Gesetze / Rechtsprechung / BGH
BGH Urteil vom 21.10.2003 – 1 StR 544/02
1. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom
21. Oktober 2003
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
4.
5.
6.
wegen Urkundenfälschung u.a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 21. Oktober
2003, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Nack
und die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Boetticher, Schluckebier, Hebenstreit, die Richterin am Bundesgerichtshof Elf,
Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten G. , Rechtsanwältin als Verteidigerin des Angeklagten D. , Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten S. , Rechtsanwältin als Verteidigerin des Angeklagten M. ,
Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des
Landgerichts Stuttgart vom 30. Juli 2002 mit den Feststellun-
gen aufgehoben,
a) soweit die Angeklagten C. , G. und D. ver-
urteilt sowie die Angeklagten G. und D. im übri-
gen freigesprochen worden sind,
b) soweit der Angeklagte S. wegen versuchten Betru-
ges in Tateinheit mit Urkundenfälschung in fünf Fällen ver-
urteilt, soweit er freigesprochen worden ist und im Aus-
spruch über die Gesamtstrafe.
2. Die weitergehenden Revisionen der Staatsanwaltschaft gegen
das vorbezeichnete Urteil, soweit dieses die Angeklagten
M. und Co. betrifft, werden verworfen.
Insoweit hat die Staatskasse die Kosten der Rechtsmittel und
die diesen Angeklagten dadurch in der Revisionsinstanz ent-
standenen notwendigen Auslagen zu tragen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-
lung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten
der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landge-
richts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat die Angeklagten wie folgt verurteilt:
1. Den Angeklagten C. wegen versuchten Betruges in Tateinheit mit
Urkundenfälschung in 22 Fällen zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und
sechs Monaten,
2. den Angeklagten G. wegen versuchten Betruges in Tateinheit
mit Urkundenfälschung in 21 Fällen zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren
und vier Monaten,
3. den Angeklagten D. wegen versuchten Betruges in Tateinheit mit
Urkundenfälschung in 13 Fällen zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren
unter Strafaussetzung zur Bewährung,
4. den Angeklagten S. wegen versuchten Betruges in Tateinheit
mit Urkundenfälschung in fünf Fällen sowie wegen Hehlerei zur Gesamtfrei-
heitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten unter Strafaussetzung zur Be-
währung,
5. den Angeklagten M. wegen Hehlerei in vier Fällen zur Ge-
samtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten unter Strafaussetzung
zur Bewährung,
6. den Angeklagten Co. wegen Hehlerei in vier Fällen sowie wegen
versuchter Hehlerei zur Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Mo-
naten unter Strafaussetzung zur Bewährung.
Die Angeklagten G. , D. und S. hat das Landgericht
im übrigen freigesprochen.
Die Staatsanwaltschaft rügt mit ihren Revisionen die Verletzung sachli-
chen Rechts. Sie wendet sich gegen die Teilfreisprüche, hält die rechtliche
Würdigung in den Betrugsfällen für unvollständig und erstrebt eine Verurteilung
der Angeklagten C. , G. , D. und S. auch wegen bandenmä-
ßiger Tatbegehung. Die Auslegung ihrer Revisionsbegründungsschrift ergibt,
daß die Verurteilung des Angeklagten S. wegen Hehlerei (Fall B 1. der
Urteilsgründe) nicht angegriffen wird. Hinsichtlich der Angeklagten M. und
Co. beanstandet die Beschwerdeführerin mit ihren hierauf wirksam be-
schränkten Rechtsmitteln lediglich, daß das Landgericht die Vollstreckung der
gegen diese Angeklagten ausgesprochenen Gesamtfreiheitsstrafen zur Bewäh-
rung ausgesetzt hat.
Die Rechtsmittel sind in vollem Umfang begründet, soweit die Ange-
klagten C. , G. und D. verurteilt und G. und D. im übri-
gen freigesprochen worden sind. Gleiches gilt hinsichtlich des Angeklagten
S. ; allerdings bleibt dessen nicht angegriffene Verurteilung wegen
Hehlerei bestehen (Fall B 1. der Urteilsgründe). Erfolglos bleiben die Revisio-
nen hinsichtlich der den Angeklagten M. und Co. zugestandenen Aus-
setzung der Strafvollstreckung zur Bewährung.
A.
Gegenstand der Verurteilungen der Angeklagten C. , G. ,
D. und S. ist, daß die drei Erstgenannten als Beschäftigte in einem
Geschäft für Mobiltelefone, das die Firma C.S.C. GmbH in Stu. betrieb,
mittels erfundener Kundenpersonalien schriftliche Mobiltelefonverträge fin-
gierten, so die Freischaltung von SIM-Karten durch die Firma Vodafone er-
reichten und die entsprechenden Mobiltelefone an sich nahmen. Sie setzten
diese dann gewinnbringend ab und vereinnahmten den Erlös. Der Angeklagte
S. unterschrieb einige der fingierten Verträge mit falschem Namen und
erhielt dafür SIM-Karten zur eigenen Verwendung.
Die Angeklagten M. und Co. übernahmen in vier Fällen zum
Teil durch die bezeichneten Manipulationen erlangte Mobiltelefone von C.
und G. , zum Teil kauften sie oder verkauften sie elektronische Geräte,
die gestohlen waren.
I. Im einzelnen hat das Landgericht folgendes festgestellt: Der Ange-
klagte C. war Leiter einer Filiale der Firma C.S.C. GmbH in Stu. , ei-
nes sog. Nokia-Shops. Die Angeklagten G. und D. waren dort als
Verkäufer tätig. Der Angeklagte C. erkannte, daß es möglich war, Mobil-
telefonanschlüsse für SIM-Karten von dem Betreiber des D 2-Netzes Vodafone
auch bei Angabe erfundener Kundendaten freischalten zu lassen (UA S. 17).
Er wußte, daß Mobiltelefone ohne vertragliche Bindung an einen Netzbetreiber
auf dem legalen Markt für Preise zwischen 400 und 500 DM gehandelt wurden
und sie deshalb zu einem günstigeren Preis zwischen 230 DM und 300 DM
ohne weiteres absetzbar sein würden. Deshalb beschloß er, Mobiltelefonver-
träge zu fingieren und die Telefone, die bei einem regulären Vertragsabschluß
mit dem Netzbetreiber zu einem noch wesentlich günstigeren Preis - zwischen
20 DM und 50 DM, in Einzelfällen auch zum Verkaufspreis von "0" DM - an den
Kunden abgegeben wurden, an sich zu nehmen und abzusetzen. Das Fingie-
ren einer größeren Zahl von Verträgen hielt er nur dann ohne alsbaldige Ent-
deckung durch die Firma D 2-Vodafone für möglich, wenn alle ständig in der
Filiale Beschäftigten sich an den Manipulationen beteiligten oder diese wenig-
stens tolerierten. Deshalb weihte er den Angeklagten D. am 10. Dezember
2001 ein, dem Tag der Begehung der ersten Tat. Den Angeklagten G.
bezog er tags darauf ein. Alle drei beschlossen, sich an den "ihrer Wertung
nach betrügerischen Handlungen zum Nachteil der Firma D 2-Vodafone und
der Firma C.S.C." zu beteiligen. Aus dem Weiterverkauf der Mobiltelefone
wollten sie sich eine fortlaufende Einnahmequelle nicht unerheblichen Umfangs
verschaffen. Zwischen dem 10. Dezember 2001 und dem 16. Januar 2002 ent-
schlossen sie sich jeweils an den einzelnen Tagen der Tatbegehung, eine von
ihnen jeweils festgelegte Anzahl von Verträgen zu fingieren, um dadurch Frei-
schaltungen zu erreichen und die den angeblichen Kunden "aus den Verträgen
geschuldeten" Mobiltelefone zu erlangen UA S. 21).
Die Freischaltung der Anschlüsse für die fingierten Verträge durch
D 2-Vodafone erfolgte über das Internet. Die Kreditwürdigkeit der Kunden wur-
de zuvor lediglich mittels eines Computerprogrammes von einem Rechner bei
Vodafone geprüft; dieser nahm automatisch eine sog. Schufa-Abfrage und ei-
nen Abgleich mit einer internen Schuldnerdatei von Vodafone vor. Personen
waren an dieser Prüfung nicht beteiligt. Hingegen nahmen die Angeklagten
C. , G. , D. und S. an, daß die Prüfung durch einen Mitarbeiter
von Vodafone erfolge (UA S. 16). Den Angeklagten S. zogen die drei im
Nokia-Shop der C.S.C. GmbH beschäftigten Angeklagten hinzu, damit er - ne-
ben einem weiteren gesondert verfolgten Täter - die fingierten Verträge unter-
schrieb; denn sie scheuten sich, diese selbst mit dem Namen des fingierten
Kunden zu unterzeichnen. Neben der Online-Übermittlung der fingierten Kun-
dendaten an D 2-Vodafone bewahrten sie die hergestellten schriftlichen Ver-
träge in der Filiale auf, um nach dem Ausbleiben der Zahlungen auf die durch
Freischaltung der SIM-Karten angefallenen Telefonkosten die Vertragsab-
schlüsse "beweisen" zu können.
Die Angeklagten C. , G. und D. fingierten auf diese Wei-
se im Tatzeitraum an 22 Tagen in wechselnder Besetzung Mobiltelefonverträge
und bewirkten so die Freischaltung von insgesamt 462 Mobiltelefonanschlüs-
sen. Am ersten Tattag, als der Angeklagte G. noch nicht eingeweiht
war, arbeiteten lediglich die Angeklagten C. und D. zusammen; an den
21 folgenden Tattagen begingen die Angeklagten C. und G. die
Taten jeweils gemeinsam, an 13 dieser Tage war auch der Angeklagte D.
an den Taten beteiligt. Den Preis für die Mobiltelefone zwischen 20 und 50 DM
legten sie jeweils in die Kasse oder buchten diese zu einem Preis von
"0 DM" aus; denn es war dem Filialleiter auch gestattet, dem Kunden in Ein-
zelfällen den Preis zu erlassen. Im Tatzeitraum erlangten sie so insgesamt 535
Mobiltelefone. D 2-Vodafone zahlte zudem an die Firma C.S.C. GmbH für die
abgeschlossenen fingierten Verträge Provisionen in Höhe von ca. 7.086
(cid:1)(cid:3)(cid:2)(cid:5)(cid:4)
dem Verkauf der Mobiltelefone erzielte der Angeklagte C. einen Gewinn
von wenigstens 30.000 DM, G. einen solchen von 20.000 DM und der
Angeklagte D. erlangte einen Erlös von 21.000 DM (die Strafkammer nennt
teils DM-, teils Euro-Beträge). Durch die Nutzung der freigeschalteten Mobilte-
lefonanschlüsse wurden insgesamt Leistungen in Anspruch genommen, die
nach den Tarifen von D 2-Vodafone Kosten in Höhe von wenigstens 80.000
verursachten (Fälle A. 1 bis 22 der Urteilsgründe; versuchter Betrug in Tatein-
heit mit Urkundenfälschung bei unterschiedlicher Beteiligung: C. 22 mal,
G. 21 mal, D. 13 mal).
(cid:0)
An fünf Tattagen unterzeichnete der Angeklagte S. jeweils fin-
gierte Verträge mit den aufgeführten Kundennamen. Er erhielt dafür wenig-
stens 150 Stück D 2-SIM-Karten (Fälle A. 1-3, 7-9 und 11 der Urteilsgründe;
versuchter Betrug in Tateinheit mit Urkundenfälschung in fünf Fällen).
Schließlich kaufte der Angeklagte M. im Dezember 2001 einmal 50
und ein anderes Mal 90 Mobiltelefone von C. und G. auf und ver-
äußerte sie gewinnbringend. Ihm war bekannt, daß diese aus rechtswidrigen
Taten stammten (Fälle A. 27 und 28 der Urteilsgründe, Hehlerei). Der Ange-
klagte Co. erwarb zwischen Dezember 2001 und Januar 2002 von einem
Dritten ebenfalls sechs der von C. , G. und D. beschafften SIM-
Karten, die er teils weiterveräußerte (Fall A. 29 der Urteilsgründe, Hehlerei).
Im November 2001 verkaufte der Angeklagte S. 20 Palm Organi-
zer an den Angeklagten Co. ; der Angeklagte M. finanzierte den Kauf.
Allen war klar, daß die Ware gestohlen war. Der Angeklagte S. erhielt
eine Vermittlungsprovision von 10 DM pro Stück. Co. und M. erzielten
einen Gewinn von 1.000 DM, den sie teilten (Fall B. 1. der Urteilsgründe: Heh-
lerei hinsichtlich der Angeklagten M. und Co. sowie des Angeklagten
S. ; soweit letzterer betroffen ist, ist die entsprechende Verurteilung nicht
Gegenstand der revisionsrechtlichen Überprüfung).
Der Angeklagte M. erwarb schließlich bereits zwischen Oktober
2000 und Dezember 2001 drei Flachbildschirme, die gestohlen waren, zum
Preis von 400 DM. Einen dieser Bildschirme behielt er, einen weiteren ver-
kaufte er an einen Unbekannten und den dritten schließlich an den Angeklag-
ten Co. (Fall B. 2. der Urteilsgründe: jeweils Hehlerei durch die Angeklagten
M. und Co. ).
Der Angeklagte Co. bot im Januar 2002 20 gestohlene Mobiltelefone
zwei Abnehmern an, die am Kauf interessiert waren. Der Kauf kam mangels
Finanzierung nicht zustande (Fall B. 3. der Urteilsgründe: versuchte Hehlerei
durch den Angeklagten Co. ).
Weiter kaufte der Angeklagte Co. von einem Dritten zu einem nicht
näher bestimmbaren Zeitpunkt im Jahr 2001 verschiedene Elektrogeräte, bei
denen es sich wie er wußte um Diebesgut handelte. Darunter befanden sich
u.a. vier Kaffeemaschinen, zwei Computer, vier Beamer und vier DVD-Player
(Fall B. 4. der Urteilsgründe: Hehlerei des Angeklagten Co. ).
II. Die Angeklagten haben umfassende und glaubhafte Geständnisse
abgelegt. Zum Tatkomplex "fingierte Mobiltelefonverträge und Entnahme der
Mobiltelefone" (Tatkomplex A., Fälle 1 bis 22) hat die Kammer in rechtlicher
Hinsicht die Fingierung der Verträge an jeweils einem Tattag als Einheit be-
handelt und den gesamten damit verbundenen Vorgang, also die Bewirkung
der Freischaltung bei D 2-Vodafone, das Ansichnehmen der Mobiltelefone der
Firma C.S.C. GmbH sowie die Fertigung der gefälschten Verträge, als jeweils
einen versuchten Betrug in Tateinheit mit Urkundenfälschung bewertet; dieser
sei jeweils in Mittäterschaft durch sämtliche an dem jeweiligen Tattag beteiligte
Angeklagte begangen. In diesen Fällen hat die Kammer nicht etwa - wegen der
rechnergesteuerten Bonitätsprüfung - jeweils einen Computerbetrug ange-
nommen, sondern einen versuchten Betrug. Die Angeklagten hätten nicht ge-
wußt, daß die Bonitätsprüfung und die Freischaltung bei Vodafone rechnerge-
stützt und automatisch abgelaufen sei; vielmehr seien sie davon ausgegangen,
daß die Daten dort von einem Mitarbeiter geprüft würden.
Die Kammer sieht in den Fällen A. 1 bis 22 der Urteilsgründe die Taten
als zum Nachteil von D 2-Vodafone wie auch der Firma C.S.C. GmbH began-
gen an und hat bei der Schadensberechnung auch den Wert der bei C.S.C.
entnommenen Mobiltelefone berücksichtigt (vgl. UA. S. 45, 50). Sie hat die An-
geklagten C. , G. , D. und S. für die Taten an den jeweili-
gen Tagen, an denen sie mitwirkten, als Mittäter behandelt und bandenmäßi-
ges Handeln verneint.
B.
I. Die Verurteilungen der Angeklagten C. , G. , D. und
S.
Die angegriffenen Schuldsprüche gegen die Angeklagten C. ,
G. , D. und S. - hinsichtlich S. also mit Ausnahme der
Verurteilung im Fall B. 1. der Urteilsgründe (Hehlerei) - haben keinen Bestand.
Sie weisen Rechtsfehler auf, die sich zu Gunsten der Angeklagten auswirken,
aber auch solche, die diese beschweren können und die auf die Revisionen
der Staatsanwaltschaft hin ebenso zur Aufhebung führen (§ 301 StPO).
1. Die Annahme gemeinschaftlichen versuchten Betruges auch zum
Nachteil der Firma C.S.C. GmbH wegen der Entnahme der Mobiltelefone bei
dieser wird von den Feststellungen nicht getragen; die Würdigung dazu ist in
tatsächlicher Hinsicht lückenhaft und rechtlich nicht erschöpfend (Fälle A. 1-10,
12-19, 21 und 22 der Urteilsgründe; in den Fällen 11 und 20 wurden nur Ver-
träge fingiert und SIM-Karten entnommen).
a) Die getroffenen Feststellungen belegen nicht, daß die Entnahme der
Mobiltelefone bei der Firma C.S.C. sich als versuchter Betrug zu deren Nach-
teil erweist. Eine dahingehende rechtliche Würdigung liegt angesichts der Ge-
samtumstände zudem eher fern.
Die Urteilsgründe lassen keine Vermögensverfügung Dritter im Sinne
des § 263 Abs. 1 StGB erkennen, die durch eine Täuschungshandlung der An-
geklagten bewirkt worden und durch die die Entnahme der Mobiltelefone er-
möglicht worden wäre. Diese befanden sich den Feststellungen des Landge-
richts zufolge im Eigentum der Firma C.S.C. GmbH. Naheliegenderweise hat-
ten der Angeklagte C. als Filialleiter und möglicherweise auch die Ange-
klagten G. und D. als Ladenangestellte wenigstens Mitgewahrsam
an den Telefonen und waren grundsätzlich verfügungsbefugt; nähere Feststel-
lungen dazu sind nicht getroffen. Daß die Firma D 2-Vodafone durch einen ih-
rer Verantwortlichen bei dieser Sachlage im Zusammenhang mit der Frei-
schaltung der SIM-Karten über die Telefone verfügt hätte, ist nicht festgestellt
und liegt auch nicht nahe. Daran ändert auch nichts, daß die Telefone bei re-
gelmäßigem "Vollzug der Mobilfunkverträge an die Kunden übereignet" und "ihr
Wert durch Vodafone ersetzt wurde" (UA S. 32).
Eine Erlangung der Verfügungsgewalt über die Mobiltelefone durch
Täuschung käme in einem Teil der Fälle in Betracht, wenn die Angeklagten vor
unentgeltlicher Überlassung der Mobiltelefone (Ausbuchung für "0" DM) zu-
nächst die Zustimmung eines Vorgesetzten hätten einholen müssen und dies
auch in den gegenständlichen Fällen so gehandhabt hätten. Die Strafkammer
konnte diese Frage jedoch nicht klären (UA S. 17); sie hat die sich insoweit
widersprechenden Angaben des Angeklagten C. und des Zeugen St. im
Raum stehen lassen (vgl. UA S. 41).
b) Die Strafkammer hätte weiter prüfen müssen, ob sich die Entnahme
der Telefone durch die Angeklagten C. , G. und D. als Untreue
(§ 266 StGB) in der Alternative des Treuebruchtatbestandes darstellt und ob
etwa auch die Voraussetzungen der Unterschlagung (§ 246 StGB) oder des
Diebstahls (§ 242 StGB) erfüllt sind.
Die Annahme einer Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des Un-
treuetatbestandes kam hier vor allem hinsichtlich des Filialleiters, des Ange-
klagten C. , in Betracht. Die Leitung einer Verkaufsfiliale stellt in der Regel
keine nur ganz untergeordnete Tätigkeit dar, umfaßt vielmehr eine bestimmte
Selbständigkeit und Verantwortlichkeit im Umgang mit dem anvertrauten Ver-
mögen, typischerweise also den Waren und dem vereinnahmten Geld (vgl.
BGH wistra 1983, 190 - Sortenkassierer einer Bank). Die festgestellten Um-
stände deuten darauf hin, daß jedenfalls der Angeklagte C. wohl nicht nur
eher einfache Abwicklungs- und Kontrollaufgaben wahrzunehmen hatte (vgl.
BGH NStZ 1982, 201). Es war ihm sogar möglich, einzelnen Kunden den Kauf-
preis für die Telefone zu erlassen; davon machte er auch in weitem Umfang
Gebrauch (vgl. UA S. 17 unten, 41). Die Angeklagten G. und D.
waren nach den bislang getroffenen Feststellungen wohl auch mit der bu-
chungstechnischen Abwicklung der Verkäufe befaßt. Zu ihrem Aufgabenkreis
und ihren Befugnissen bedarf es jedoch näherer Feststellungen, um die Frage
einer Vermögensbetreuungspflicht beantworten zu können. Falls sich zwar für
den Angeklagten C. , nicht aber für die Angeklagten G. und D.
eine solche Vermögensbetreuungspflicht feststellen ließe, könnten letztere der
Beihilfe zur Untreue C. s schuldig sein.
Die Annahme einer Untreue würde schließlich nicht daran scheitern, daß
die Firma C.S.C. von D 2-Vodafone den Wert der Mobiltelefone ersetzt bekam.
Dieser Vorteil entstand nicht unmittelbar durch die schädigende Handlung, also
die Entnahme der Telefone; er stellt sich lediglich als nachträgliche Schadens-
kompensation dar.
c) Abhängig von den Gewahrsamsverhältnissen an den Telefonen kann
sich deren Entnahme schließlich auch als Unterschlagung oder als Diebstahl
erweisen. Hierzu wäre festzustellen und zu bewerten gewesen, ob die Ange-
klagten Mitgewahrsam oder Alleingewahrsam an den Geräten hatten. Allein-
gewahrsam wäre in Betracht gekommen, wenn die Angestellten der Firma
C.S.C. die alleinige tatsächliche Einwirkungsmöglichkeit auf die Geräte gehabt
hätten, wie das etwa bei einem Fahrer liegen kann, der Speditionsgut transpor-
tiert und der dem unmittelbaren Weisungsbereich seines Arbeitgebers entzo-
gen ist (BGHR StGB § 242 Abs. 1 Gewahrsam 7; siehe auch BGH NStZ-RR
1996, 131; 2001, 268; Eser in Schönke/Schröder StGB 26. Aufl. § 242 Rdn.
33). Blieb hier die jederzeitige Einwirkungsmöglichkeit des Dienstherrn erhal-
ten, hätte dieser gegenüber den Angeklagten oder auch nur dem Angeklagten
C. übergeordneten Gewahrsam gehabt (BGH NStZ-RR 1996, 131). Bricht
der Täter diesen, kommt Diebstahl in Betracht, der zu einem Betrug und auch
zur Untreue in Tateinheit stehen kann. Eine etwaige Unterschlagung wäre ge-
genüber einer zugleich begangenen Untreue subsidiär (vgl. Tröndle/Fischer
StGB 51. Aufl. § 266 Rdn. 87 m.w.N.).
Die bezeichneten Feststellungs- und Würdigungsmängel betreffen den
Schuldspruch in den genannten Fällen. Sie können sich zu Lasten (a), aber
auch zugunsten (b, c) der Angeklagten ausgewirkt haben.
2. Die Würdigung des Tatbeitrages des Angeklagten S. in den
Fällen des versuchten Betruges gegenüber der Firma D 2-Vodafone als Mittä-
terschaft wird von den bisher getroffenen Feststellungen nicht getragen; die
Beteiligung dieses Angeklagten an der Entnahme der Mobiltelefone wird recht-
lich unzutreffend ebenfalls als versuchter Betrug beurteilt.
a) Der festgestellte Tatbeitrag des Angeklagten S. zum versuch-
ten Betrug gegenüber der Firma D 2-Vodafone belegt nicht seine Mittäter-
schaft. Diese setzt voraus, daß ein Tatbeteiligter mit seinem Verhalten nicht
nur fremdes tatbestandsverwirklichendes Verhalten fördern will, sondern sei-
nen Tatbeitrag im Sinne gleichgeordneten arbeitsteiligen Vorgehens als Teil
einer gemeinschaftlichen Tätigkeit verstanden wissen will. Jeder Beteiligte muß
seinen Beitrag und den des anderen als Teil eines gemeinsamen Erfolges se-
hen. Ob ein derart enges Verhältnis zur Tat besteht, muß sich bei wertender
Betrachtung aus den gesamten Umständen ergeben. Wesentliche Anhalts-
punkte sind der Grad des eigenen Interesses am Erfolg der Tat, der Umfang
der Tatbeteiligung und die Teilhabe an der Tatherrschaft oder wenigstens der
Wille dazu; bedeutsam kann auch sein, inwieweit Durchführung und Ausgang
der Tat vom Einfluß des Mitwirkenden abhängen (st. Rspr.; vgl. nur BGHR
StGB § 25 Abs. 2 Mittäter 14).
Eine solche wertende Betrachtung hat die Strafkammer nicht angestellt.
Das erweist sich hier als rechtlicher Mangel, weil die Annahme von Mittäter-
schaft auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen eher fernliegt. Auch
nach dem "sukzessiv gemeinsam gefaßten Tatentschluß" (vgl. UA S. 22) hatte
der Angeklagte S. keinen Einfluß darauf, wann welche Verträge fingiert
wurden. Anzahl und Ausgestaltung der Verträge lagen außerhalb seines Ein-
flusses (vgl. UA S. 21). Eine Tatherrschaft seinerseits oder auch nur der Wille
dazu läßt sich den Urteilsgründen nicht entnehmen. Allerdings würde es die
Annahme von Mittäterschaft nicht hindern, daß der Angeklagte S. selbst
keine tatbestandlichen Ausführungshandlungen vorgenommen hat. Für eine
Tatbeteiligung als Mittäter kann auch schon ein auf der Grundlage gemeinsa-
men Wollens die Tatbestandsverwirklichung fördernder Beitrag ausreichen, der
sich auf eine Vorbereitungs- oder Unterstützungshandlung beschränken kann
(vgl. BGHSt 39, 88, 90; BGH NStZ 1999, 609).
In Betracht kommt hinsichtlich des Angeklagten S. - vorbehaltlich
näherer Feststellungen und einer ausdrücklichen Bewertung zur Frage der
Mittäterschaft - auch Beihilfe zum versuchten Betrug. Auch insoweit lassen die
bisher getroffenen Feststellungen keine abschließende rechtliche Beurteilung
zu. Das Unterschreiben einiger der fingierten Verträge durch S. stellt als
solches keine Förderung der versuchten Betrügereien der Mitangeklagten
C. , G. und D. dar. Es war zu deren Begehung nach der Vor-
stellung der Beteiligten nicht erforderlich (UA S. 43), sondern sollte lediglich
die spätere Aufdeckung der Taten verhindern und den "Haupttätern" eine Ver-
teidigungslinie eröffnen. In Betracht kommt jedoch die Annahme sog. psychi-
scher Beihilfe. Die Erbringung einer erst nach der Tat wirkenden Hilfe, hier das
Leisten der Unterschriften unter den fingierten Verträgen und die Abnahme der
D 2-SIM-Karten, kann das Sicherheitsgefühl der Täter gestärkt haben und da-
durch eine Hilfe zur Tat darstellen (vgl. BGH NStZ 1993, 535; NStZ 1999, 609).
Als Indiz für eine solche, das Sicherheitsgefühl des Täters stärkende Hilfe oder
Zusage kann gewertet werden, daß der Täter einem Dritten eine Aufgabe im
Rahmen seines Tatplanes zuweist; daraus kann ersichtlich werden, daß er
glaubt, er könne die Tat mit Hilfe dieser Unterstützungshandlung besser aus-
führen. Auch eine solche Beihilfehandlung muß sich aber stets auf eine be-
stimmte Haupttat beziehen (vgl. BGHSt 42, 135).
Hinsichtlich des Angeklagten S. leidet das Urteil zudem unter
dem Mangel, daß die Strafkammer den Erwerb der D 2-SIM-Karten durch
S. nicht auch unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Hehlerei gewür-
digt hat. Es liegt nicht fern, daß die rechtswidrige Vortat - der versuchte Betrug,
die Untreue, der Diebstahl oder die Unterschlagung - vollendet war, als
S. die D 2-SIM-Karten übernahm. Der Annahme von Hehlerei stünde es
nicht entgegen, wenn S. Beihilfe zum versuchten Betrug der Angeklag-
ten C. , G. und D. geleistet hätte (vgl. nur BGHSt 7, 134).
3. Zu Recht beanstandet die Beschwerdeführerin, daß die Strafkammer
die Annahme bandenmäßiger Tatbegehung durch die Angeklagten C. ,
G. , D. und S. verneint hat.
Der Begriff der Bande setzt den Zusammenschluß von mindestens drei
Personen voraus, die sich mit dem Willen verbunden haben, künftig für eine
gewisse Dauer mehrere selbständige, im einzelnen noch ungewisse Straftaten
eines im Gesetz genannten Delikttyps zu begehen. Ein gefestigter Bandenwille
oder ein Tätigwerden in einem übergeordneten Bandeninteresse ist nicht erfor-
derlich. Mitglied einer Bande kann auch derjenige sein, dem nach der Banden-
abrede nur Aufgaben zufallen, die sich bei wertender Betrachtung als Gehil-
fentätigkeit darstellen (BGHSt 46, 321; 47, 214).
Nach diesen Maßstäben hätte die Strafkammer auf der Grundlage der
bisher getroffenen Feststellungen für die Angeklagten C. , G. und
D. zur Annahme bandenmäßiger Begehung des versuchten Betruges, der
Urkundenfälschungen und möglicherweise auch derjenigen Straftaten kommen
müssen, die durch das Entnehmen der Mobiltelefone in den Fällen A. 2 bis 22
der Urteilsgründe weiter erfüllt worden sein können. Lediglich für den ersten
Betrugsversuch am 10. Dezember 2001 fehlt es an den Voraussetzungen ban-
denmäßiger Begehung, weil der Mitangeklagte G. zu diesem Zeitpunkt
noch nicht eingeweiht war. Nach den getroffenen Feststellungen hatten die
Angeklagten C. , G. und D. vereinbart, zukünftig für eine unbe-
stimmte Dauer durch das Fingieren von Verträgen die Freischaltung von
D 2-SIM-Karten zu erreichen und auf diese Weise an die Mobiltelefone zu ge-
langen, die sie dann für sich verwerten wollten (UA S. 44). In Ausführung die-
ses Entschlusses begingen sie in der Folge die entsprechenden Taten. Damit
ist der bandenmäßige Zusammenschluß dieser drei Angeklagten hinreichend
dargetan.
Auch der Angeklagte S. war nach den bisherigen Feststellungen
Mitglied der Bande. Für die Annahme der Bandenmitgliedschaft kommt es nicht
darauf an, welche Entscheidungsbefugnisse der Betreffende innerhalb des Zu-
sammenschlusses hat. Die gleichrangige Eingliederung aller Mitglieder in die
Bandenstruktur ist nicht erforderlich. Vielmehr zeichnet sich die Bande typi-
scherweise durch eine hierarchische Struktur aus, in der ganz im Sinne der
Arbeitsteilung neben dem das Geschehen etwa beherrschenden "Bandenchef"
andere Mitglieder ihre jeweiligen Tatbeiträge erbringen, die deshalb aber in
gleicher Weise zum Zusammenhalt der Bande und zur Verwirklichung des
Bandenzwecks beitragen. Anders kann es sich nur dann verhalten, wenn die in
Aussicht genommenen Tatbeiträge des einzelnen gänzlich untergeordneter
Natur sind (vgl. BGHSt 47, 214, 217; BGHR BtMG § 30a Bande 10). Schließ-
lich kann die Bandenmitgliedschaft auch durch einen späteren Beitritt zu einer
bereits bestehenden Bande begründet werden (BGHR BtMG § 30a Bande 10).
Die Urteilsfeststellungen ergeben, daß der Angeklagte S. mit den
Mitangeklagten C. , G. und D. in Kenntnis der Abläufe (vgl. UA
S. 20 f.) vereinbarte, fingierte Verträge zu unterschreiben, wofür er D 2-SIM-
Karten erhielt. Hinsichtlich der von ihm begangenen Urkundenfälschungen war
er Täter; für den gesamten Tatplan hat er damit keinen lediglich unerheblichen
Tatbeitrag geleistet. Die Strafkammer hätte daher auch ihn als Mitglied einer
Bande behandeln müssen, die sich zur fortgesetzten Begehung von Taten im
Sinne der §§ 263, 267 StGB, bei entsprechenden weiteren Feststellungen
möglicherweise auch nach den §§ 242, 266 StGB zusammengeschlossen hat-
te.
Dieser Rechtsfehler betrifft den Schuldspruch in den Fällen A. 2 bis 22
der Urteilsgründe und hat sich zugunsten der Angeklagten ausgewirkt.
4. Schließlich begegnet auch die Annahme von Tateinheit zwischen den
Taten des versuchten Betruges und der Urkundenfälschung durchgreifenden
rechtlichen Bedenken (Fälle A. 1 bis 22 der Urteilsgründe).
Der Umstand, daß ein einheitlicher Tatentschluß vorliegt, rechtfertigt für
sich allein nicht die Annahme von Tateinheit. Erforderlich ist vielmehr - von den
Fällen der sog. Klammerwirkung durch eine dritte Tat abgesehen - , daß sich
die Ausführungshandlungen überschneiden, wobei eine Überschneidung zwi-
schen Vollendung und Beendung der einen Tat ausreicht (BGHSt 26, 24). Ge-
nügend ist auch, daß die Tathandlungen, mit denen die beiden Tatbestände
verwirklicht werden, zeitlich ineinander übergehen, also ein unmittelbarer
räumlicher und zeitlicher Zusammenhang zwischen ihnen besteht und sie sich
bei der gebotenen natürlichen Betrachtung als ein einheitliches zusammenge-
hörendes Tun und infolgedessen als eine Tat im Rechtssinne darstellen
(BGHR § 52 StGB Abs. 1 Entschluß einheitlicher 1).
Den Urteilsfeststellungen läßt sich nicht ohne weiteres entnehmen, daß
die Tathandlungen der Urkundenfälschungen und der versuchten Betrügereien
sich überschnitten oder unmittelbar ineinander übergegangen wären. Die Her-
stellung und Unterzeichnung der fingierten Verträge stellt sich auch nicht als
Teil der Ausführung der Fälle des versuchten Betruges dar, weil sie für dessen
Vollendung und Beendung nicht erforderlich waren. Die Urteilsgründe lassen
offen, wann, wo und unter welchen Umständen die gefälschten Verträge gefer-
tigt wurden.
5. Nach allem sind die Verurteilungen der Angeklagten C. ,
G. und D. mit den Feststellungen aufzuheben. Hinsichtlich des
Angeklagten S. hat lediglich die von der Beschwerdeführerin nicht an-
gegriffene Verurteilung wegen Hehlerei (richtigerweise: gewerbsmäßiger Heh-
lerei) im Falle B. 1. der Urteilsgründe mit der dafür angesetzten Einzelstrafe
Bestand. Die übrigen Verurteilungen des Angeklagten S. unterliegen
ebenfalls der Aufhebung; der gegen ihn ergangene Ausspruch über die Ge-
samtstrafe muß entfallen.
Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat vorsorglich darauf hin,
daß das Landgericht im angefochtenen Urteil den Betrugsschaden nicht zu-
treffend berechnet hat (BGHR StGB § 263 Abs. 1 Schuldumfang 2 - "Tele-
fonstuben"; Tiedemann in LK § 263 Rdn. 189). Die Strafzumessung für den
Angeklagten G. läßt nicht erkennen, aus welchem Grunde die Straf-
kammer wegen der Tat vom 16. Januar 2002 eine Einzelfreiheitsstrafe von
neun Monaten, für die übrigen, im wesentlichen ersichtlich gleichgelagerten
Fälle aber Einzelstrafen von jeweils acht Monaten Freiheitsstrafe verhängt hat.
Für eine erneute Strafzumessung wird zu klären und gegebenenfalls zugunsten
der Angeklagten zu berücksichtigen sein, ob die geschädigten Firmen (Voda-
fone, C.S.C. GmbH) möglicherweise bewußt aus betriebswirtschaftlichen oder
sonst geschäftspolitischen Gründen in Ansehung der damit verbundenen Risi-
ken auf ein wirksameres Überwachungssystem verzichtet hatten (vgl. auch UA
S. 46).
II. Die Freisprüche der Angeklagten G. , D. und S.
Die Teilfreisprüche der Angeklagten G. , D. und S.
halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
Spricht der Tatrichter den Angeklagten aus tatsächlichen Gründen von
Anklagepunkten frei, so muß er in den Urteilsgründen den Anklagevorwurf, die
hierzu getroffenen Feststellungen, die wesentlichen Beweisgründe und seine
rechtlichen Erwägungen mitteilen. Die Begründung muß so abgefaßt werden,
daß das Revisionsgericht sie prüfen kann. Der Tatrichter muß deshalb zu-
nächst diejenigen Tatsachen bezeichnen, die er für erwiesen hält, bevor er in
der Beweiswürdigung darlegt, aus welchen Gründen er die zur Verurteilung
notwendigen Feststellungen nicht treffen konnte (§ 267 Abs. 5 StPO; vgl. nur
BGHR StPO § 267 Abs. 5 Freispruch 2; BGH, Urt. vom 9. Juli 1997 - 3 StR
195/97 m.w.N.; Urt. vom 6. Juni 2001 - 2 StR 50/01; Urt. vom 23. Mai 2002
- 3 StR 513/01; Meyer-Goßner StPO 46. Aufl. § 267 Rdn. 33).
Hier hat die Strafkammer in den Urteilsgründen zu den Anklagevorwür-
fen, zu denen Freisprüche erfolgt sind, lediglich ganz allgemein mitgeteilt, den
Angeklagten hätten weitere Taten zum Nachteil der Firmen Vodafone und
C.S.C. GmbH zur Last gelegen; sie hat diese Vorwürfe aber im Urteil nicht nä-
her bezeichnet. Zur Einlassung der Angeklagten ist lediglich ausgeführt, daß
diese die Taten insoweit bestritten hätten. Weitere Angaben hierzu und eine
Würdigung fehlen. Die Freisprüche sind daher aus den Urteilsgründen selbst
heraus nicht nachvollziehbar und nicht überprüfbar. Das zwingt den Senat, sie
aufzuheben.
III. Die Aussetzung der Strafvollstreckung zur Bewährung hinsichtlich
der Angeklagten M. und Co.
Die Beschwerdeführerin beanstandet, die Aussetzung der Vollstreckung
der gegen die Angeklagten M. und Co. verhängten Freiheitsstrafen zur
Bewährung sei nicht tragfähig begründet (§ 56 Abs. 2 StGB). Die Rüge gefähr-
det den Bestand dieser Anordnung nicht.
Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Eine Ent-
scheidung nach § 56 Abs. 2 StGB hat das Revisionsgericht hinzunehmen,
wenn sie innerhalb des dem Tatrichter eingeräumten Beurteilungsspielraums
liegt. Das gilt auch, wenn eine zum gegenteiligen Ergebnis führende Würdi-
gung ebenfalls möglich und rechtlich nicht zu beanstanden gewesen wäre (vgl.
nur BGHR StGB § 56 Abs. 2 Gesamtwürdigung 4 und Umstände, besondere 3;
BGH, Urt. vom 15. Februar 2001 - 1 StR 506/00 m.w.N.). So liegt es hier; ein
Rechtsfehler ist nicht erkennbar.
Die Strafkammer hat hinsichtlich beider Angeklagter die Strafschärfungs-
und Strafmilderungsgründe abgewogen. Insbesondere hat sie das abgelegte
Geständnis und den in diesem Zusammenhang gewichtigen Umstand berück-
sichtigt, daß beide zum ersten Mal in der Untersuchungshaft über ein halbes
Jahr hinweg Freiheitsentzug erfahren haben. Überdies hat sie hervorgehoben,
daß es sich bei ihnen nicht um "professionelle Großhändler" gehandelt habe.
Bezüglich des Angeklagten M. hat sie darüber hinaus berücksichtigt, daß
er bislang nicht vorbestraft war und besonders haftempfindlich ist. Es ist nicht
zu besorgen, daß sie in diesem Zusammenhang der Alkoholkrankheit der Ehe-
frau des Angeklagten zu großes Gewicht beigemessen haben könnte. Die ein-
schlägige Vorstrafe des Angeklagten Co. hat sie nicht übersehen. Schließ-
lich bedurfte hier auch keiner ausdrücklichen Erörterung, ob die Verteidigung
der Rechtsordnung die Strafvollstreckung geboten hätte (§ 56 Abs. 3 StGB).
Veranlassung dazu besteht nur, wenn konkrete Umstände vorliegen, welche
dies nahelegen können (BGHR StGB § 56 Abs. 3 Verteidigung 9; BGH, Urt.
vom 14. Mai 2002 - 1 StR 48/02).
Nack Boetticher Schluckebier
Hebenstreit Elf