BGH Urteil vom 14.05.2002 – 1 StR 48/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

1 StR 48/02

URTEIL

vom

14. Mai 2002

in der Strafsache

gegen

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 14. Mai 2002,

an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Schäfer

und die Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Wahl,

Dr. Boetticher,

Schluckebier,

Dr. Kolz,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Land-

gerichts Traunstein vom 7. August 2001 wird verworfen.

Die Kosten dieses Rechtsmittels und die dem Angeklagten da-

durch erwachsenen notwendigen Auslagen fallen der Staatskasse

zur Last.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-

bens mit Betäubungsmitteln in 14 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von

zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat,

und ihn im übrigen freigesprochen. Hiergegen wendet sich die Staatsanwalt-

schaft mit der Sachrüge. Sie macht geltend, das Landgericht habe gewerbs-

mäßiges Handeln im Sinne von § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG zu Unrecht ver-

neint mit der Folge, daß die Gesamtfreiheitsstrafe zu niedrig sei; außerdem ist

sie der Auffassung, daß die Voraussetzungen einer Strafaussetzung zur Be-

währung nach § 56 Abs. 2 StGB nicht vorgelegen hätten. Das - vom General-

bundesanwalt nicht vertretene - Rechtsmittel bleibt ohne Erfolg.

I.

Die Revision ist wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt.

Die Beschwerdeführerin hat zwar einen unbeschränkten Antrag auf Auf-

hebung des angefochtenen Urteils gestellt. Dieser steht aber im Widerspruch

zu dem Angriffsziel des Rechtsmittels, wie es sich aus der Revisionsrechtferti-

gungsschrift ergibt. Deren Auslegung läßt einen auf den Rechtsfolgenaus-

spruch bezogenen Beschränkungswillen der Beschwerdeführerin erkennen

(vgl. zur Auslegung in solchen Fällen BGHR StPO § 344 Abs. 1 Antrag 3; Kuk-

kein in KK-StPO 4. Aufl. § 344 Rdn. 5 m.w.Nachw.). Die Beschwerdeführerin

erstrebt eine höhere Gesamtfreiheitsstrafe als zwei Jahre oder zumindest den

Wegfall der Strafaussetzung zur Bewährung.

Soweit die Beschwerdeführerin die Verneinung des Regelbeispiels des

§ 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG beanstandet, macht sie erkennbar nur einen

Wertungsfehler geltend, so daß der Senat ausschließen kann, daß auch der

Schuldspruch berührt ist.

II.

Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen veräußerte der

Angeklagte an den anderweitig verfolgten Zeugen H. in zehn Fällen

jeweils mindestens 10 g und in weiteren vier Fällen jeweils 7 g Heroin mit ei-

nem Wirkstoffgehalt von ca. 3 % zu einem Preis von 125 DM pro Gramm.

Das Landgericht hat der Strafbemessung den Normalstrafrahmen des

Tatbestandes des § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG zugrundegelegt und für die Fälle mit

7 g Heroin eine Freiheitsstrafe von jeweils sieben Monaten sowie für die Fälle

mit 10 g Heroin eine Freiheitsstrafe von jeweils zehn Monaten festgesetzt.

III.

Die Überprüfung des Rechtsfolgenausspruchs deckt keinen Rechtsfehler

zu Gunsten - oder, was gemäß § 301 StPO ebenfalls zu beachten ist, zum

Nachteil - des Angeklagten auf.

1. Die Verneinung des Regelbeispiels des gewerbsmäßigen Handelns

(§ 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG) hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Die

Strafkammer hat nicht die Überzeugung gewinnen können, daß der Angeklagte

vor oder bei der Abwicklung der einzelnen Rauschgiftgeschäfte die Absicht

hatte, sich eine Einnahmequelle von einigem Umfang und einiger Dauer zu

verschaffen. Diese Bewertung wird insbesondere durch die Feststellung ge-

stützt, daß der Angeklagte zu jedem einzelnen Rauschgiftgeschäft "gedrängt

und überredet" werden mußte. Hinzu kommt, daß der nicht einschlägig vorb e-

strafte Angeklagte in familiär und sozial geordneten Verhältnissen lebt und

Umstände, die ein Motiv für die Schaffung einer fortlaufenden Einnahmequelle

durch Rauschgifthandel, sei es auch nur als Nebenerwerb, darstellen könnten,

nicht erkennbar sind. Demgegenüber ist die - allerdings nicht geringe - Zahl

der Taten, aus denen der Angeklagte jeweils Gewinn zog, kein hinreichendes

Beweisanzeichen für einen solchen Willen des Angeklagten. Dies hat das

Landgericht zwar denkbar knapp, aber ohne Rechtsfehler dargelegt.

2. Der Revision muß der Erfolg auch versagt bleiben, soweit sie sich ge-

gen die Aussetzung der Vollstreckung der erkannten Gesamtfreiheitsstrafe zur

Bewährung wendet. Die von der Strafkammer getroffene Entscheidung liegt

innerhalb des ihr eingeräumten Ermessensspielraums und ist vom Revisions-

gericht hinzunehmen, auch wenn eine zum umgekehrten Ergebnis führende

Würdigung ebenfalls rechtlich möglich gewesen wäre (BGHR StGB § 56 Abs. 2

Gesamtwürdigung 4; Umstände, besondere 3). Die positive Kriminalprognose

wie auch die Annahme besonderer Umstände im Sinne von § 56 Abs. 2 StPO

sind - wie der Generalbundesanwalt bereits in der Antragsschrift vom 8. Febru-

ar 2002 zutreffend dargelegt hat - aufgrund einer hinreichenden Gesamtwürdi-

gung erfolgt, bei der die Kammer auch die gegen eine Strafaussetzung spre-

chenden Gesichtspunkte der Tat und der Täterpersönlichkeit offensichtlich

nicht aus den Augen verloren hat. Die Beschwerdeführerin zeigt keine tatsäch-

lichen Umstände auf, die die tatrichterliche Würdigung in Frage stellen.

Einer ausdrücklichen Erörterung, ob die Verteidigung der Rechtsord-

nung die Strafvollstreckung gebietet (§ 56 Abs. 3 StGB) bedurfte es hier nicht.

Veranlassung dazu besteht nur, wenn konkrete Umstände vorliegen, welche

die Anwendung dieser Vorschrift nahelegen (BGH, Urt. vom 14. März 1995 -

1 StR 856/94 -; BGHR StGB § 56 Abs. 3 Verteidigung 9). Das ist hier nach den

von der Strafkammer getroffenen Feststellungen nicht der Fall.

Schäfer Wahl Boetticher

Schluckebier Kolz