BGH Urteil vom 19.06.2002 – IV ZR 147/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IV ZR 147/01

Verkündet am: 19. Juni 2002 Fritz Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsit-

zenden Richter Terno, den Richter Seiffert, die Richterin Ambrosius, den

Richter Wendt und die Richterin Dr. Kessal-Wulf auf die mündliche Ver-

handlung vom 19. Juni 2002

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 9. Zi-

vilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 24. April

2001 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Im vorliegenden Revisionsverfahren geht es nur um die verfah-

rensrechtliche Frage, ob der Kläger rechtzeitig Berufung gegen das kla-

geabweisende Urteil des Landgerichts eingelegt hat, und hier insbeson-

dere darum, ob das Urteil dem erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten

des Klägers (Rechtsanwalt K. W. M. in K.) an dem in seinem Empfangs-

bekenntnis angegebenen Datum oder erst später zugestellt worden ist.

Das von Rechtsanwalt M. unterzeichnete Empfangsbekenntnis

trägt das von anderer Hand eingetragene Datum "15.06.00". Das Emp-

fangsbekenntnis ging am 28. Juni 2000 bei Gericht ein. Mit Schreiben

vom 27. Juni 2000 übersandte Rechtsanwalt M. das Urteil dem erstin-

stanzlichen Verkehrsanwalt mit der Anmerkung: "Das Urteil wurde uns

zugestellt am 15.06.2000." Der Verkehrsanwalt, dem das Schreiben am

29. Juni 2000 zuging, leitete das Urteil mit eigenem Schreiben vom

10. Juli 2000 an den Berufungsanwalt des Klägers weiter und bat um

Einlegung der Berufung "fristgerecht bis zum 29. Juli 2000". Mit weiterem

Schreiben vom 13. Juli 2000 übersandte der Verkehrsanwalt dem Beru-

fungsanwalt auch seine Handakte. Bei deren Durchsicht fiel dem Beru-

fungsanwalt die Mitteilung von Rechtsanwalt M. über die Zustellung des

Urteils am 15. Juni 2000 auf. Er legte daraufhin noch am Freitag, dem

21. Juli 2000, Berufung ein.

Auf den Hinweis des Berufungsgerichts, die Berufung sei verspätet

eingelegt worden, hat der Kläger vorgetragen, eine Verspätung liege

nicht vor. Das im Empfangsbekenntnis angegebene Datum sei unrichtig.

Die Kanzleiangestellte G. habe den Tag eingesetzt, an dem das Urteil in

der Kanzlei eingegangen sei. Rechtsanwalt M. habe das Urteil aber frü-

hestens am 23. Juni 2000 zur Kenntnis genommen. Zur näheren Darle-

gung und zum Beweis hat der Kläger je eine eidesstattliche Versicherung

von Rechtsanwalt M. und der Kanzleiangestellten G. vorgelegt und sich

auf deren Zeugnis berufen. Hilfsweise für den Fall etwaiger Versäumung

der Berufungsfrist hat der Kläger Wiedereinsetzung in den vorigen Stand

beantragt.

Das Berufungsgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag wegen

Verschuldens des Verkehrsanwalts als unbegründet zurückgewiesen und

die Berufung des Klägers als unzulässig verworfen. Hiergegen richtet

sich die Revision des Klägers, der zwar seinen Wiedereinsetzungsantrag

nicht weiterverfolgt, sich aber dagegen wendet, daß das Berufungsge-

richt die Berufung als nicht innerhalb der Berufungsfrist eingegangen an-

gesehen hat.

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochte-

nen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-

richt.

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die eidesstattliche Versi-

cherung von Rechtsanwalt M., wonach er das Urteil nicht am 15. Juni

2000, sondern wahrscheinlich erst am 26. Juni 2000 zur Kenntnis ge-

nommen habe, könne nicht überzeugen. Sie sei nicht mit seinem Schrei-

ben vom 27. Juni 2000 an den Verkehrsanwalt in Einklang zu bringen, in

dem er nochmals und ausdrücklich die Zustellung des Urteils am 15. Juni

2000 mitgeteilt habe. Angesichts dieses Widerspruchs, den Rechtsan-

walt M. mit keinem Wort erklärt habe, sei eine Zeugenvernehmung von

Rechtsanwalt M. und der Kanzleiangestellten G. zum Beweis der Rich-

tigkeit ihrer Angaben in den eidesstattlichen Versicherungen nicht erfor-

derlich gewesen.

II. Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Zu Recht rügt

die Revision als Verfahrensfehler, daß das Berufungsgericht die Zeugen

nicht vernommen und dadurch dem Kläger den Beweis für die Rechtzei-

tigkeit seiner Berufung auf prozeßordnungswidrige Weise abgeschnitten

hat.

1. Die Berufung ist rechtzeitig, wenn sie binnen eines Monats nach

Zustellung des Urteils eingelegt worden ist (§ 516 ZPO a.F.). Die Be-

weislast für die Rechtzeitigkeit der Berufung trägt der Berufungskläger

(BGH, Urteil vom 30. Januar 1991 - VIII ZB 44/90 - VersR 1991, 896 un-

ter 2 b). Im vorliegenden Fall, wo der Eingang der Berufungsschrift am

21. Juli 2000 unstreitig ist, muß der Kläger also beweisen, daß das Urteil

Rechtsanwalt M. nicht vor dem 21. Juni 2000 zugestellt wurde. Für die

Urteilszustellung ist nicht der Eingang des Urteils in der Kanzlei des Pro-

zeßbevollmächtigten der maßgebliche Zeitpunkt. Zugestellt ist ein Urteil

erst dann, wenn der Rechtsanwalt es entgegennimmt mit dem Willen, es

als zugestellt gegen sich gelten zu lassen, und dies durch seine Unter-

schrift auf dem Empfangsbekenntnis mit Angabe des Zustellungszeit-

punkts dokumentiert (std. Rspr. des BGH, vgl. nur Urteil vom 15. Juli

1998 - XII ZB 37/98 - NJW-RR 1998, 1442 unter 2 a). Hier spricht das

auf den 15. Juni 2000 datierte Empfangsbekenntnis für eine Zustellung

an diesem Tage. Denn ein Empfangsbekenntnis erbringt grundsätzlich

Beweis nicht nur für die Entgegennahme des darin bezeichneten Schrift-

stücks als zugestellt, sondern auch für den Zeitpunkt der Entgegennah-

me durch den Unterzeichner und damit für den Zeitpunkt der Zustellung.

Jedoch steht dem Berufungskläger der Gegenbeweis der Unrichtigkeit

des im Empfangsbekenntnis angegebenen Datums offen. Dieser setzt

allerdings voraus, daß die Beweiswirkung des § 212a ZPO a.F. vollstän-

dig entkräftet und jede Möglichkeit ausgeschlossen ist, daß die Angaben

des Empfangsbekenntnisses richtig sein können; hingegen ist dieser

Gegenbeweis nicht schon dann geführt, wenn lediglich die Möglichkeit

der Unrichtigkeit besteht, die Richtigkeit der Angaben also nur erschüt-

tert ist. Dabei gilt, wie allgemein für die Prüfung der Voraussetzungen

der Zulässigkeit des Rechtsmittels, so auch hinsichtlich der Entkräftung

des aus einem Empfangsbekenntnis ersichtlichen Zustellungsdatums,

der sogenannte Freibeweis; in dessen Rahmen können neben den übli-

chen Beweismitteln, insbesondere dem Ergebnis von Zeugenverneh-

mungen, auch eidesstattliche Versicherungen berücksichtigt werden. Es

bleibt jedoch bei den Anforderungen des § 286 ZPO an die richterliche

Überzeugungsbildung, so daß voller Beweis zu erbringen ist (st. Rspr.

des BGH, vgl. nur Urteil vom 24. April 2001 - VI ZR 258/00 - VersR 2001,

1262 unter II 1 bis 3 b).

Der Kläger muß also zum einen den Gegenbeweis führen, daß das

Urteil Rechtsanwalt M. nicht schon am 15. Juni 2000 zugestellt wurde,

und muß gegebenenfalls darüber hinaus beweisen, daß die Zustellung

auch nicht vor dem 21. Juni 2000 erfolgte.

2. Den Gegenbeweis, daß die Zustellung nicht schon am 15. Juni

2000 erfolgte, hat das Berufungsgericht zu Unrecht allein an der unge-

nügenden Überzeugungskraft der vom Kläger vorgelegten eidesstattli-

chen Versicherungen von Rechtsanwalt M. und seiner Kanzleiangestell-

ten scheitern lassen.

a) Allerdings hält auch der erkennende Senat diese eidesstattli-

chen Versicherungen für nicht ausreichend. Da es hier um die fristge-

rechte Einlegung der Berufung und damit um eine Zulässigkeitsvoraus-

setzung geht, ist das Revisionsgericht nicht auf eine lediglich rechtliche

Überprüfung der Beweiswürdigung des Oberlandesgerichts beschränkt.

Vielmehr hat das Revisionsgericht den für die Zulässigkeit des Rechts-

mittels maßgebenden Sachverhalt in tatsächlicher Hinsicht selbständig

zu würdigen; es hat demgemäß auf der Grundlage des Beweisergebni s-

ses eigenständig und unabhängig von der Beurteilung des Oberlandes-

gerichts die für die Rechtzeitigkeit der Berufungseinlegung maßgeblichen

tatsächlichen Feststellungen zu treffen (st.Rspr. des BGH; vgl. nur Urteil

vom 24. April 2001, aaO unter II 3 a). Der Senat teilt indessen die Be-

denken des Berufungsgerichts gegen die Überzeugungskraft der eides-

stattlichen Versicherungen, die sich darauf stützen, daß Rechtsanwalt M.

in seiner eidesstattlichen Versicherung keine Erklärung dafür gegeben

hat, weshalb er in seinem nach dem Vortrag des Klägers "normalerwei-

se am Vortag diktiert(en)" Schreiben vom 27. Juni 2000 an den Ver-

kehrsanwalt noch einmal ausdrücklich den 15. Juni 2000 als Datum der

Urteilszustellung nannte.

b) Wenn das Berufungsgericht wegen dieser unerklärten Wider-

sprüche von der Vernehmung der Zeugen M. und G. abgesehen hat, so

stellt das jedoch einen Verfahrensfehler dar.

aa) Das Berufungsgericht hat damit gegen die grundsätzliche

Pflicht des Gerichts zur Erhebung der angetretenen Beweise verstoßen,

die sich aus dem Gebot zur möglichst vollständigen Aufklärung des

Sachverhalts (§ 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO) und dem Anspruch auf rechtli-

ches Gehör vor Gericht (Art. 103 Abs. 1 GG) ergibt (BGH, Urteil vom

29. Januar 1992 - VIII ZR 202/90 - NJW 1992, 1768 unter 2 a aa; Zöller/

Greger, ZPO 23. Aufl. vor § 284 Rdn. 8 a). Der Umstand, daß für die

Rechtzeitigkeit der Berufung der Vollbeweis zu erbringen ist, beschwert

zwar einerseits den Berufungskläger hinsichtlich des Beweismaßes, be-

wirkt aber andererseits zu seinen Gunsten, daß sein Vorbringen und Be-

weisanerbieten in vollem Umfang von Amts wegen zu prüfen und die an-

gebotenen Beweise lückenlos zu erheben sind. Demgemäß konnte das

Berufungsgericht die streitige Frage des Datums der Zustellung des er-

stinstanzlichen Urteils nicht allein unter Würdigung der vorgelegten ei-

desstattlichen Versicherungen abschließend klären, wenn es diese für

nicht hinreichend aussagekräftig erachtete. Vielmehr kann eine ab-

schließende prozeßordnungsmäßige Klärung des Zustellungsdatum nur

nach einer die volle Überzeugungsbildung ermöglichenden Vernehmung

des Rechtsanwalts und der Anwaltsgehilfin als Zeugen erfolgen (vgl.

BGH, Urteil vom 7. Dezember 1999 - VI ZB 30/99 - NJW 2000, 814 unter

II 3).

bb) Es liegt auch kein Fall vor, in dem ein entscheidungserhebli-

cher Beweisantritt ausnahmsweise einmal unbeachtet gelassen werden

darf. Die vom Kläger angebotenen Zeugenaussagen sind insbesondere

keine ungeeigneten Beweismittel. Es erscheint nicht von vornherein aus-

geschlossen, daß sie sachdienliche Erkenntnisse erbringen werden (vgl.

Zöller/Greger, aaO Rdn. 10 a).

Die vom Berufungsgericht gegebene Begründung, die eidesstattli-

che Versicherung von Rechtsanwalt M. stehe in einem nicht erklärten

Widerspruch zu seinem Schreiben vom 27. Juni 2000, rechtfertigt keine

ausnahmsweise Ablehnung der Zeugenvernehmung. Dies wäre nur dann

anders zu beurteilen, wenn der vom Berufungsgericht beanstandete Wi-

derspruch ein logischer wäre, den infolgedessen die Zeugen durch keine

denkbare Aussage ausräumen könnten. Nur dann wären die Zeugenaus-

sagen ungeeignete Beweismittel. Es liegt aber keine logische Unverein-

barkeit vor. Im Revisionsverfahren hat der Kläger die Erklärung nachge-

liefert, das Schreiben vom 27. Juni 2000 sei als kanzleiüblicher "Kurz-

brief" von der Kanzleiangestellten G. geschrieben, in dieses Schreiben

sei der Eingangsvermerk des Büros übernommen und es sei von

Rechtsanwalt M. ohne weitere Beachtung des darin vermerkten Datums

am 27. Juni 2000 unterschrieben worden. Ein solcher Hergang ist nicht

undenkbar. Wie die Revision zutreffend ausführt, stellt deshalb das

Schreiben vom 27. Juni 2000 nur ein Indiz für eine tatsächlich am 15.

Mai 2000 erfolgte Zustellung dar, das im Rahmen der noch ausstehen-

den Gesamtwürdigung des Beweisergebnisses einschließlich der Zeu-

genaussagen zu bewerten sein wird.

Ebenso wenig kann der Ansicht der Beklagten gefolgt werden, die

Zeugenaussagen seien deshalb von vornherein nicht geeignet, den Ge-

genbeweis der Unrichtigkeit des angegebenen Zustellungsdatums zu er-

bringen, weil die eidesstattlichen Versicherungen nicht besagen würden,

daß Rechtsanwalt M. am 15. Juni 2000 auch nach seiner Rückkehr von

seinem auswärtigen Termin in F. seine Kanzlei nicht mehr aufgesucht

habe; deshalb sei nicht jede Möglichkeit einer Kenntnisnahme am ange-

gebenen Zustellungsdatum ausgeschlossen. Zwar mögen die eidesstatt-

lichen Versicherungen in diesem Punkt objektiv unvollständig sein. Sie

erlauben aber gleichwohl das Verständnis, daß die Erklärenden konkl u-

dent zum Ausdruck bringen wollten, Rechtsanwalt M. habe an jenem Ta-

ge seine Kanzlei überhaupt nicht betreten. Wegen dieser möglichen Be-

deutung der eidesstattlichen Versicherungen hätte das Berufungsgericht,

falls es sie für unvollständig hielt, entweder die Zeugen sogleich zu die-

sem Punkt vernehmen oder aber dem Kläger einen Hinweis geben müs-

sen (§ 139 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.). Der Kläger hätte dann, wie jetzt im

Revisionsverfahren geschehen, seinen Vortrag und seinen Zeugenbe-

weisantritt dahin ergänzt, daß Rechtsanwalt M. am 15. Juni 2000 seine

Kanzlei überhaupt nicht aufgesucht habe.

3. Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Grün-

den als im Ergebnis richtig (§ 563 ZPO a.F.). Aufgrund des bisherigen

Ergebnisses der Beweisaufnahme kann der erkennende Senat nicht etwa

die weitere Voraussetzung für die Rechtzeitigkeit der Berufung, daß

nämlich Rechtsanwalt M. auch nicht vor dem 21. Juni 2000 von dem er-

stinstanzlichen Urteil Kenntnis genommen hat, als nicht erfüllt ansehen.

Der Senat kann offenlassen, ob die eidesstattlichen Versicherungen hin-

sichtlich der darin enthaltenen Schlußfolgerung, Rechtsanwalt M. habe

frühestens am 23. Juni 2000 Kenntnis genommen, hinreichend überzeu-

gend sind oder nicht. Sie sind jedenfalls auch zu diesem Punkt nicht von

vornherein unschlüssig, so daß auch insoweit das Berufungsgericht,

sollte es sie für zu wenig überzeugungskräftig halten, um eine Zeugen-

vernehmung nicht umhinkommen wird.

III. Der Senat sieht davon ab, die erforderliche Zeugenvernehmung

zur Klärung des Zustellungsdatums im Revisionsverfahren durchzufüh-

ren. Vielmehr erscheint es angebracht, die Sache zur weiteren Be-

weiserhebung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Terno Seiffert Ambrosius

Wendt Dr. Kessal-Wulf