine derartige
Kenntnis genügt insbesondere nicht die - für sich unstreitige - Erklärung
S.'s anläßlich eines Telefonats mit dem Kläger am 24. Juni 1992, er
- S. - sei nur für 100.000 DM haftpflichtversichert und verfüge auch nicht
über wesentliches Privatvermögen. Kenntnis i.S.v. § 852 Abs. 1 BGB ist viel-
mehr die positive Kenntnis der Tatsachen, welche die - nicht mehr subsidiäre -
Ersatzpflicht des Schädigers ergeben. Sogar grob fahrlässige Unkenntnis des
Geschädigten genügt nicht. Der Kenntnis steht es erst gleich, wenn der Ver-
letzte sich die Kenntnis in zumutbarer Weise ohne nennenswerte Mühe und
Kosten verschaffen kann, sich aber vor einer sich aufdrängenden Kenntnis
mißbräuchlich verschließt (BGH, Urt. v. 18. Januar 2000 - VI ZR 375/98,
NJW 2000, 953 m.w.N.).
Die einseitige Erklärung des vorrangig Haftpflichtigen, sein Vermögen
reiche nicht aus, um den Schaden des Geschädigten voll auszugleichen, ver-
mittelt für sich allein regelmäßig noch keine hinreichend sichere Kenntnis einer
solchen Tatsache. Der Geschädigte hat vielmehr das Recht, derartige einseiti-
ge gegnerische Angaben zuerst auf ihre Richtigkeit hin überprüfen zu dürfen.
Der Beklagte hat nicht dargetan, daß der Kläger schon vor dem 13. Juli 1993
von der Richtigkeit der Darstellung des Rechtsanwalts S. überzeugt gewe-
sen sei. Insbesondere begründet die Vorbemerkung A II zum Stillhalteabkom-
men der Parteien vom 10./28. Dezember 1992 keinen hinreichenden Rück-
schluß auf eine gesicherte Erkenntnis des Klägers. Wenn dieser als Grund für
die angestrebte Vereinbarung erklärte, nach seiner Ansicht drohe "in Kürze"
die Verjährung der geltend gemachten Ansprüche, drückt dies nicht mehr als
die Erkenntnis eines entsprechenden Risikos aus. Dies kann auf einer beson-
deren Vorsicht des Klägers beruhen. Die Kenntnis bestimmter zugrundeliegen-
der Tatsachen läßt sich daraus nicht erschließen.
b) Danach konnte die Verjährungsfrist nicht vor Samstag, dem 13. Juli
1996 ablaufen. Die am Montag, dem 15. Juli 1996 eingereichte Klage war da-
mit geeignet, die Verjährungsfrist rechtzeitig zu unterbrechen (§ 209 Abs. 1
BGB a.F., § 193 BGB).
Zwar wurde die Klageschrift erst am 9. Oktober 1996 zugestellt. Den-
noch erfolgte die Zustellung "demnächst" i.S.v. § 270 Abs. 3 ZPO. Denn die
Verzögerung der Zustellung war nicht vom Kläger zu vertreten, sondern lag
ausschließlich an Gründen, die in den Verantwortungsbereich des Landge-
richts fielen. In der Klageschrift hatte der Kläger um Festsetzung des Streit-
werts für die - teilweise unbezifferte - Klage gebeten. Der Beschluß des Land-
gerichts über die Festsetzung des Streitwerts wurde nach den unangefochte-
nen Feststellungen des Landgerichts im vorliegenden Rechtsstreit erst am
16. August 1996 - einem Freitag - ausgefertigt. Gleichzeitig wurde die Aufforde-
rung zur Kosteneinzahlung an den Kläger abgesandt. Wann diese dem Kläger
zuging, ist ebenso unbekannt wie der Tag, an dem der vom Kläger daraufhin
ausgestellte Scheck bei Gericht einging. Die Gutschrift aufgrund des Schecks
erfolgte am 6. September 1996. Liegen danach zwischen dem frühest-
möglichen Zugang der Aufforderung beim Kläger und der Einlösung des
Schecks nur zweieinhalb Wochen, so ist die Feststellung des Landgerichts un-
angreifbar, daß der Scheck bei Gericht jedenfalls innerhalb von zwei Wochen
nach Zugang der Aufforderung beim Kläger einging. Wenn das Landgericht
dennoch erst am 1. Oktober 1996 einen Verhandlungstermin bestimmte und
die Zustellung der Klageschrift nicht vor dem 9. Oktober 1996 bewirkt wurde,
ist diese Verzögerung ebenfalls nicht dem Kläger anzulasten.
Auf die weitere Frage, ob der Ablauf der Verjährungsfrist durch das Still-
halteabkommen der Parteien vom 10./28. Dezember 1992 gehemmt worden ist,
kommt es danach nicht entscheidend an.
3. Entgegen der Auffassung der Revision ist eine Haftung des Beklagten
auch nicht gemäß § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO im Hinblick auf eine vermeintlich
vorrangige Haftung des klagenden Testamentsvollstreckers ausgeschlossen
oder wegen eines Mitverschuldens (§ 254 Abs. 2 BGB) eingeschränkt. Der
Kläger hat nicht durch eigene Pflichtwidrigkeiten zur Schadensentstehung bei-
getragen.
a) Die Wirksamkeit der Ausschließungsklauseln, die eine Abfindung oh-
ne Berücksichtigung des Firmenwerts vorsehen, hat der Kläger ohne Pflicht-
widrigkeit nicht in Frage gestellt: Für ein erhebliches Mißverhältnis zwischen
dem Buchwert und dem wirklichen Wert der Anteile schon im Zeitpunkt des
Abschlusses der Gesellschaftsverträge - welches zur Nichtigkeit führen könnte
(vgl. BGH, Urt. v. 23. Oktober 1972 - II ZR 31/70, NJW 1973, 651, 652) - ist
nichts dargetan. Zwar kann ein späteres Auseinanderfallen der vertraglichen
von der gesetzlichen Abfindung im Wege ergänzender Vertragsauslegung zu
einer Anpassung der vertraglichen Regelung führen (BGHZ 123, 281, 285 f).
Die Voraussetzungen für eine solche Anpassung sind aber hier schon nicht
dargetan. Der Umstand allein, daß der Abfindungsbetrag im Zeitpunkt der Aus-
schließung nur etwa ein Drittel des vom Kläger geschätzten wahren Werts der
Kommanditanteile betragen haben soll, genügt nicht. Einzelheiten zur Ent-
wicklung der Wertverhältnisse sind nicht mitgeteilt. Ferner hängt eine mögliche
Anpassung nicht allein vom Ausmaß des Mißverhältnisses, sondern von den
gesamten sonstigen Umständen des konkreten Falles ab; zu diesen gehören
insbesondere die Dauer der Mitgliedschaft des Ausgeschiedenen in der Ge-
sellschaft, sein Anteil am Aufbau und Erfolg des Unternehmens sowie der An-
laß des Ausscheidens (BGHZ 123, 281, 286).
Darauf sowie auf die Frage, wer die Beweislast für eine Unwirksamkeit
der Abfindungsklauseln oder die Notwendigkeit ihrer Anpassung zu tragen
hätte, kommt es letztlich nicht entscheidend an. Die Rechtslage war unklar (vgl.
die Nachweise im Urteil BGHZ 123, 281, 283 ff, das erst im Jahre 1993 erlas-
sen worden ist). Der Kläger hat jedenfalls nicht fahrlässig gehandelt, indem er
sich der Anteilsübertragung zum Buchwert im Frühjahr 1990 nicht widersetzte.
Andernfalls hätte er einen langwierigen und kostspieligen Prozeß mit hohem
Streitwert riskiert. Dazu wäre er allenfalls gehalten gewesen, wenn ihm der Be-
klagte - oder dessen Haftpflichtversicherer - die Kostentragung für einen sol-
chen Prozeß zugesichert hätte. Das ist unstreitig nicht geschehen.
b) Ohne Erfolg greift die Revision ferner die Annahme des Berufungsge-
richts an, daß der Kläger nicht die vom Beklagten vorgeschlagene Zuweisung
von Gesellschaftsrechten beurkunden zu lassen brauchte, weil diese einen
rechtswirksamen Ausschluß ebenfalls nicht hätte verhindern können. Nach
dem zugrundeliegenden Vorschlag des Beklagten hätte der Kläger die gesam-
ten Gesellschaftsanteile, die früher der Erblasser gehalten hatte, allein auf
dessen Sohn übertragen sollen. Demgegenüber ist die Auffassung des Beru-
fungsgerichts, auf solche Weise hätte die vorangegangene Erbeinsetzung der
Witwe nicht wirkungslos gemacht werden können, unangreifbar.
Grundlage für den Vorschlag des Beklagten ist § 15 Abs. 1 Satz 2 des
Gesellschaftsvertrages der MKS und § 18 Abs. 1 Satz 3 desjenigen der MKU,
die übereinstimmend festlegen:
"Für die Teilung des Geschäftsanteils unter den Erben oder Ver-
mächtnisnehmern ist eine Genehmigung der Gesellschaft[-er]
nicht erforderlich."
Das Berufungsgericht hat diese Regelungen dahin ausgelegt, daß sie
nicht den - hier vorliegenden - Fall einer Teilung durch die letztwillige Verfü-
gung selbst betreffen, weil in diesem Falle "eine Teilung bereits automatisch
durch Sondererbfolge eingetreten und somit unter den neuen Alleingesell-
schaftern nichts mehr zu teilen war." Demzufolge geht das Berufungsgericht
erkennbar davon aus, daß unter dieser Voraussetzung die Möglichkeit zur
- späteren - Teilung nur besteht, wenn die übrigen Gesellschafter nicht von
ihrem - vorrangigen - Ausschlußrecht Gebrauch machen.
Das ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Auslegung des Be-
rufungsgerichts ist mit dem Wortlaut und der Gesamtregelung in § 15 Abs. 1
MK. -Vertrag und § 18 Abs. 1 M. -Vertrag vereinbar. Für ihre Richtigkeit
spricht die zeitliche Begrenzung in § 15 Abs. 3 Satz 2 MK. -Vertrag und § 18
Abs. 2 Satz 2 M. -Vertrag; danach erlischt das Ausschlußrecht der verblei-
benden Gesellschafter sechs Monate nach dem Bekanntwerden des Todes des
einen von ihnen. Später mag eine Teilung von Geschäftsanteilen unter Erben
oder Vermächtnisnehmern genehmigungsfrei möglich sein. Entgegen der An-
sicht der Revision werden die gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen durch
eine solche Auslegung nicht sinnlos. Vielmehr behalten sie ihre Bedeutung,
wenn entweder alle Erben oder Vermächtnisnehmer "Mitgesellschafter oder
Abkömmlinge" - i.S.d. § 15 Abs. 3 MKS-Vertrag und des § 18 Abs. 2 M. -
Vertrag - sind, und ferner insoweit, als die anderen Gesellschafter nicht von der
Ausschlußmöglichkeit Gebrauch machen. Endlich vermag die Revision keine
Rechtsfehler in der Auslegung des Berufungsgerichts durch den Hinweis auf
das Urteil BGHZ 92, 386 ff aufzuzeigen. Der vom Bundesgerichtshof seinerzeit
entschiedene Sachverhalt unterscheidet sich wesentlich von dem hier zu be-
urteilenden: In dem dort entschiedenen Fall ging es nicht - wie vorliegend - um
Ausschlußrechte, sondern um Vorkaufsrechte an Geschäftsanteilen einer
GmbH. Dafür ist der Bundesgerichtshof zu dem Ergebnis gekommen, daß das
Erwerbsrecht als Folge der Nichtberechtigung einzelner Miterben anteilig allen
übrigen Gesellschaftern zustehe (aaO S. 394 f). Dasselbe Ergebnis ist im vor-
liegenden Fall durch das Anwachsen des Gesellschaftsanteils der ausschei-
denden Witwe an alle übrigen Gesellschafter eingetreten.
Letztlich trifft den Kläger kein Verschulden, wenn er auch nicht mit
Rücksicht auf diesen Beurkundungsvorschlag des Beklagten einen Rechtsstreit
mit den anderen Gesellschaftern in Kauf genommen hat (siehe oben a).
B.
Die Revision ist in vollem Umfang unbegründet, soweit sie die Feststel-
lung angreift, daß der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger die von ihm zu tra-
genden Kosten aus dem Vorprozeß gegen Rechtsanwalt S. sowie dessen
Miterben zu ersetzen (Klageantrag zu IV/Urteilsausspruch des Landgerichts
zu II).
I.
Für die erste Instanz des Vorprozesses sind dem Kläger die Kosten zu
8/9 auferlegt worden, weil die Klage - infolge ihrer nachträglichen Einschrän-
kung - gegen die Erben des vorverstorbenen Vaters des Rechtsanwalts S.
insgesamt und diejenige gegen Rechtsanwalt S. selbst der Höhe nach
ganz überwiegend erfolglos blieb. Die Kosten für die zweite und dritte Instanz
sind hingegen Rechtsanwalt S. auferlegt worden. Der Kläger hat insoweit
klargestellt, daß eine Pflicht des Beklagten zur Kostenerstattung nur festge-
stellt werden soll, als ein Ersatz von Rechtsanwalt S. nicht zu erlangen ist
(S. 80 der Klageschrift zu IV).
II.
Gemäß § 249 Satz 1 BGB kann der wegen fahrlässiger Amtspflichtver-
letzung haftende Notar auch die Kosten eines Rechtsstreits zu erstatten haben,
die der Geschädigte zuvor gegen einen Dritten geführt hatte (Rinsche, aaO
Rn. 260; zu § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB auch BGH, Urt. v. 27. Oktober 1955
- III ZR 82/54, NJW 1956, 57 f; Palandt/Thomas, BGB 61. Aufl. § 839 Rn. 80).
Denn nach § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO ist eine Klage aus fahrlässiger Amts-
pflichtverletzung des Notars so lange nicht gerechtfertigt, als nicht feststeht, in
welcher Höhe der Geschädigte auf andere Weise von einem Dritten Ersatz zu
erlangen vermag. Die Behauptung der Unmöglichkeit, anderweit Ersatz zu fin-
den, gehört zur Klagebegründung. Da der Kläger das Vorliegen dieser Voraus-
setzung nachzuweisen hat, sind alle seine Maßnahmen, die er vernünftigerwei-
se ergreifen kann, um von einem möglicherweise vorrangig Ersatzpflichtigen
Ersatz des ihm etwa entstandenen Schadens zu erlangen, als durch die Amts-
pflichtverletzung in zurechenbarer Weise verursacht anzusehen. In diesem
Rahmen stellen insbesondere die für einen Rechtsstreit gegen vorrangig Er-
satzpflichtige aufgewendeten Kosten adäquat ursächliche Folgen der Amts-
pflichtverletzung dar.
1. Da der Erblasser sich vor der Testamentserrichtung auch von
Rechtsanwalt S. hatte beraten lassen, konnte der Kläger den Beklagten
erst in Anspruch nehmen, wenn feststand, daß von Rechtsanwalt S. jeden-
falls kein voller Schadensersatz zu erlangen war. Soweit die Kosten des Vor-
prozesses dem Rechtsanwalt S. auferlegt worden sind, von diesem aber
wegen dessen unzulänglichen Vermögens nicht beigetrieben werden können,
hat der Beklagte dafür aufzukommen.
2. Im Ergebnis gilt hier auch insoweit nichts anderes, als die Prozeßko-
sten dem Kläger selbst auferlegt worden sind. Denn dies beruht nicht darauf,
daß die Klage insoweit unbegründet gewesen wäre.
a) Rechtsanwalt S. haftete dem Kläger auf vollen Schadensersatz
(vgl. Senatsurt. v. 13. Juni 1995 - IX ZR 121/94, WM 1995, 1504). Ihm gegen-
über hat der Kläger die Klage nur eingeschränkt, weil Rechtsanwalt S. le-
diglich in Höhe von 100.000 DM haftpflichtversichert war und auch sonst kein
wesentliches haftendes Vermögen hatte (S. 3 f der Berufungsbegründung des
Klägers vom 13. Juli 1993 im Rechtsstreit gegen Rechtsanwalt S. ). Eine
aus solchen Gründen vorgenommene Klageeinschränkung unterbricht nicht die
haftungsrechtliche Kausalität. Denn sie lag zugleich im Interesse des nunmehr
verklagten Notars: Hätte der Kläger die Klage mit vollem Streitwert durchge-
führt und in diesem Umfange gewonnen, dann hätte er dem Beklagten einen
wirtschaftlichen Ausfall mit viel höheren Kosten anlasten können (s.o. 1).
b) Rechtsanwalt S. war zur Zeit seiner Beratung des Erblassers in
einer Sozietät mit seinem Vater - ebenfalls Rechtsanwalt - verbunden. Der Be-
ratungsvertrag war mit der Sozietät abgeschlossen und verpflichtete zugleich
den Seniorpartner. Gemäß §§ 675, 1922 BGB hafteten dem Kläger auch die
Erben des inzwischen verstorbenen Sozius. Deshalb durfte der Kläger diese
vernünftigerweise ebenfalls verklagen. Wenn er die Klage nach der - objektiv
zu Unrecht erfolgten - Klageabweisung in erster Instanz nicht weiterverfolgte,
geschah dies ebenfalls nur, weil der Nachlaß des verstorbenen Sozius nicht
ausreichte, um einen nennenswerten Teil des vom Kläger geltend gemachten
Schadens zu decken (S. 4 bis 6 der Berufungsbegründung des Klägers vom
13. Juli 1993 im früheren Rechtsstreit). Das Fehlen der Durchsetzbarkeit
rechtfertigt auch insoweit die Haftung des Beklagten für die Kosten des Vor-
prozesses.
C.
Wegen des weiter geltend gemachten Schadensersatzanspruchs (Kla-
geanträge zu I, II und III) fehlen jedoch Feststellungen des Berufungsgerichts,
die irgendeinen dieser Klageanträge auch nur dem Grunde nach oder ein Fest-
stellungsurteil stützen könnten. Dies rügt die Revisionsbegründung mit Recht.
I.
Das Berufungsgericht hält das Grundurteil des Landgerichts aufrecht,
welches die Klageanträge zu I und III für dem Grunde nach gerechtfertigt er-
klärt. Mit dem Klageantrag zu I verlangt der Kläger Zahlung von 4.687.980 DM
(Nr. 1) sowie weitere 490.000 DM, soweit der Kläger keine Zahlung von
Rechtsanwalt S. erlangen kann (Nr. 2). Damit soll erklärtermaßen der Er-
tragsschaden für entgangene Gewinnanteile ausgeglichen werden, die der
Witwe des Erblassers vom 1. April 1990 bis 31. März 1995 entstanden sein
sollen (S. 67 bis 74 und 77 bis 79 der Klageschrift vom 14. Juli 1996).
Mit dem Antrag zu III fordert der Kläger Zahlung weiterer 4.715.200 DM
als Substanzschaden, bedingt durch den "Verlust des Firmenwerts der verlo-
rengegangenen Gewinnanteile" (S. 66, 75 bis 77, 80 der Klageschrift). Diese
beiden Klageanträge können nicht nebeneinander Erfolg haben, weil sie recht-
lich denselben Schaden betreffen.
1. Der vom Notar gemäß § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO zu ersetzende Scha-
den bemißt sich nach §§ 249 ff BGB. Die Naturalrestitution, die der Beklagte
gemäß § 249 Satz 1 BGB vorrangig zu leisten hätte, ist unmöglich, weil die an-
deren Gesellschafter der M. und der MK. nicht bereit sind, die Witwe des
Erblassers wieder in die Gesellschaften aufzunehmen. Demzufolge hat der Be-
klagte nach § 251 Abs. 1 BGB den Nachlaß für den Verlust in Geld zu ent-
schädigen. Zu ersetzen ist der Unterschied zwischen dem Wert des Vermö-
gens, wie es sich ohne das schädigende Ereignis darstellen würde, und dem
durch das schädigende Ereignis verminderten Wert. Der Geschädigte kann
danach weder die Herstellung des unmöglich gewordenen Zustandes noch die
Kosten für eine - unmögliche - Wiederherstellung, sondern im Ansatz den Wie-
derbeschaffungswert verlangen (vgl. BGH, Urt. v. 22. Mai 1985 - VIII ZR
220/84, NJW 1985, 2413, 2414 f). Es ist nicht etwa auf den Betrag abzustellen,
der zur Schadensbeseitigung in Natur erforderlich wäre, wenn dieser noch
möglich wäre (MünchKomm-BGB/Grunsky, 3. Aufl. § 251 Rn. 6). Vielmehr ge-
nügt es zum vollen und sofortigen Ausgleich aller Schäden, wenn der Geschä-
digte soviel Geld erhält, daß er sich einen gleichwertigen Ersatzgegenstand
anzuschaffen vermag (vgl. Großfeld, Unternehmens- und Anteilsbewertungen
im Gesellschaftsrecht 3. Aufl. S. 95 f).
a) Zur Frage, wie der Wiederbeschaffungswert beim Verlust eines Ge-
sellschaftsanteils zu berechnen ist, hat der Bundesgerichtshof bisher erst in
einem Einzelfall Stellung genommen, in dem einem testamentarisch Bedachten
die Möglichkeit zum Eintritt in eine offene Handelsgesellschaft rechtswidrig ge-
nommen worden war (Urt. v. 29. Februar 1984 - IVa ZR 188/82, NJW 1984,
2570, 2571 ff). Der Bundesgerichtshof hat den Anspruch des Geschädigten,
die laufend entgehenden Einkünfte ersetzt zu erhalten, für unberechtigt gehal-
ten und auf der Grundlage des § 251 Abs. 1 BGB ausgeführt: Eine "Gewinner-
satzrente" würde den Kläger erheblich zu gut stellen, weil er als Gesellschafter
nicht nur Rechte, sondern auch das Haftungsrisiko, Arbeitspflichten und Wett-
bewerbsbeschränkungen gehabt habe. Statt dessen liege es nahe, den objek-
tiven Wert der dem Kläger vorenthaltenen Mitgliedschaft in Geld zu ersetzen.
Insoweit gehe es um die Feststellung des angemessenen Gegenwerts, also
des gedachten Kaufpreises unter Fachkundigen.
b) Gleichartige Erwägungen treffen auch im vorliegenden Falle zu, ob-
wohl es hier nur um den Verlust von Kommanditanteilen geht, die nicht mit ei-
nem darüber hinausgehenden Haftungsrisiko oder persönlichen Arbeitspflich-
ten verbunden sind; andererseits vermag der Inhaber eines Kommanditanteils
als solcher daraus regelmäßig auch keine höheren persönliche Gewinne zu
erzielen. Zu erstatten ist grundsätzlich - nur - der Verkehrswert der entgange-
nen Kommanditanteile. Soweit diese selbst keinen Börsenwert oder Marktpreis
haben, wird der Wert typischerweise nach der indirekten Methode ermittelt. d.h.
es wird der Wert des ganzen Unternehmens bemessen und sodann auf die
Anteilsinhaber "umgelegt" (Großfeld aaO S. 18, 109; Piltz, Die Unternehmens-
bewertung in der Rechtsprechung 3. Aufl. S. 235; Kort DStR 1995, 1961; vgl.
BGHZ 75, 195, 199).
Der Wert eines lebensfähigen Unternehmens selbst - wie hier der M.
und der MK. - ist als lebende wirtschaftliche Einheit zu ermitteln (BGH, Urt. v.
20. September 1971 - II ZR 157/68, WM 1971, 1450; v. 16. Dezember 1991
- II ZR 58/91, GmbHR 1992, 257, 261; vgl. BGHZ 17, 130, 136; Großfeld aaO
S. 2), also einschließlich des inneren Geschäftswerts (BGH, Urt. v. 24. Sep-
tember 1984 - II ZR 256/83, NJW 1985, 192, 193). Denn der Rechtsverkehr
beurteilt heute den gemeinen Wert eines Unternehmens im wesentlichen nach
seinem finanziellen Zukunftsertrag (BGHZ 116, 359, 371; Hüttemann ZHR 162
[1998], 563, 584 m.w.N.; Piltz aaO S. 136 ff; vgl. Senatsurteil vom 1. Juli 1982
- IX ZR 34/81, NJW 1982, 2441).
Fließen damit die zukünftig zu erwartenden Erträge entscheidend schon
in die Berechnung des Anteilswerts selbst ein, so darf ihr Ausfall nicht zusätz-
lich als Schaden geltend gemacht werden. Das versteht sich von selbst, wenn
der Anteilswert aufgrund der Ertragswertmethode ermittelt wird (vgl. dazu
Großfeld aaO S. 21 ff; Piltz aaO S. 16 ff). Aber sogar wenn man andere Be-
rechnungsmethoden für die Bewertung eines lebenden und lebensfähigen wirt-
schaftlichen Unternehmens im Ansatz für zulässig hält, haben diese sicherzu-
stellen, daß dessen Ertragskraft wenigstens mittelbar entscheidend mit erfaßt
wird. Bei diesen Bewertungsmethoden gehören die bereits angelegten Gewinn-
aussichten als "Goodwill" oder "Kundschaft" zu dem zu aktivierenden inneren
Geschäftswert (vgl. RGZ 94, 106, 108; 167, 260, 262; Sudhoff ZGR 1972, 157,
164 ff).
Damit wird schadensersatzrechtlich der als entgangen zu schätzende
Gewinn im Sinne von § 252 BGB im voraus kapitalisiert. Hingegen entspricht
es grundsätzlich nicht der Schadensberechnung des § 251 BGB, nach einem
allgemeinen Vermögensschaden Schädiger und Geschädigten - sowie mögli-
cherweise dessen Erben - durch Zahlungen auf unabsehbare Dauer (dazu
s. unten 2 a) miteinander verbunden zu halten. Fortlaufende Renten sehen die
§§ 843 ff BGB und entsprechende Normen nur für Personenschäden vor. Für
den Verlust eines Erwerbsgeschäfts kann jedoch keine Rente verlangt werden,
wenn der Geschäftsinhaber persönlich voll erwerbsfähig bleibt (RG LZ 1917,
922, 923 f).
Keinesfalls braucht aus Rechtsgründen ein laufend entgehender Unter-
nehmensgewinn zusätzlich zu dem vollen Unternehmenswert erstattet zu wer-
den, welcher die künftigen Gewinnerwartungen bereits in kapitalisierter Form in
sich aufnimmt.
2. Im vorliegenden Fall hat der Kläger selbst behauptet, die beiden Ka-
pitalbeteiligungen des Erblassers an M. und MK. seien zusammen rund 14
Mio. DM wert gewesen, der Wert der der Witwe entgangenen Hälfte betrage
7 Mio. DM (S. 75 der Klageschrift). Trifft das zu, dann kann der der Witwe ent-
standene, erstattungsfähige Schaden in der Hauptsache nicht höher sein als (7
Mio. abzüglich der Abfindungszahlungen von 2.284.800 DM =) 4.715.200 DM.
Dies entspräche nach dem Gesellschaftsvertrag dem "Firmenwert", der dem
ausscheidenden Gesellschafter nicht zugute kommen soll. Indem der Kläger
diesen Betrag gemäß seinem Klageantrag zu III allein als "Substanzwert" er-
stattet haben will, verkennt er das Wesen des inneren "Firmenwerts"; denn
dieser - auch als "Goodwill" oder Geschäftswert bezeichnet - wird wesentlich
durch die im Unternehmen verkörperte Ertragskraft geprägt (s.o. 1 b). Be-
triebswirtschaftlich entspricht er der Summe der Übergewinne, d.h. derjenigen
Gewinne, die über eine Normalverzinsung der Substanz hinausgehen (Piltz
aaO S. 33); somit hängt er rechtlich unmittelbar vom Ertragswert ab (Piltz aaO
S. 197 ff).
a) Danach wäre der auf zusätzliche Erstattung laufender Erträge - für die
Zeit vom 1. April 1990 bis 31. März 1995 - gerichtete Klageantrag zu I von
vornherein ebenso unbegründet wie der Feststellungsantrag zu II, der auf Er-
stattung entgangener Gewinne gerichtet ist, die ab 1. April 1995 fortlaufend
entstehen.
Im übrigen weist die Revision zutreffend darauf hin, daß im Klageantrag
zu II und dementsprechend in dem - vom Berufungsgericht bestätigten - Urteils-
ausspruch des Landgerichts zu I die Gesellschaftsanteile verwechselt worden
sind, welche der Erblasser an MK. und M. hielt. Nach dem Urteil hat der Be-
klagte ein Sechstel der Anteile an der M. und ein Achtel derjenigen an der
MK. zu ersetzen. Der Erblasser war aber zu einem Drittel an der MK. und nur
zu einem Viertel an der M. beteiligt (S. 5 f, 69 der Klageschrift).
b) Der Senat kann das Grundurteil aber auch insoweit nicht aufrechter-
halten (§ 304 Abs. 1 ZPO), als es den Klageantrag zu III betrifft. Zwar kann der
Kläger dem Grunde nach den Ersatz des "Firmenwerts" verlangen, soweit die-
ser dem Nachlaß insgesamt entgangen ist. Dessen Berechnung im Klagean-
trag zu III ist jedoch ebenfalls nicht frei von Rechtsfehlern.
aa) Einerseits hat der Kläger sich darauf Zahlungen anrechnen zu las-
sen, die er von dem - vorrangig haftenden - Rechtsanwalt S. erlangen mag.
Dies hat er bisher nur im Klageantrag zu I 2 berücksichtigt, nicht aber in dem-
jenigen zu III.
bb) Ferner entspricht der Schaden, der dem - vom Kläger verwalteten -
Nachlaß insgesamt entstanden ist, nicht in vollem Umfang demjenigen Scha-
den, welcher allein bei der Witwe des Erblassers eingetreten ist. Vielmehr
weist die Revision zutreffend darauf hin, daß infolge des Ausscheidens der
Witwe deren Gesellschaftsanteile den Mitgesellschaftern zugewachsen sind.
Dadurch ist auch der Sohn des Erblassers begünstigt worden. Dieser ausglei-
chende Vorteil (§ 251 Abs. 1, § 249 Satz 1 BGB) fällt unmittelbar bei dem für
den ungeteilten Nachlaß als Testamentsvollstrecker klagenden Kläger an.
3. Andererseits ist der Rechtsstreit auch hinsichtlich der Klageanträge
zu I und III (s.o. II a) nicht zur abschließenden Entscheidung reif (§ 565 Abs. 3
Nr. 1 ZPO a.F.).
a) Der rechtlich zutreffende Ansatz der Schadensberechnung stand in
den Tatsacheninstanzen nicht in Frage. Es ist nicht auszuschließen, daß der
Kläger auf einen gerichtlichen Hinweis (§ 139 Abs. 1 ZPO) hin die Höhe des an
sich erstattungsfähigen Firmenwerts (s.o. 2) anders berechnet hätte. Dement-
sprechend ist ihm Gelegenheit zu geben, den Firmenwert auf der Grundlage
der zu berücksichtigenden Ertragskraft der beiden Unternehmen als Einheit
neu zu beziffern.
Dafür können die auf Ersatz entgangenen Gewinns gerichteten bisheri-
gen Klageanträge zu I und II insoweit bedeutsam bleiben, als die Klage in die-
sem Umfang auch die Verjährungsfrist des § 852 Abs. 1 BGB unterbrochen hat.
Soweit sich ein höherer, erstattungsfähiger Firmenwert daraus ergeben sollte,
daß kapitalisierte Gewinnerwartungen einbezogen werden, wäre die Verjäh-
rungseinrede des Beklagten gegen eine entsprechende Ersatzpflicht - bis zu
der sich aus den bisherigen Klageanträgen zu I und II ergebenden Obergrenze
- unbegründet (s.o. A III 2).
Dies gilt allerdings nicht, soweit der Kläger für die Beteiligung des Erb-
lassers an der MK. von Anfang an einen zu niedrigen Bruchteil angegeben
hat (s.o. 2 a).
b) Für das weitere Verfahren der Schadensberechnung weist der Senat
vorsorglich auf folgendes hin: Maßgeblicher Bewertungsstichtag ist zwar im
Ansatz der Zeitpunkt des Ausscheidens aus der Gesellschaft (Piltz aaO S. 111;
Großfeld aaO S. 28 f; Kort DStR 1995, 1961). Dies bedeutet jedoch nicht, daß
nur die damaligen Umstände bei der Wertbemessung zu berücksichtigen wä-
ren. Vielmehr sind spätere Erkenntnisse jedenfalls zum normalen Geschäfts-
verlauf der Kommanditgesellschaften bei der Frage zu berücksichtigen, wel-
cher Schaden durch das Ausscheiden tatsächlich entstanden ist (vgl. Großfeld
aaO S. 29). Der Stichtag legt nur die maßgebliche Rechtslage fest. Die Be-
wertung des Ertragswerts ist dagegen zeitnah bis zur letzten mündlichen Ver-
handlung vorzunehmen (vgl. Piltz aaO S. 112, 118 f, 163 ff).
Kreft
Kirchhof
Fischer
Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ganter ist wegen urlaubsbedingter Ortsabwesen- heit verhindert, seine Unterschrift beizufü- gen
Kreft
Kayser