BGH Beschluss vom 28.05.2002 – 5 StR 16/02

Nachschlagewerk: ja BGHSt : ja Veröffentlichung: ja

StGB § 266a Abs. 1

Nach § 266a Abs. 1 StGB macht sich auch strafbar, wer zwar zum Fälligkeitszeitpunkt nicht leistungsfähig war, es aber bei Anzeichen von Liquiditätsproblemen unter- lassen hat, Sicherungsvorkehrungen für die Zahlung der Arbeitnehmerbeiträge zu treffen, und dabei billigend in Kauf genommen hat, daß diese später nicht mehr er- bracht werden können. Das Vorenthalten von Arbeitnehmer- beiträgen setzt nicht voraus, daß an die Arbeitnehmer tatsächlich Lohn abgeführt wurde.

BGH, Beschl. vom 28. Mai 2002 - 5 StR 16/02 LG Neurup- pin –

5 StR 16/02

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 28. Mai 2002 in der Strafsache gegen

1.

2.

wegen Betruges u.a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Mai 2002

beschlossen:

1.

Auf die Revisionen der Angeklagten wird

das Urteil des Landgerichts Neuruppin vom 18. Juli 2001

gemäß § 349 Abs. 4 StPO mit den jeweils zugehörigen

Feststellungen aufgehoben

a)

b)

soweit die Angeklagten wegen

Betruges und versuchten Betruges sowie wegen Vor-

enthaltens von Arbeitsentgelt verurteilt wurden und

in den gesamten Strafaussprü-

chen.

Die weitergehenden Revisionen der An-

geklagten werden nach § 349 Abs. 2 StPO verworfen.

Die Sache wird im Umfang der Aufhe-

bung zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Straf-

kammer des Landgerichts zurückverwiesen.

1.

2.

G r ü n d e

Das Landgericht hat den Angeklagten W B wegen Betruges

in zwölf Fällen (davon in drei Fällen wegen Versuchs), Vorenthaltens von

Arbeitsentgelt in fünf Fällen, wegen Verstoßes gegen ein Berufsverbot und

wegen falscher Angaben nach dem GmbH-Gesetz in zwei Fällen zu einer

Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Seine Ehefrau K

B hat es wegen Betruges in zwei Fällen, wegen Vorenthaltens von Ar-

beitsentgelt in fünf Fällen, wegen falscher Angaben nach dem GmbH-Gesetz

in zwei Fällen und wegen Beihilfe zum Verstoß gegen das Berufsverbot

schuldig gesprochen und gegen sie eine – zur Bewährung ausgesetzte –

Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verhängt. Die hier-

gegen gerichteten Revisionen der Angeklagten haben in dem aus dem Be-

schlußtenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im übrigen sind sie unbegründet im

Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.

Die Schuldsprüche gegen beide Angeklagten wegen Betruges bzw.

wegen versuchten Betruges sowie wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt

halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

1. Bezüglich der Fälle II.2 bis 14 (Fälle des versuchten bzw. vollen-

deten Betruges) hat die von den Angeklagten jeweils inhaltsgleich erhobene

Verfahrensrüge Erfolg. Insoweit tritt der Senat der Begründung des Gene-

ralbundesanwalts bei. Dieser hat in seiner Antragsschrift vom 26. März 2002

folgendes ausgeführt:

“Die von beiden Beschwerdeführern zulässig erhobene Verfahrensrü-

ge, das Landgericht habe entgegen § 261 StPO für seine Überzeu-

gungsbildung Kontounterlagen verwertet, ohne diese prozeßord-

nungsgemäß in die Hauptverhandlung eingeführt zu haben, muß

durchgreifen.

Die Strafprozeßordnung sieht zur Beweiserhebung über den Inhalt

von Urkunden und anderen als Beweismittel dienenden Schriftstücken

grundsätzlich die Verlesung gemäß § 249 Abs. 1 StPO vor (BGHR

StPO § 249 Abs. 1 Verlesung, unterbliebene 1). Der Vorgang der

Verlesung stellt im übrigen eine wesentliche Förmlichkeit im Sinne

von § 273 Abs. 1 StPO dar, deren Beachtung regelmäßig nur durch

den Inhalt des Hauptverhandlungsprotokolls bewiesen werden kann

(Pfeiffer, StPO, 3. Aufl., Rdn. 3 Mitte).

Eine solche förmliche Verlesung der Kontounterlagen zu den ver-

schiedenen Geschäftskonten, über die die Angeklagten ihre geschäft-

lichen Aktivitäten abwickelten, hat entgegen den Ausführungen im

Urteil (UA S. 31) nicht stattgefunden. Im Hauptverhandlungsprotokoll

vom 8. Mai 2001 ist insoweit, worauf die Beschwerdeführer zutreffend

hinweisen, lediglich vermerkt, daß die entsprechenden Unterlagen

aus dem Beweismittelordner II aus Anlaß der Vernehmung der zu-

ständigen Sachbearbeiter der beteiligten Banken erörtert wurden

(Protokollheft/Bl. 3 und 4 des Hauptverhandlungstages 8. Mai 2001).

Zwar enthält das Hauptverhandlungsprotokoll noch an verschiedenen

Stellen den Eintrag, aus den Beweismittelordnern seien Schriftstücke

(auszugsweise) verlesen worden (vgl. nur Protokollheft/Bl. 2 des

Hauptverhandlungsprotokolls 22. Mai 2001; Bl. 2 des Hauptverhand-

lungsprotokolls 7. Juni 2001; Bl. 3 des Hauptverhandlungsprotokolls

12. Juni 2001; Bl. 2 des Hauptverhandlungsprotokolls 27. Juni 2001).

In allen Fällen handelt es sich hier aber ersichtlich nicht um die im

Beweismittelordner II abgelegten umfangreichen Unterlagen über die

Kontobewegungen.

Ob die Kontounterlagen den als Zeugen vernommenen Bankmitar-

beitern vorgehalten wurden, kann dahinstehen. Der Inhalt der betref-

fenden Urkunden wäre durch ihre Erörterung mit den Zeugen jeden-

falls im vorliegenden Fall nicht ordnungsgemäß Gegenstand der

Hauptverhandlung geworden.

Zwar ist es nicht ausgeschlossen, Urkunden im Wege des Vorhalts in

die Hauptverhandlung einzuführen (BGH, Urt. vom 7. November 1991

– 4 StR 252/91, insoweit in BGHSt 38, 111 nicht abgedruckt). Be-

weisgrundlage ist dann allerdings nicht der Vorhalt, sondern die be-

stätigende Erklärung desjenigen, dem der Vorhalt gemacht wird (st.

Rspr.; vgl. nur BGHSt 11, 159, 160 und 11, 338, 340/341). In einem

solchen Fall bedarf es keiner Verlesung der Urkunde. Der Tatrichter

kann vielmehr die Erklärungen seiner Überzeugungsbildung zugrun-

delegen, die die Beweisperson auf die nicht protokollierungspflichti-

gen Vorhalte über den Inhalt der Schriftstücke abgegeben hat (BGHR

StPO § 249 Abs. 1 Verlesung, unterbliebene 1 m. w. N.). Der Einfüh-

rung des Inhalts eines Schriftstücks in die Hauptverhandlung im We-

ge des Vorhalts sind jedoch dann Grenzen gesetzt, wenn es sich bei

dem vorgehaltenen Schriftstück um ein längeres oder ein solches

handelt, das sprachlich oder inhaltlich schwer zu verstehen ist. Es be-

stünde da nicht die Gewähr dafür, daß die Auskunftsperson den Sinn

der schriftlichen Erklärung auf den bloßen inhaltlichen Vorhalt hin

richtig erfaßt hat (BGH aaO m. w. N.). Dies könnte die Wahrheitsfin-

dung gefährden und das rechtliche Gehör und damit die Verteidigung

des Angeklagten beeinträchtigen.

So liegt es hier. Ausweislich des Hauptverhandlungsprotokolls vom

8. Mai 2001 wurde eine insgesamt nicht näher eingrenzbare, jedoch

insgesamt große Zahl von Kontoauszügen und anderen Kontounter-

lagen aus dem Beweismittelordner II mit den Zeugen erörtert. Es ist

nicht anzunehmen, daß die jeweils vernommenen Zeugen angesichts

der Komplexität der Materie den Sinn der jeweiligen Erklärungen auf

den bloßen inhaltlichen Vorhalt hin in jedem Fall richtig erfaßt haben.

Auf dem Verfahrensverstoß beruht auch das Urteil.”

2. Die Sachrügen der beiden Angeklagten führen zur Aufhebung der

Verurteilung wegen Vorenthaltens von Arbeitnehmerbeiträgen in fünf Fällen.

Insoweit tragen die vom Landgericht getroffenen Feststellungen den Schuld-

spruch nicht, weil das Landgericht die Leistungsfähigkeit der Angeklagten

nicht geprüft hat.

a) Das Landgericht, das keine Feststellungen zu tatsächlichen Lohn-

zahlungen getroffen hat, stellt für die Strafbarkeit nach § 266a StGB zutref-

fend allein auf die sozialversicherungsrechtliche Pflicht zur Abführung der

Arbeitnehmerbeiträge ab. Die Strafbarkeit hängt nämlich nicht davon ab,

daß Lohn ausbezahlt wurde (so aber Gribbohm JR 1997, 479 ff.; Bittmann

wistra 1999, 441; Bente wistra 1996, 115; jeweils mit umfänglichen Nachwei-

sen). Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht entsteht nach § 22

Abs. 1 i.V.m. § 2 Abs. 2 Nr. 1 und § 7 Abs. 1 SGB IV allein durch die versi-

cherungspflichtige Beschäftigung eines Arbeitnehmers gegen Entgelt. Der

Anspruch wird gemäß § 23 Abs. 1 Satz 2 SGB IV unabhängig von der tat-

sächlichen Zahlung von Arbeitslohn fällig (BSGE 75, 61, 65). Jedenfalls seit

Änderung der ursprünglichen Strafbestimmung und Einfügung des § 266a

Abs. 1 StGB in das Strafgesetzbuch (durch das Zweite Gesetz zur Bekämp-

fung der Wirtschaftskriminalität vom 15. Mai 1986 – BGBl. I 721) ist das

Merkmal entfallen, wonach es sich um “einbehaltene Beiträge” handeln muß

(vgl. zum früheren Rechtszustand BGHSt 30, 265, 266 f. m. w. N.). Maßge-

bend ist seither allein noch das “Vorenthalten” von Beiträgen des Arbeit-

nehmers (vgl. ausführlich zur Entstehungsgeschichte BGHZ 144, 311).

Alleiniger Schuldner des Arbeitnehmeranteils ist gemäß § 28e Abs. 1

SGB IV der Arbeitgeber. Damit fehlt auch ein irgendwie geartetes Treuhand-

verhältnis des Arbeitgebers gegenüber seinem Arbeitnehmer im Hinblick auf

die Arbeitnehmerbeiträge. Diese hat der Arbeitgeber nicht von einem ge-

dachten Bruttolohn zu separieren, sondern er selbst ist originär zur Leistung

der Sozialversicherungsbeiträge verpflichtet und darf dann seinerseits erst

im Rückgriff (und nur für einen bestimmten Zeitraum) nach § 28g SGB IV

seine Leistungen vom Bruttoarbeitslohn des Arbeitnehmers abziehen. Da die

Schuld hinsichtlich der Arbeitnehmerbeiträge unabhängig vom gezahlten

Lohn besteht und sich auch aus dem Tatbestand des § 266a Abs. 1 StGB

eine solche Einschränkung nicht entnehmen läßt, ist kein Raum für eine ein-

engende Auslegung, die eine Strafbarkeit nach § 266a StGB von der tat-

sächlichen Lohnzahlung abhängig macht (BGHZ 144, 311; vgl. auch BGH

ZIP 2002, 261, 262).

b) Das Landgericht hat jedoch keine Feststellungen zur Leistungsfä-

higkeit der “ B ” getrof-

fen, die Arbeitgeberin der Zeugin F war. Es hat allein auf die verspätete

Zahlung der Arbeitnehmerbeiträge abgehoben. Dies reicht nicht aus, weil

der Straftatbestand des § 266a Abs. 1 StGB nur dann gegeben ist, wenn der

verpflichtete Arbeitgeber auch die tatsächliche und rechtliche Möglichkeit

zur Erfüllung dieser sozialversicherungsrechtlichen Verbindlichkeit hatte.

Insoweit gelten für das echte Unterlassen des § 266a StGB die allgemeinen

Grundsätze, wonach als ungeschriebene Tatbestandsvoraussetzung hinzu-

treten muß, daß den Handlungspflichtigen die Erfüllung seiner gesetzlichen

Pflicht möglich und zumutbar ist (BGH NJW 1998, 1306; BGH ZIP 2002,

261, 262). Eine unmögliche Leistung darf dem Verpflichteten nicht abver-

langt werden.

Eine Unmöglichkeit in diesem Sinne liegt insbesondere dann vor,

wenn der Handlungspflichtige zahlungsunfähig ist (BGHZ 134, 304, 307;

BGH NJW 2002, 1123, 1124). Eine eingehende Auseinandersetzung mit der

Zahlungsfähigkeit der Verpflichteten wäre hier schon deshalb erforderlich

gewesen, weil das Landgericht für einen tatnahen Zeitraum festgestellt hat,

daß keinerlei liquide Mittel mehr vorhanden waren, die Firmenkonten nicht

mehr belastet werden konnten oder auf andere Weise Mittel hätten beschafft

werden können. Auch wenn – worauf der Generalbundesanwalt abhebt – die

jeweilige monatliche Zahllast gering war, enthebt dies angesichts der im

Rahmen der Betrugstaten und der Vergehen nach § 82 GmbH-Gesetz ge-

schilderten desolaten finanziellen Verhältnisse den Tatrichter nicht von der

Verpflichtung, die tatsächliche Möglichkeit der Zahlung nachvollziehbar dar-

zulegen. Dabei sind – die Angaben des Landgerichts zur Unternehmensform

sind widersprüchlich – nur die Betriebsmittel und das Betriebsvermögen

heranzuziehen. Soweit ein persönlich haftender Gesellschafter vorhanden

ist, wird weiterhin auch dessen finanzielle Leistungskraft zu berücksichtigen

sein.

c) Allerdings kann der Tatbestand des § 266a StGB auch dann ver-

wirklicht werden, wenn der Handlungspflichtige zwar zum Fälligkeitstag

zahlungsunfähig ist, sein pflichtwidriges Verhalten jedoch praktisch vorver-

lagert ist (sogenannte omissio libera in causa – vgl. hierzu Stree in Schön-

ke/Schröder, StGB 26. Aufl. Vorbemerkung §§ 13 ff. Rdn. 144 f. m. w. N.).

aa) Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im Rahmen der

Prüfung von haftungsrechtlichen Ansprüchen nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m.

§ 266a StGB eine Verwirklichung des Tatbestandes auch darin gesehen,

daß der Handlungspflichtige durch anderweitige Zahlungen sich seiner

Zahlungsverpflichtung zum Fälligkeitszeitpunkt begeben hat. Der Arbeitge-

ber sei nämlich verpflichtet, notfalls durch besondere Maßnahmen (etwa die

Aufstellung eines Liquiditätsplanes und die Bildung von Rücklagen) die

Zahlung zum Fälligkeitstag sicherzustellen. Diese Mittel dürften auch nicht

zur Begleichung anderer Verbindlichkeiten eingesetzt werden. Insoweit gehe

die Pflicht zur Abführung der sozialversicherungsrechtlichen Arbeitnehmer-

beiträge im Sinne des § 266a Abs. 1 StGB anderen Verbindlichkeiten vor

(BGHZ 134, 304 ff.).

bb) Dieser Auffassung des VI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs,

die in der Literatur kritisiert wurde (vgl. Tröndle/Fischer, StGB 50. Aufl.

§ 266a Rdn. 12), tritt der Senat bei. Der Vorrang der in § 266a Abs. 1 StGB

genannten Ansprüche wird nicht nur durch den strafbewehrten Normbefehl

deutlich, der schon die nicht fristgerechte Erfüllung dieser Verbindlichkeiten

erfaßt. Durch ihren besonderen strafrechtlichen Schutz sind diese Ansprü-

che hervorgehoben. Das besondere Sicherungsbedürfnis dieser Ansprüche

erschließt sich auch aus der Regelung des § 266a Abs. 5 StGB, die von dem

Arbeitgeber im Falle wirtschaftlicher Schwierigkeiten verlangt, seine Bemü-

hungen um die Begleichung der sozialversicherungsrechtlichen Verbindlich-

keiten darzutun, um selbst im Falle einer späteren Zahlung eine Strafbefrei-

ung zu erlangen. Auch diese Regelung wäre nicht verständlich, wären sämt-

liche Verbindlichkeiten jeweils gleichrangig; denn dann ließe bereits die blo-

ße Erfüllung einer anderen (kongruenten) Verbindlichkeit die Tatbestand-

mäßigkeit entfallen. Eines besonders ausgestalteten bedingten persönlichen

Strafausschließungsgrundes, der zudem an weitere Voraussetzungen ge-

bunden ist, bedürfte es dann nicht nur nicht mehr, es ergäbe sich sogar ein

normativer Widerspruch.

Schließlich wird dieses Ergebnis aus den Gesetzgebungsmaterialien

bestätigt. Trotz einer ausdrücklich geäußerten Kritik an der Besserstellung

der Gläubiger dieser sozialversicherungsrechtlichen Ansprüche hat der Ge-

setzgeber an dem besonderen strafrechtlichen Schutz festgehalten, um das

Beitragsaufkommen der Sozialkassen sicherzustellen (BT-Drucks. 10/5058,

S. 31). Wenn das Gesetz für diese Ansprüche aber einen strafrechtlichen

Schutz vorsieht, kann der jeweilige Normadressat eine Befriedigung des An-

spruchs nur dann verweigern, wenn er nach den allgemeinen Regeln des

Strafrechts gerechtfertigt ist. Eine strafrechtlich gebotene Pflicht darf der

Handlungspflichtige nur im Falle einer unvermeidbaren Kollision verweigern,

wenn er damit letztlich einem gleichwertigen Rechtsgut genügt. Insoweit gilt

auch hier der Gedanke, daß bei einer Pflichtenkollision der Täter nur ge-

rechtfertigt ist, wenn er eine zumindest gleichwertige Pflicht erfüllt (vgl.

Lenckner in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. Vorbemerkung §§ 32 ff.

Rdn. 71 ff.). Der strafrechtliche Schutz eines Rechtsgutes begründet indes

seine Höherwertigkeit gegenüber einer bloß zivilrechtlichen Handlungs-

pflicht, was umgekehrt wiederum zur Folge hat, daß die Erfüllung eines zivil-

rechtlichen Anspruchs nicht die Verletzung eines Straftatbestands rechtferti-

gen kann.

cc) Der Umstand, daß der Arbeitgeber die Abführung der Sozialversi-

cherungsbeiträge zum Fälligkeitsstichtag sicherstellen muß, bedeutet aber

nicht, daß schon aus dem Fehlen einer entsprechenden Deckung ohne

weiteres auf einen schuldhaften Verstoß gegen die Pflichten aus § 266a

Abs. 1 StGB geschlossen werden kann. Der Arbeitgeber muß nicht

schlechthin für seine finanzielle Leistungsfähigkeit einstehen. Die Beweisre-

gel des § 279 BGB a.F. gilt hier nicht (vgl. auch BGH NJW 2002, 1123,

1125; a.A. OLG Celle JR 1997, 478, 479). Vielmehr ist insoweit die vorsätz-

lich begangene Pflichtwidrigkeit nach den für das Schuldstrafrecht maßgeb-

lichen Grundsätzen festzustellen.

(1) Eine Pflicht, besondere Sicherungsmaßnahmen zu ergreifen, setzt

sich abzeichnende Liquiditätsprobleme in dem Unternehmen voraus. Denn

ein Unternehmen mit geregelten wirtschaftlichen und organisatorischen Ver-

hältnissen wird zur Erfüllung seiner sozialversicherungsrechtlichen Pflichten

keiner außergewöhnlichen Vorkehrungen bedürfen. Welche Vorkehrungen

in welchem Umfang zu treffen sind, richtet sich nach der Eigenart des jewei-

ligen Einzelfalles. Entscheidend ist dabei, welche Liquiditätsprognose zum

Fälligkeitsstichtag zu stellen ist und ob Hinderungsgründe bestehen könn-

ten, die Sozialbeiträge im Sinne des § 266a Abs. 1 StGB abzuführen. Dabei

wird es auf die jeweils zu erwartenden Einnahmen (ebenso wie auf Kapital-

abflüsse durch Pfändungen, Ver- oder Aufrechnungen) ankommen. Pflicht-

widrigkeit liegt dabei nur dann vor, wenn sich ein Liquiditätsengpaß ab-

zeichnete und durch entsprechende angemessene finanztechnische Maß-

nahmen hätte abgewendet werden können (a.A. Lenckner/Perron in Schön-

ke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 266a Rdn. 10, die nur bei gänzlich unerwar-

teten Ereignissen die Tatbestandsmäßigkeit entfallen lassen wollen). Dabei

muß der Arbeitgeber zwar sicherstellen, daß die Sozialversicherungsbeitr ä-

ge vorrangig abgeführt werden. Dies geht jedoch nicht soweit, daß er Ver-

mögenswerte wegen der Drohung von Pfändungen für titulierte Forderungen

dem Zugriff von Gläubigern entziehen darf. Gleichfalls muß er sich zur Er-

füllung seiner sozialversicherungsrechtlichen Pflichten keine Kreditmittel

beschaffen, falls er deren Rückzahlung nicht gewährleisten kann (weiterge-

hend BGH NJW 1997, 133, 134; dort verlangt der VI. Zivilsenat – in einem

obiter dictum – offenbar die Ausschöpfung eines noch offenen Kreditrah-

mens). Nur soweit dem Arbeitgeber überhaupt im Zeitpunkt des Offenbar-

werdens der Liquiditätsprobleme die Möglichkeit verbleibt, die Abführung der

Sozialbeiträge seiner Arbeitnehmer durch rechtlich zulässige Maßnahmen

noch sicherzustellen, handelt er pflichtwidrig, wenn er dies unterläßt.

(2) Der Straftatbestand des § 266a Abs. 1 StGB ist ein Vorsatzdelikt.

Der Handlungspflichtige muß deshalb die Anzeichen von Liquiditätsproble-

men, die besondere Anstrengungen zur Sicherstellung der Abführung der

Arbeitnehmerbeiträge verlangten, erkannt haben (vgl. Lenckner/Perron in

Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 266a Rdn. 17; Tröndle/Fischer, StGB

50. Aufl. § 266a Rdn. 17). Nimmt er dabei zumindest billigend in Kauf, daß

bei Unterlassung von Sicherheitsvorkehrungen später möglicherweise die

Arbeitnehmerbeiträge nicht mehr rechtzeitig erbracht werden können, ist

hinsichtlich des Merkmals der Pflichtwidrigkeit auch Vorsatz gegeben (vgl.

BGH NJW 2002, 1123, 1125). Der Verantwortliche muß demnach die Zu-

spitzung der wirtschaftlichen Situation und die daraus resultierende Gefähr-

dung der Arbeitnehmerbeiträge sehen (was auch durch ungeordnete Ver-

hältnisse im Unternehmen begründet sein kann – vgl. BGHZ 134, 304, 315).

Unterläßt er es dann dennoch, Maßnahmen zu ergreifen, die eine Befried i-

gung dieser vorrangigen sozialversicherungsrechtlichen Verbindlichkeiten

gewährleisten, handelt er vorsätzlich.

dd) Das Landgericht hat vorliegend weder geprüft, ob zum Zeitpunkt

der Fälligkeit eine entsprechende Leistungskraft vorhanden war, noch

– wenn diese Voraussetzung verneint werden muß – hilfsweise zu einem

früheren Zeitpunkt die Sicherstellung der Abführung der Arbeitnehmerbei-

träge hätte veranlaßt werden müssen und die Angeklagten dies auch er-

kannt haben. In diesem Zusammenhang kann auch der Umstand Bedeutung

erlangen, daß die zu zahlenden Beiträge monatlich relativ niedrig bemessen

waren. Das kann die Angeklagten möglicherweise zu der Einschätzung ver-

anlaßt haben, zum Fälligkeitszeitpunkt über genügende Mittel zu verfügen.

Selbst wenn dies zunächst hingenommen werden könnte, würde für spätere

Zeiträume in Rechnung zu stellen sein, daß zunächst nicht einmal die gerin-

gen Beiträge abgeführt wurden. Dabei werden auch die an die Firma der

Angeklagten geflossenen ABM-Mittel Beachtung finden müssen, die über

den Arbeitnehmerbeiträgen lagen. Ob sie wegen des erheblichen Schuld-

saldos auf den Firmenkonten darüber überhaupt verfügen konnten, ergeben

die Feststellungen allerdings nicht. Jedenfalls nachdem zunächst die Arbeit-

nehmerbeiträge nicht mehr geleistet werden konnten, mußte der Umstand

allerdings die Angeklagten veranlassen, diese Fördermittel vorrangig für die

Begleichung der Sozialversicherungsbeiträge heranzuziehen und sie ent-

sprechend zu sichern.

d) Das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend beide Angeklagte als

strafrechtlich verantwortlich im Sinne des § 14 StGB für die Abführung der

Sozialversicherungsbeiträge angesehen. Aus dem Gesamtzusammenhang

der Urteilsgründe wird ausreichend deutlich, daß der Angeklagte B die

internen kaufmännischen Angelegenheiten eigenständig erledigt hat. Seine

Stellung als mit diesen Fragen auch tatsächlich befaßter faktischer Ge-

schäftsführer trägt bei ihm die Annahme einer strafrechtlich relevanten Ver-

antwortlichkeit (vgl. BGHSt 21, 101, 103). Die Verantwortlichkeit der Ange-

klagten B ergibt sich hier daraus, daß sie bewußt den mit einem B e-

rufsverbot belasteten W B die ihr obliegende Pflicht zur Beitrags-

abführung überlassen hat, obwohl die wirtschaftliche Situation der Firma

bereits angespannt war.

Zwar begründet schon allein die Stellung der Angeklagten K

B als formelle Geschäftsführerin ihre Verantwortlichkeit als Organ der

Gesellschaft nach außen, was insbesondere auch ihre Einstandspflicht für

die Erfüllung öffentlich-rechtlicher Pflichten einschließt (BGH wistra 1990,

97 f.). Der Geschäftsführer braucht jedoch die in sein Ressort fallenden

Pflichten nicht in eigener Person erfüllen (vgl. BGHSt 37, 106, 123 f. grund-

legend zur strafrechtlichen Relevanz von Ressortzuständigkeiten). Er kann

sie auch delegieren, ihre Erfüllung anderen Personen überlassen (BGHZ

133, 370, 378; hinsichtlich steuerlicher Pflichten vgl. auch BFHE 141, 443).

In diesen Fällen muß er durch geeignete organisatorische Maßnahmen die

Begleichung sozialversicherungsrechtlicher Verbindlichkeiten sicherstellen.

Jedenfalls nach einer angemessenen und beanstandungsfreien Einarbei-

tungszeit darf er sich dann grundsätzlich auf die Erledigung dieser Aufgaben

durch den von ihm Betrauten verlassen, solange zu Zweifeln kein Anlaß be-

steht (vgl. BGHZ 133, 370, 378). Es trifft ihn dann jedoch eine Überwa-

chungspflicht. Wie diese ausgestaltet ist, wird nach den Umständen des

Einzelfalles zu bestimmen sein.

Diese Grundsätze müssen auch dann gelten, wenn der Geschäftsfüh-

rer eine Person mit so weitreichenden Handlungsvollmachten gewähren

läßt, daß diese ihrerseits als faktischer Geschäftsführer zu qualifizieren ist.

Selbst wenn der Geschäftsführer hinnimmt, daß sich ein faktischer Ge-

schäftsführer etablieren kann, führt dies nicht zwangsläufig zu einer Zure-

chenbarkeit von dessen Straftaten. Auch insoweit ist die strafrechtliche

Schuld nach allgemeinen Grundsätzen festzustellen. Der formelle Ge-

schäftsführer handelt demnach nur dann vorsätzlich pflichtwidrig im Sinne

des § 266a StGB, wenn er Anhaltspunkte für eine unzureichende Erfüllung

der sozialversicherungsrechtlichen Pflichten durch den faktischen Ge-

schäftsführer erlangt und dennoch nicht die notwendigen Maßnahmen er-

griffen hat. Solche sich dem formellen Geschäftsführer aufdrängende Ver-

dachtsmomente brauchen sich nicht unmittelbar auf die Verletzung sozial-

versicherungsrechtlicher Pflichten beziehen. Es kann nach den Umständen

des Einzelfalls auch ausreichen, wenn für den formellen Geschäftsführer

schon Anzeichen dafür bestehen, daß die Verbindlichkeiten nicht ordnungs-

gemäß erfüllt werden (vgl. BGHZ 133, 370, 379). Dies gilt insbesondere

dann, wenn die Handlungsweise des faktischen Geschäftsführers – wie hier

durch den andauernden Verstoß gegen ein Berufsverbot – in einem rechts-

widrigen Gesamtzusammenhang steht und dem formellen Geschäftsführer

dies bekannt ist. Im vorliegenden Fall mußte deshalb die Angeklagte B

in Anbetracht der schwierigen wirtschaftlichen Situation die Abführung der

Beiträge selbst sicherstellen.

3. Die Verurteilungen wegen der Verstöße des Berufsverbots sowie

gegen das GmbH-Gesetz können dagegen bestehen bleiben, weil die Fest-

stellungen hierzu von den vorgenannten Rechtsfehlern unberührt bleiben.

Der Senat hat jedoch die hierfür verhängten Einzelstrafen aufgehoben, um

dem neuen Tatrichter eine insgesamt eigenständige Strafzumessung zu er-

möglichen.

II.

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat noch auf folgendes

hin:

1. Die bloße Mitteilung des geschuldeten Sozialversicherungsbeitra-

ges reicht nicht aus. Im Falle einer erneuten Verurteilung sind neben der

Anzahl der Beschäftigten auch deren Beschäftigungszeiten, das zu zahlen-

de Arbeitsentgelt und die Höhe des Beitragssatzes der örtlich zuständigen

AOK darzustellen (BGHR StGB § 266a Sozialabgaben 4).

2. Hinsichtlich der Betrugsvorwürfe ist zu beachten, daß ein Eingeh-

ungsbetrug zu Lasten einzelner Subunternehmer nicht ohne weiteres ange-

nommen werden kann, wenn die Zahlungsverpflichtungen gegenüber den

Subunternehmern durch entsprechende Zahlungsansprüche gegen die je-

weiligen Bauherren wirtschaftlich abgedeckt waren (vgl. BGHR StGB § 263

Abs. 1 Vermögensschaden 5). In diesen Fällen könnte der Angeklagte, auch

wenn er über kein wesentliches Vermögen verfügen sollte, jedenfalls von

einer Deckung seiner Verbindlichkeiten durch den Anspruch gegenüber dem

Bauherrn ausgehen. Etwas anderes wird nur dann gelten, wenn der Ange-

klagte jedenfalls zum Zeitpunkt des Abschlusses des Subunternehmerver-

trages die mangelnde Bonität des Bauherrn erkannt hat oder er trotz ausrei-

chender Sicherung seiner Forderung gegen den Bauherrn zumindest damit

rechnet, Zahlungen hierauf wegen einer Vielzahl anderer (vor allem titulier-

ter) Verbindlichkeiten nicht mehr an den Subunternehmer weiterleiten zu

können (vgl. BGHR StGB § 263 Abs. 1 Täuschung 1, 5).

Soweit das Landgericht auf eine (allerdings nicht näher belegte) Vor-

leistungspflicht der Firma des Angeklagten gegenüber dem Bauherrn abge-

stellt hat, ist dieser Gesichtspunkt jedenfalls nicht ohne weiteres tragfähig.

Der dem Angeklagten verpflichtete Subunternehmer ist nämlich gleichfalls

vorleistungspflichtig. In beiden Rechtsbeziehungen werden die Werklohn-

vergütungen zwar jeweils mit Abnahme fällig (§ 641 Abs. 1 BGB), wobei in

der Baupraxis die Fertigstellung einzelner Gewerke eine Zahlungspflicht des

Bauherrn auslöst (§ 641 Abs. 1 Satz 2 BGB) und deshalb aber häufig eine

Gesamtabnahme stattfindet. Auch soweit in einigen Fällen die Fälligkeits-

zeitpunkte gegenüber den Subunternehmern bis zu 30 Tage früher lagen,

wäre dies nicht ohne weiteres ein so erheblicher Zwischenraum, daß sich

schon hieraus eine schadensgleiche Vermögensgefährdung im Sinne des §

263 StGB herleiten ließe.

3. Wenn nach den oben dargestellten Grundsätzen bei den einzelnen

Verträgen von einem Eingehungsbetrug auszugehen ist, kommt es für die

tatbestandliche Vollendung nicht mehr darauf an, ob dem betreffenden Ver-

tragspartner tatsächlich ein Schaden entstanden ist (vgl. BGHSt 23, 300).

Der tatsächlich eingetretene Schaden wird dann nur noch für die Strafzu-

messung Relevanz haben. Soweit der neue Tatrichter als zum Zwecke der

Feststellung von Strafzumessungstatsachen den Wert der erbrachten Bau-

leistung ermitteln sollte, ist der Einschätzung der beteiligten Subunterneh-

mer zur Qualität ihrer eigenen Werkleistung mit äußerster Zurückhaltung zu

begegnen. Im Regelfall bietet sich eine Verifizierung ihrer Angaben dadurch

an, daß geklärt wird, ob von den Angeklagten behauptete Mängel gleichzei-

tig vom jeweiligen Bauherrn gerügt wurde.

In diesem Zusammenhang ist auch darauf Bedacht zu nehmen, daß

grundsätzlich Werklohnansprüche erst nach einer Abnahme fällig werden.

Die Erwägung des Landgerichts, es entspreche allgemeiner Übung in der

Baupraxis, Mängel förmlich anzuzeigen, betrifft allenfalls die Zeit nach der

Abnahme. Deshalb wird die Feststellung der jeweiligen Abnahmetermine

unumgänglich sein; umgekehrt können gerade immer wiederkehrende Stra-

tegien zur Vermeidung einer Abnahme indiziell auf die Absicht bloßer Zah-

lungsverweigerung hindeuten.

Harms Basdorf Gerhardt

Raum Brause