BGH Urteil vom 18.04.2002 – VII ZR 260/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 18. April 2002 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

VII ZR 260/01

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

nein

BGHR: ja

VOB/B § 8 Nr. 3 Abs. 4

§ 8 Nr. 3 Abs. 4 VOB/B gewährt dem Auftragnehmer einen einklagbaren Anspruch auf

Zusendung einer Aufstellung über die infolge einer Kündigung entstandenen Mehrkosten

und über seine anderen Ansprüche.

ZPO § 254

Rechnet der Auftraggeber gegen den Werklohnanspruch des Auftragnehmers mit einem

Anspruch auf Erstattung der Mehrkosten nach einer Kündigung auf, kann der Auftragnehmer

den Anspruch auf Werklohn nicht mit einer Stufenklage in der Weise verfolgen, daß er

Rechnungslegung über die Mehrkosten und gegebenenfalls die eidesstattliche Versicherung

verlangt sowie den Werklohn abzüglich des sich aus der Rechnungslegung ergebenden

Anspruchs auf Erstattung der Mehrkosten geltend macht.

VOB/B § 16 Nr. 3 Abs. 5 D

Für einen Vorbehalt nach § 16 Nr. 3 Abs. 5 VOB/B reicht es aus, daß der Auftragnehmer

erklärt, er halte vorbehaltlich einer näheren Prüfung an der Forderung fest.

BGH, Urteil vom 18. April 2002 - VII ZR 260/01 -OLG Rostock LG Rostock

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 14. Februar 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und

die Richter Hausmann, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 4. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Rostock vom 17. Juli 2001 wird mit der

Maßgabe zurückgewiesen, daß die Beklagte verurteilt wird, dem

Kläger eine Aufstellung über die von ihr nach Beendigung des

zwischen ihr und der Fa. ihab R. Industrie- und Hafenbau

GmbH geschlossenen Bauwerkvertrages vom 8. März 1994/

7. April 1994 aus der Fertigstellung des Bauvorhabens "Techno-

logiepark W. IV BA Gebäude H" gemäß Schreiben der

Beklagten vom 6. September 1995 geltend gemachten Mehrko-

sten zuzusenden, wobei die zum Nachweis von Art und Menge

der Fertigstellungsleistungen erforderlichen Zeichnungen und an-

dere Belege beizufügen und etwaige nachträgliche Ergänzungen,

Änderungen oder Erweiterungen des ursprünglich mit der Fa. ihab

R. Industrie- und Hafenbau GmbH vereinbarten Bauwerk-

vertrages vom 8. März 1994/7. April 1994 besonders kenntlich zu

machen sind.

Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt die Beklagte.

Von Rechts wegen

Der Kläger ist Verwalter im Gesamtvollstreckungsverfahren über das

Vermögen der ihab R. Industrie- und Hafenbau GmbH (ihab-GmbH). Er

verlangt Rechnungslegung und Werklohnzahlung aus einem nicht vollständig

ausgeführten Bauvertrag.

Die Beklagte beauftragte die ihab-GmbH 1994 mit Rohbauarbeiten am

Bauvorhaben "Technologiepark W. IV BA Gebäude H". Die VOB/B

wurde neben weiteren Besonderen Vertragsbedingungen vereinbart. Nachdem

das Vertragsverhältnis infolge des Vermögensverfalls der ihab-GmbH beendet

worden war, erteilte diese eine Schußrechnung über 1.714.378,91 DM für die

erbrachten Leistungen. Die Beklagte prüfte die Rechnung und ermittelte eine

Vergütung von 1.638.917,91 DM. Sie erklärte gegenüber der sich unter Be-

rücksichtigung der vertraglichen Abzüge und der Abschlagszahlungen erge-

benden Restforderung die Aufrechnung mit Mängelbeseitigungskosten, Mehr-

kosten der Fertigstellung zuzüglich der Kosten, die dadurch entstanden sein

sollen, daß der Nachfolgeunternehmer eine erweiterte Garantie übernommen

habe, und mit Schadensersatzansprüchen wegen Verzugs. Nach Abzug der

aufgerechneten Forderungen ermittelte die Beklagte eine Restforderung von

120.899 DM. Sie kündigte mit Schreiben vom 6. September 1995 an, diesen

Betrag zu leisten, und wies die ihab-GmbH auf die Ausschlußwirkung gemäß

§ 16 Nr. 3 Abs. 5 VOB/B und auf die Notwendigkeit des Vorbehalts innerhalb

von 24 Werktagen nach Zugang der Mitteilung sowie der Begründung dieses

Vorbehalts in weiteren 24 Werktagen hin. Mit Schreiben vom 26. September

1995 antwortete der Kläger, er müsse den Inhalt des Schreibens vom

6. September 1995 noch prüfen und benötige dazu noch detaillierte Nachweise

über die Gegenforderungen. Die Beklagte übersandte daraufhin Belege für die

Nachbesserungskosten. Am 12. Oktober 1995 antwortete der Kläger, nahm zu

den nachgewiesenen Mängelbeseitigungskosten Stellung und wies u.a. die

nicht belegten Ansprüche aus Mietverlust und Mehraufwendungen zurück. Am

selben Tag ging der Betrag von 120.899 DM beim Kläger ein. Dieser forderte

am 13. Oktober 1995 den Restbetrag aus der Schlußrechnung.

Der Kläger errechnet unter Berücksichtigung der nachgewiesenen Män-

gelbeseitigungskosten einen von der Beklagten zu zahlenden Restbetrag von

644.645,42 DM. Dabei geht er von einer Vergütung von 1.683.917,96 DM aus.

Er hat Stufenklage mit den Anträgen erhoben, die Beklagte zu verurteilen,

1. zur Rechnungslegung über die Fertigstellungsmehrkosten,

2. erforderlichenfalls zur Versicherung der Richtigkeit und Vollständig-

keit der Rechnungslegung an Eides Statt,

3. zur Zahlung der ermittelten Restvergütung abzüglich der gemäß Kla-

geantrag Nr. 1 nachgewiesenen Baufertigstellungsaufwendungen zuzüglich

Zinsen.

Das Landgericht hat dem Antrag zu 1. durch Teilurteil statt gegeben. Die

Berufung ist mit der Maßgabe zurückgewiesen worden, daß die Beklagte ve r-

urteilt wird, gegenüber dem Kläger nach Grund und Höhe Rechnung zu legen

über die von ihr nach Beendigung des zwischen ihr und der ihab-GmbH ge-

schlossenen Bauwerkvertrages aus der Fertigstellung des Bauvorhabens

"Technologiepark W. IV BA Gebäude H" gemäß Schreiben der Be-

klagten vom 6. September 1995 geltend gemachten Mehraufwendungen, wobei

die zum Nachweis von Art und Menge der Fertigstellungsleistungen erforderli-

chen Zeichnungen und andere Belege beizufügen und etwaige nachträglichen

Ergänzungen, Änderungen und Erweiterungen des ursprünglich mit der ihab-

GmbH vereinbarten Bauwerkvertrages besonders kenntlich zu machen sind.

Dagegen richtet sich die zugelassene Revision der Beklagten, mit der

sie die Abweisung der Klage beantragt.

Die Revision hat keinen Erfolg.

Auf das Schuldverhältnis findet das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis

zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1

EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht hält die erhobene Stufenklage für zulässig. Der

Kläger benötige nach der Aufrechnung der Beklagten mit den Fertigstellungs-

mehrkosten die Rechnungslegung zur Bemessung seines eigenen Anspruchs.

Seine Werklohnforderung sei sowohl hinsichtlich ihres Bestandes als auch hin-

sichtlich der Höhe von der aufgerechneten Forderung über Mehraufwendungen

abhängig.

Die Klage sei auch begründet. Der Anspruch auf Rechnungslegung sei

zwar nicht aus § 8 Nr. 3 Abs. 4 VOB/B herzuleiten, ergebe sich jedoch aus

§ 242 BGB.

Der eventuelle Zahlungsanspruch des Klägers sei nicht durch die Einre-

de der vorbehaltlosen Annahme der Schlußzahlung erloschen. Diese Einrede

sei unbegründet. Der Kläger habe rechtzeitig einen Vorbehalt erklärt. Die Vor-

behaltsfrist habe nicht vor Eingang der Schlußzahlung zu laufen begonnen.

Vor Ablauf der Frist habe der Kläger den Vorbehalt in dem Schreiben vom

13. Oktober deutlich erklärt. Es könne daher dahinstehen, ob das Schreiben

vom 26. September 1995 einen ordnungsgemäßen Vorbehalt darstelle.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis Stand.

1. Die Stufenklage ist allerdings entgegen der Auffassung des Beru-

fungsgerichts unzulässig.

a) Nach § 254 ZPO kann die bestimmte Angabe der Leistungen, die der

Kläger beansprucht, vorbehalten werden, wenn mit der Klage auf Rechnungs-

legung oder auf Vorlegung eines Vermögensverzeichnisses oder auf Abgabe

einer eidesstattlichen Versicherung die Klage auf Herausgabe desjenigen ver-

bunden wird, was der Beklagte aus dem zugrundeliegenden Rechtsverhältnis

schuldet. § 254 ZPO schafft damit eine Möglichkeit, unter bestimmten Voraus-

setzungen einen unbestimmten Leistungsanspruch zu verfolgen. Die im Rah-

men der Stufenklage verfolgte Rechnungslegung ist lediglich ein Hilfsmittel, um

die (noch) fehlende Bestimmtheit des Leistungsanspruchs herbeizuführen. Die

der Stufenklage eigentümliche Verknüpfung von unbestimmtem Leistungsan-

spruch und vorbereitendem Auskunftsanspruch steht deshalb nicht zur Verfü-

gung, wenn die Auskunft nicht dem Zwecke einer Bestimmbarkeit des Lei-

stungsanspruchs dient, sondern dem Kläger sonstige mit der Bestimmbarkeit

als solcher nicht in Zusammenhang stehende Informationen über seine

Rechtsverfolgung verschaffen soll (BGH, Urteil vom 2. März 2000 - III ZR

65/99, NJW 2000, 1645, 1646).

b) Von diesen Grundlagen geht das Berufungsgericht zutreffend aus. Es

meint jedoch zu Unrecht, die im Rahmen der Stufenklage erhobene Klage auf

Rechnungslegung diene der Bestimmung des Leistungsanspruchs.

aa) Der mit der Klage geltend gemachte Werklohnanspruch ist der Höhe

nach unstreitig. Die Klage auf Rechnungslegung dient nicht seiner Bemessung.

Der Werklohnanspruch wird auch nicht durch die Aufrechnung in einer Weise

ungewiß, die eine Stufenklage erlauben würde. Vielmehr hat die Beklagte die

Höhe der Forderung genau bezeichnet. Damit steht fest, in welcher Höhe die

Beklagte die Werklohnforderung durch die Aufrechnung, so sie denn berechtigt

ist, zum Erlöschen gebracht hat. Der Kläger will mit der Klage auf Rechnungs-

legung Informationen darüber erlangen, inwieweit die zur Aufrechnung gestellte

Forderung tatsächlich besteht und demgemäß die Aufrechnung begründet ist.

Das sind Informationen, die nicht seinen Leistungsanspruch, sondern nur die

Gegenforderung betreffen.

bb) Der mit § 254 ZPO verfolgte Zweck erfordert keine Anwendung auf

die Fälle, in denen der Gläubiger darüber im Unklaren ist, ob die vom Schuld-

ner erhobenen Einwendungen berechtigt sind. Die Möglichkeit, einen unbezif-

ferten Leistungsantrag mit der Klage auf Rechnungslegung zu verbinden, dient

der Vorbereitung und Durchsetzung des eigenen Anspruchs, dessen Höhe

noch unbekannt ist und deshalb noch nicht beziffert werden kann. Soweit dem

Gläubiger hinsichtlich dieses Anspruchs ein Anspruch auf Rechnungslegung

zusteht, ist es prozeßökonomisch, ihm die Möglichkeit zu eröffnen, die Klage

auf Rechnungslegung mit einem unbezifferten Leistungsantrag zu verbinden

und dadurch auch die Verjährung zu unterbrechen. Dagegen bezweckt § 254

ZPO nicht, dem Kläger das allgemeine Prozeßrisiko zu nehmen, einen An-

spruch in einer Höhe durchsetzen zu wollen, die von vornherein streitig ist und

erst im Prozeß aufgeklärt werden kann. Daran ändert auch nichts, daß die Au f-

rechnung zum Erlöschen des Werklohnanspruchs führt, soweit sie berechtigt

ist. Denn die Aufrechnung ist eine rechtsvernichtende Einwendung. Sie setzt

voraus, daß ein Leistungsanspruch besteht. Um dessen Aufklärung geht es

allein bei der Möglichkeit der Stufenklage.

2. Das Urteil des Berufungsgerichts hat gleichwohl mit der Maßgabe Be-

stand, daß die Beklagte verurteilt wird, dem Kläger eine Aufstellung nach § 8

Nr. 3 Abs. 4 VOB/B zuzusenden.

a) Die Unzulässigkeit der Stufenklage führt dazu, daß ein unbestimmter

Leistungsantrag als unzulässig abgewiesen werden muß. Sie hat jedoch nicht

die notwendige Folge, daß die Klage, wie sie hier erhoben worden ist, insge-

samt oder teilweise als unzulässig abgewiesen werden muß. Vielmehr kommt

eine Umdeutung in eine von der Stufung unabhängige objektive Klagehäufung

in Betracht (BGH, Urteil vom 2. März 2000 - III ZR 65/99, aaO). Der Senat muß

nicht darüber entscheiden, ob der Kläger die mit dem Höchstbetrag bezifferte

und lediglich durch das Ergebnis der Rechnungslegung beschränkte Lei-

stungsklage unabhängig von der Stufung erhoben hat. Denn in der Revision ist

nur die Klage auf Rechnungslegung anhängig. Der Senat hat keinen Zweifel

daran, daß diese Klage auch für den Fall erhoben worden ist, daß eine Stufung

unzulässig ist. Das ergibt sich daraus, daß der Kläger besonderen Wert darauf

legt, das Prozeßrisiko gering zu halten und deshalb seinen ihm nach seiner

Auffassung zustehenden materiellrechtlichen Anspruch auf Rechnungslegung

in jedem Fall durchsetzen will. Es ist deshalb entgegen der Auffassung der

Revision nicht so, daß nach dem Rechtsschutzziel des Klägers die Verbindung

von Auskunfts- und Leistungsantrag derartig eng sein sollte, daß die gesamte

Rechtsverfolgung mit der Stufung "stehen und fallen" sollte.

b) Der Antrag auf Verurteilung der Beklagten zur Rechnungslegung ist

nicht deshalb unzulässig, weil der Kläger auf Zahlung des Werklohns in voller

Höhe klagen kann und in diesem Prozeß die Höhe der zur Aufrechnung ge-

stellten Forderung geklärt werden muß. Durch diese Möglichkeit einer isolier-

ten Zahlungsklage entfällt nicht das Rechtsschutzbedürfnis für eine Klage auf

Rechnungslegung. Denn es handelt sich entgegen der Revision nicht um einen

kostengünstigeren und schnelleren Weg, das Rechtsschutzziel zu erreichen.

Vielmehr dient die Klage auf Rechnungslegung gerade dazu, die durch die

Zahlungsklage verbundenen Kostenrisiken zu vermeiden. Soweit die Revision

meint, eine Rechnungslegung werde nur ausnahmsweise zu einer Anerken-

nung der zur Aufrechnung gestellten Forderung führen, bewegt sie sich im Be-

reich der Spekulation. Das kann nicht dazu führen, daß das Rechtsschutzinter-

esse entfällt.

3. Die Klage auf Rechnungslegung ist mit der Maßgabe begründet, daß

der Kläger einen Anspruch auf Zusendung einer Aufstellung der Beklagten

über die infolge der Kündigung entstandenen Mehrkosten hat, § 8 Nr. 3 Abs. 4

VOB/B.

a) Nach § 8 Nr. 3 Abs. 4 VOB/B hat der Auftraggeber dem Auftragneh-

mer eine Aufstellung über die entstandenen Mehrkosten und über seine ande-

ren Ansprüche spätestens binnen 12 Werktagen nach Abrechnung mit dem

Dritten zuzusenden. Das Berufungsgericht erkennt zutreffend, daß sich aus

dieser Regelung eine entsprechende Pflicht des Auftraggebers ergibt. Zu Un-

recht meint es jedoch, diese Pflicht sei nicht einklagbar. Dafür gibt die Rege-

lung nichts her. Sie verschafft dem Auftragnehmer einen durchsetzbaren An-

spruch auf Zusendung der Aufstellung. Die Regelung dient dem Informations-

interesse des Auftragnehmers nach einer Kündigung des Vertrages. Er soll

möglichst schnell darüber informiert werden, in welcher Höhe der Auftraggeber

wegen der Kündigung Ansprüche geltend machen kann. Das erlaubt dem Auf-

tragnehmer einerseits eine frühzeitige und sachnahe Prüfung, ob und inwieweit

diese Ansprüche berechtigt sind. Andererseits wird er in die Lage versetzt, die

entsprechende finanzielle Disposition frühzeitig einzukalkulieren und vorzube-

reiten. Durch die Information das Auftragnehmers über die durch die Kündi-

gung entstandenen Mehrkosten wird außerdem einer prozessualen Auseinan-

dersetzung, mit der der Auftragnehmer Werklohn in voller Höhe geltend macht

und der Auftraggeber erst im Prozeß die Aufrechnung erklärt, entgegengewirkt.

Es besteht kein Anlaß, den Zweck dieser Regelung dadurch einzuschränken,

daß die Verpflichtung des Auftragnehmers nicht einklagbar ist. Denn dann wä-

re der Auftragnehmer für den Fall der Pflichtverletzung auf schwer nachweisba-

re Schadensersatzansprüche angewiesen, bei denen er das Risiko der Durch-

setzbarkeit trüge. Es entspricht vielmehr dem berechtigten Interesse des Auf-

tragnehmers, die Aufstellung notfalls im Wege der Klage einfordern zu können,

wenn er z.B. seine weiteren Dispositionen davon abhängig machen will. Das

macht der vorliegende Fall besonders deutlich, in dem es dem Verwalter offen-

bar darauf ankommt, das Prozeßrisiko im Interesse der Masse von vornherein

gering zu halten.

b) Die Aufstellung über die entstandenen Mehrkosten muß in einer Wei-

se erfolgen, die dem Auftragnehmer die Prüfung ermöglicht, inwieweit die gel-

tend gemachten Kosten auf der Grundlage der getroffenen Vereinbarung be-

rechtigt sind. Die Regelung des § 8 Nr. 3 Abs. 4 VOB/B erfüllt ihren Zweck nur,

wenn sich die Aufstellung an den Anforderungen orientiert, die an den Vortrag

des Auftraggebers zu den entstandenen Mehrkosten in einem Prozeß zu stel-

len sind. Denn nur bei einer möglichst umfassenden Information des Auftrag-

nehmers ist gewährleistet, daß er die Prüfung sachgerecht vornehmen kann

und ein Streit über diese Ansprüche vermieden wird. Die Aufstellung wird des-

halb in aller Regel Angaben dazu enthalten müssen, welche Leistungen nach

der Kündigung im Wege der Ersatzvornahme ausgeführt wurden und welche

Kosten dadurch entstanden sind. Ob der Auftraggeber darüber hinaus auch

noch die Mehrkosten konkret ermitteln muß, hängt davon ab, inwieweit er dazu

in der Lage ist. Der Senat hat entschieden, daß die Anforderungen an die

Darlegung in einem Prozeß vom Einzelfall abhängen. Sie bestimmen sich da-

nach, welche Angaben dem Auftraggeber möglich und zumutbar sind, und nach

dem Kontroll- und Informationsinteresse des Auftragnehmers. Er hat auch her-

vorgehoben, daß eine den Anforderungen des § 14 Nr. 1 VOB/B entsprechen-

de Abrechnung nicht generell und unabhängig vom Einzelfall gefordert werden

kann (BGH, Urteil vom 25. November 1999 - VII ZR 468/98, BauR 2000, 571,

572 = NZBau 2000, 131 = ZfBR 2000, 174). Andererseits ist es nicht ausge-

schlossen, daß die Abrechnung sich an den Voraussetzungen des § 14 Nr. 1

VOB/B orientiert. Es ist deshalb auch nicht ausgeschlossen, daß eine Aufstel-

lung nach § 8 Nr. 3 Abs. 4 VOB/B die zum Nachweis von Art und Menge der

Fertigstellungsleistungen erforderlichen Zeichnungen und andere Belege ent-

halten muß und etwaige nachträgliche Ergänzungen, Änderungen oder Erwei-

terungen des gekündigten Vertrags besonders kenntlich gemacht werden müs-

sen.

c) Es ist Aufgabe des mit dem Antrag auf Verurteilung zur Zusendung

der Aufstellung befaßten Gerichts, die inhaltlichen Anforderungen an die Auf-

stellung im Einzelfall festzulegen. Soweit das Berufungsgericht eine Beifügung

der zum Nachweis von Art und Menge der Fertigstellungsleistungen erforderli-

chen Zeichnungen und anderer Belege sowie der besonderen Kenntlichma-

chung etwaiger nachträglicher Ergänzungen, Änderungen oder Erweiterungen

des ursprünglich mit der ihab-GmbH vereinbarten Bauwerkvertrags verlangt,

sind diese Anforderungen möglich und deshalb aus Rechtsgründen nicht zu

beanstanden. Die Revision zeigt nicht auf, daß ihnen ein Verfahrensfehler zu-

grunde liegt.

d) Unbegründet ist der Einwand der Revision, die Beklagte habe den

Auskunftsanspruch bereits erfüllt; sie habe im Schreiben vom 6. September

1995 detailliert und ausführlich ausgeführt, woraus sich die geltend gemachten

Kosten ergäben. Die Beklagte hat in dem benannten Schreiben lediglich die zu

erwartenden Kosten dargelegt. Dementsprechend beruhen die im einzelnen

bezifferten Mehrkosten ersichtlich nur auf Vorausschätzungen. Die Beklagte

hat damit die tatsächlichen Mehrkosten nach Beendigung der Arbeiten durch

die Drittunternehmer noch nicht mitgeteilt.

e) Es kann nach allem dahinstehen, ob der Kläger eine Aufstellung der

durch die Kündigung entstandenen Mehrkosten auch gemäß § 242 BGB for-

dern könnte, wie das Berufungsgericht gemeint hat. Der Senat weist jedoch

darauf hin, daß sich weder aus § 8 Nr. 3 Abs. 4 VOB/B noch aus § 242 BGB

ein Anspruch des Klägers auf Rechnungslegung im Sinne des § 259 BGB er-

gibt. Der Kläger hat demgemäß auch keinen Anspruch auf Abgabe einer eides-

stattlichen Versicherung, wenn Grund zur Annahme besteht, daß die zu ferti-

gende Aufstellung des Auftraggebers nicht mit der erforderlichen Sorgfalt er-

stellt worden ist.

4. Erfolglos bleibt die Revision auch, soweit sie sich gegen die Auffas-

sung des Berufungsgerichts wendet, der Kläger habe die Schlußzahlung der

Beklagten nicht vorbehaltlos angenommen.

a) Auf das Vertragsverhältnis der Parteien ist die VOB/B in der seit 1990

geltenden Fassung anwendbar. Danach schließt die vorbehaltlose Annahme

der Schlußzahlung Nachforderungen aus, wenn der Auftragnehmer über die

Schlußzahlung schriftlich unterrichtet und auf die Ausschlußwirkung hingewi e-

sen wurde. Ein Vorbehalt ist innerhalb von 24 Werktagen nach Zugang der

Mitteilung nach Absatz 2 und 3 des § 16 Nr. 3 VOB/B zu erklären. Er wird hin-

fällig, wenn nicht innerhalb von weiteren 24 Werktagen eine prüfbare Rech-

nung über die vorbehaltenen Forderungen eingereicht oder, wenn das nicht

möglich ist, der Vorbehalt eingehend begründet wird.

b) Es kann dahinstehen, ob die VOB/B im Vertragsverhältnis der Partei-

en einer Inhaltskontrolle zu Lasten der Beklagten unterliegt, wofür angesichts

zahlreicher in den Kernbereich der VOB/B eingreifender Regelungen viel

spricht. In einem solchen Fall hielte diese Regelung einer Inhaltskontrolle nach

dem AGB-Gesetz nicht Stand (BGH, Urteil vom 19. März 1998 - VII ZR 116/97,

BGHZ 138, 176).

Ebenso kann dahinstehen, ob mit der Neuregelung der VOB/B weiterhin

davon ausgegangen werden kann, daß die Frist zur Erklärung des Vorbehalts

erst dann beginnt, wenn die Schlußzahlung erfolgt ist, wie das Berufungsge-

richt meint. Denn auch wenn das nicht so ist, sondern, wofür der Wortlaut

spricht, die Frist bereits mit dem Zugang der Mitteilung vom 6. September 1995

über die Schlußzahlung beginnt, hat der Kläger den Vorbehalt rechtzeitig er-

klärt. Das Schreiben des Klägers vom 26. September 1995 enthält einen aus-

reichend deutlichen Vorbehalt. Der Vorbehalt ist rechtzeitig begründet worden.

aa) Nach der Rechtsprechung des Senats sind an den Vorbehalt keine

hohen Anforderungen zu stellen (BGH, Urteil vom 4. März 1983 - VII ZR

329/81, BauR 1983, 476, 477 = ZfBR 1983, 234). Der Vorbehalt richtet sich

gegen die abschließende Wirkung einer Schlußzahlung. Dazu reicht es aus,

daß der Auftragnehmer erklärt, er halte vorbehaltlich einer näheren Prüfung an

der Forderung fest.

bb) Das ist im Schreiben vom 26. September 1995 deutlich geschehen.

Der Kläger hat darin sinngemäß erklärt, ohne Vorlage weiterer Nachweise kön-

ne er die Mängelbeseitigungskosten nicht prüfen. Er hat in diesem Schreiben

erhebliche Vorbehalte gegen die Höhe der Mängelbeseitigungskosten geltend

gemacht und erklärt, daß er den Inhalt der Schlußzahlungsmitteilung vom

6. September 1995 noch prüfen müsse. Damit hat er zum Ausdruck gebracht,

daß er ohne nähere Prüfung und ohne weitere Nachweise an seiner Forderung

festhalte. Daran ändert nichts, daß er sein Interesse an einem Konsens bekun-

det hat.

cc) Der Kläger hat seinen Vorbehalt innerhalb weiterer 24 Werktage im

Schreiben vom 12. Oktober 1995 begründet, das nach dem Vortrag der Revisi-

on am 20. Oktober 1995 zugegangen ist. In diesem Schreiben wird erläutert,

warum die Mängelbeseitigungskosten nicht vollständig anerkannt werden. Au-

ßerdem werden die Mehrkosten der Fertigstellung und des Verzugs unter Hin-

weis darauf, daß keine Belege vorgelegt worden seien, zurückgewiesen.

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Ullmann Hausmann

Kuffer

Kniffka Bauner