BGH Urteil vom 25.06.2002 – X ZR 150/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

X ZR 150/00

Verkündet am: 25. Juni 2002 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 25. Juni 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den

Richter Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und die Richter Dr. Meier-Beck

und Asendorf

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats

des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 12. Juli 2000 im

Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Widerklage abge-

wiesen worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zu anderweiter

Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revisi-

on, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Parteien schlossen am 6. Februar 1997 einen Vertrag über die Lie-

ferung von 4300 Stück Unterlagsbrettern aus Lärchenschnittholz für die Ferti-

gung von Betonsteinen. In der Bestellung der Beklagten waren die gewünsch-

ten

Eigenschaften der Bretter wie folgt angegeben:

"Langsam gewachsen, Holzklasse 1/3, alle Einzelhölzer gleichmä- ßig breit und 4seitig gehobelt, alle losen und ausfallenden Äste werden ausgedübelt. Die Fertigungsflächen sind geschlossen, Fehlstellen dauerhaft ausgebessert. Die Außenseiten (Stirnseiten) mit C-Profilen kraftschlüssig verpreßt und vernietet ..."

Die Klägerin bestätigte den Auftrag über

"Unterlagsbretter aus Lärche-Brettware der Gtkl. I/III, Durchfalläste ausgedübelt, ... Oberflächen beidseitig gehobelt und imprägniert ..."

und mit Schreiben vom 11. März 1997 sämtliche von der Beklagten gestellten

Anforderungen an die Bretter.

Nachdem die Klägerin in der Zeit vom 17. bis 24. April 1997 Unterlags-

bretter an die Beklagte geliefert hatte, beanstandete diese mit Schreiben vom

24. April 1997 Mängel; ca. 80 % der Bretter seien mit Fehlstellen, unbehan-

delten trockenen Ästen und Weichholzfasern aus Kernholz belastet. Die Kläge-

rin nahm die Bretter zur Nachbearbeitung zurück und lieferte vom 13. bis 27.

Juni 1997 erneut Unterlagsbretter an, deren Abnahme die Beklagte ebenfalls

ablehnte, da die Nachbesserung fehlgeschlagen sei. Die Klägerin widersprach

dem und kündigte an, die Sache ihren Rechtsanwälten zu übergeben.

Die Beklagte gab zunächst einen Teil der Bretter an die Klägerin zurück.

Eine weitere Rückgabe machte sie davon abhängig, daß die Klägerin einer

Wandlung des Vertrages zustimme.

Die Klägerin hat die Beklagte auf Herausgabe von 2533 Unterlagsbret-

tern aus Lärchenschnittholz in Anspruch genommen. Die Beklagte hat wider-

klagend die Zustimmung der Klägerin zur Wandlung, Zug um Zug gegen Her-

ausgabe der Bretter, begehrt.

Das Landgericht hat der Klage im wesentlichen stattgegeben und die

Widerklage abgewiesen. Auf die im übrigen erfolglose Berufung der Beklagten

hat das Oberlandesgericht auch die Klage abgewiesen.

Mit der Revision verfolgt die Beklagte den Widerklageantrag weiter. Die

Klägerin tritt dem Rechtsmittel entgegen; ihre gegen die Abweisung der Klage

gerichtete Anschlußrevision hat der Senat nicht angenommen.

Die zulässige Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur

Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

I. 1. Das Berufungsgericht hat die Widerklage für unbegründet gehal-

ten, weil die Beklagte nicht bewiesen habe, daß die von der Klägerin geliefer-

ten Bretter im entscheidenden Zeitpunkt einen Fehler aufgewiesen hätten. Da-

bei hat es offengelassen, ob es insoweit auf den Zeitpunkt der Lieferung der

Bretter im Juni 1997 oder - was aufgrund der Rechtsnatur des zwischen den

Parteien geschlossenen Werklieferungsvertrages über unvertretbare Sachen

näher liege - mangels Abnahme i.S.d. § 640 BGB auf den Zeitpunkt der Ableh-

nung einer Nachbesserung und Wandlungserklärung durch die Beklagte - also

spätestens den 4. Juli 1997 - ankomme. Die Feststellungen des im selbständi-

gen Beweisverfahren beauftragten Sachverständigen S. könnten zwar belegen,

daß die gelieferten Bretter fehlerhaft seien. In Anbetracht der Darlegungen des

vom Berufungsgericht gehörten Sachverständigen Sch. könne jedoch nicht

ausgeschlossen werden, daß der vom Sachverständigen S. am 5. Dezember

1997 festgestellte Zustand der Bretter erst nach deren Anlieferung aufgrund

unsachgemäßer Lagerung und Nichtingebrauchnahme durch die Beklagte ein-

getreten sei.

2.

Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe angebotenen Zeu-

genbeweis dafür übergangen, daß die Bretter bereits bei Anlieferung fehlerhaft

gewesen seien. Zudem habe der Sachverständige S. Fehler festgestellt, die

nicht durch unsachgemäße Lagerung verursacht sein könnten. Die beantragte

Anhörung des Sachverständigen S. habe das Berufungsgericht nicht ablehnen

dürfen.

3.

Die Berechtigung dieser Rügen kann dahinstehen. Das Beru-

fungsgericht hat die Verteilung der Gefahrtragung beim Werkvertrag nicht hin-

reichend beachtet und insbesondere nicht ausreichend bedacht, daß der Un-

ternehmer grundsätzlich ein bei Abnahme fehlerfreies Werk schuldet. Damit

kann die Abweisung der Widerklage mit der gegebenen Begründung keinen

Bestand haben.

a)

Das Berufungsgericht ist im Ausgangspunkt zutreffend davon

ausgegangen, daß die Parteien einen Werklieferungsvertrag über unvertretba-

re Sachen geschlossen haben, da der Vertrag auf die Herstellung und Liefe-

rung von Brettern gerichtet gewesen sei, die speziell nach den Vorstellungen

der Beklagte anzufertigen waren.

b)

Das Berufungsgericht hat ferner festgestellt, daß einerseits die

Beklagte die Bretter nicht abgenommen hat, andererseits die Klägerin der ver-

langten Wandlung nicht zugestimmt hat, was gleichfalls revisionsrechtlicher

Nachprüfung standhält.

c)

Die Beklagte kann daher nach § 634 Abs. 1 BGB in der nach

Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB auf das Schuldverhältnis anwendbaren, bis zum

31. Dezember 2001 geltenden Fassung (im folgenden: a.F.) grundsätzlich

Wandlung verlangen, wenn die Bretter nicht die zugesicherten Eigenschaften

aufweisen oder mit Fehlern behaftet sind, die ihren Wert oder ihre Tauglichkeit

zu dem vertraglich vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern, und

- sofern nicht entbehrlich - die weiteren Voraussetzungen des § 634 Abs. 1

BGB a.F. (Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung) vorliegen.

Zu letzterem hat das Berufungsgericht keine ausdrücklichen Feststel-

lungen getroffen; einen Werkmangel hat es jedenfalls nicht verneint.

Im Berufungsurteil wird vielmehr ausgeführt, daß die Befunde des ge-

richtlichen Sachverständigen S. im selbständigen Beweisverfahren grundsätz-

lich insofern geeignet sein könnten, Fehler der Bretter zu belegen, als der

Sachverständige angegeben habe, daß das verwendete Holz nicht der Güte

I/III entspreche, die Äste in den Hölzern nur zu einem geringen Teil und dann

auch nur sehr gering ausgedübelt oder befestigt und zum Teil verfault bzw.

abgestorben seien, die Fertigungsflächen nicht komplett geschlossen und

Fehlstellen in der Holzoberfläche nicht dauerhaft ausgebessert seien. Soweit

das Berufungsgericht es jedenfalls für möglich hält, daß diese Fehler erst nach

Anlieferung entstanden sind, kommt es auf diesen Umstand als solchen nicht

an. Die Fehlerfreiheit muß im Zeitpunkt der - bislang fehlenden - Abnahme ge-

geben sein. Das Wandlungsrecht entfiele zwar, wenn die Bretter bei Lieferung

und der Aufforderung der Klägerin an die Beklagte zur Abnahme fehlerfrei wa-

ren; auf eine nach diesem Zeitpunkt eingetretene Verschlechterung könnte sich

die Beklagte ebenso wie auf fehlende Abnahme nicht berufen, wenn sie diese

grundlos verweigert hätte, was insbesondere bei der Lieferung fehlerfreier Wa-

re der Fall gewesen wäre. Da der Unternehmer bis zur Abnahme die Beweis-

last für die Fehlerfreiheit des Werks trägt (Sen.Urt. v. 25.3.1993 - X ZR 17/92,

NJW 1993, 1972, 1974; v. 24.11.1998 - X ZR 21/96, NJW-RR 1999, 347, 349;

BGH, Urt. v. 10.10.1996 - VII ZR 250/94, NJW 1997, 259), hätte diese jedoch

festgestellt werden müssen. Das Berufungsgericht hält indessen eine Ver-

schlechterung der Ware durch unsachgemäße Lagerung zwar für möglich und

verweist darauf, daß der gerichtliche Sachverständige Sch. sogar angenom-

men habe, daß die von ihm festgestellten Risse und Fugen im Holz mit an Si-

cherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erst durch die wechselnden klimati-

schen Verhältnisse bei der Lagerung in der Zeit nach Juni/Juli 1997 entstanden

seien. Entsprechende Feststellungen hat es hingegen nicht getroffen.

II.

Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen

als im Ergebnis zutreffend. Nach den bisherigen Feststellungen des Beru-

fungsgerichts ist jedenfalls nicht auszuschließen, daß dem nach alledem dem

Grunde nach denkbaren geltend gemachten Wandlungsanspruch der Beklag-

ten durchgreifende Bedenken auch im übrigen nicht entgegenstehen.

1.

Durch § 5 Nr. 6 der Lieferungs- und Zahlungsbedingungen der

Klägerin wird ein solcher Anspruch nicht gehindert. Nach dieser Regelung sol-

len sich allerdings die Ansprüche des Käufers bei fehlerhafter Lieferung auf

das Recht zur Nachlieferung fehlerfreier Ware in angemessener Frist be-

schränken. Diese - vom Landgericht im übrigen zu Recht für nach § 9 AGBG

(Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB) unwirksam gehaltene (BGHZ 93, 29, 62; BGH,

Urt. v. 2.2.1994 - VIII ZR 262/92, NJW 1994, 1004) - Klausel ist indessen

schon nicht Vertragsbestandteil geworden, weil die Beklagte ihrerseits unter

Bezugnahme auf ihre Einkaufsbedingungen bestellt hat, die auf die gesetzli-

chen Gewährleistungsansprüche verweisen (BGHZ 61, 282, 287 f.; BGH, Urt.

v.

22.3.1995

- VIII ZR 20/94, NJW 1995, 1671, 1672).

2.

Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die Beklagte ihre

Rügeobliegenheit nach §§ 381 Abs. 2, 377 Abs. 1 HGB verletzt hat. Nach sei-

nen Feststellungen lieferte die Klägerin in der Zeit von Donnerstag, dem 17.

April 1997, bis zum 24. April 1997 Bretter an die Beklagte, die mit Schreiben

vom 24. April 1997 anzeigte, daß die Lieferungen mangelhaft seien. Nachdem

die Klägerin die Bretter wieder abgeholt und nachgebessert hatte, lieferte sie in

der Zeit vom 13. bis 27. Juni 1997 erneut Bretter aus. Die Beklagte erklärte

unter dem 27. Juni 1997, daß die Nachbesserung keinen Erfolg gehabt habe.

Danach ist jedenfalls nicht ausgeschlossen, daß die Beklagte rechtzeitig gerügt

hat.

Nach der Rechtsprechung des BGH ist jedenfalls eine über zwei Wo-

chen nach Entdeckung des Mangels erhobene Mängelrüge nicht mehr unver-

züglich erfolgt (BGHZ 93, 338, 348). Die Vorschrift des § 377 HGB ist im Inter-

esse der im Handelsverkehr unerläßlichen schnellen Abwicklung der Handels-

geschäfte streng auszulegen (BGH, Urt. v. 17.9.1954 - I ZR 62/53, NJW 1954,

1841). Das bedeutet, daß die Anzeige eines erkannten Mangels alsbald zu er-

folgen hat, sofern ihr keine entschuldbaren (§ 121 BGB) Hindernisse entge-

genstehen. Bei der Teillieferung vom 24. April 1997 ist das unzweifelhaft ge-

schehen. Hinsichtlich der davor im Abstand von wenigen Tagen erfolgten Teil-

lieferungen ist zu berücksichtigen, daß zwar auch bei Teil- und Sukzessivliefe-

rungen grundsätzlich jede einzelne Lieferung gerügt werden muß (BGHZ 101,

337, 339). Teillieferungen in diesem Sinne liegen jedoch grundsätzlich nur vor,

wenn die Zusendung der einzelnen Posten als selbständige Akte der Vertrags-

erfüllung vom Verkäufer gewollt und dem Käufer so erkennbar gemacht sind

(Staub/Brüggemann, Großkomm. HGB, 4. Aufl., § 377 Rdn. 119). Bei einer ein-

heitlichen Lieferung, die der Verkäufer aus Gründen der Verpackung oder der

zur Verfügung stehenden Transportmittel in kurzen Abständen nacheinander

zum Abgang bringt, darf das Ende der Lieferung abgewartet werden. Anders

kann es wiederum liegen, wenn die Einzelsendungen zeitlich erheblich ausein-

ander liegen (Staub/Brüggemann, aaO). Wie insoweit der Sachverhalt zu wer-

ten ist, muß der tatrichterlichen Beurteilung überlassen bleiben.

Nach Nachbesserung und erneuter Lieferung mußte die Beklagte erneut

unverzüglich rügen (BGHZ 143, 307, 313). Das hat sie wiederum am Tage der

letzten Teillieferung getan. Für die Beurteilung gilt daher insoweit nichts ande-

res als für die Erstlieferungen.

3.

Das Berufungsgericht hat ferner offengelassen, ob es einer Frist-

setzung mit Ablehnungsandrohung bedurft habe. Nach seinen tatsächlichen

Feststellungen ist das zu verneinen:

Nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 27. Juni 1997 erklärt hatte,

die Nacharbeit habe keinen Erfolg gehabt, alle weiteren Lieferungen wiesen

die gleichen, bereits bei der ersten Beanstandung vorgetragenen Mängel auf,

was sie zwinge, die Abnahme der Unterlagsbretter zu verweigern, antwortete

die Klägerin, sie habe die Nachbesserung ordnungsgemäß vorgenommen, und

kündigte an, die Sache ihren Rechtsanwälten zu übergeben; leider müßten

sich die Parteien jetzt gerichtlich auseinandersetzen. Danach hat die Klägerin

eine weitere Bearbeitung der Bretter oder eine Neulieferung ernsthaft und end-

gültig abgelehnt, was die Beklagte - sofern die Bretter fehlerhaft waren - be-

rechtigte, vom Vertrag Abstand zu nehmen, ohne der Klägerin zuvor eine Frist

zur Erfüllung des Vertrages mit der Erklärung zu setzen, daß sie die Beseiti-

gung des Mangels nach Ablauf der Frist ablehne (vgl. BGHZ 105, 103, 105;

Sen.Urt. v. 28.3.1995 - X ZR 71/93, NJW-RR 1995, 939, 940). Das gleiche er-

gibt sich aus dem Umstand, daß die Klägerin im ersten Rechtszug jeden Man-

gel der Bretter in Abrede gestellt hat, und ebenso daraus, daß sie im Beru-

fungsrechtszug zwar zunächst vorgebracht hat, es gehe ihr bei ihrem Heraus-

gabeverlangen nicht nur um eine sachgerechte Lagerung des Holzes, sondern

auch darum, die Kaufsache einer abermaligen intensiven Überprüfung zu un-

terziehen und ihr Nachbesserungsrecht in Anspruch zu nehmen, dann jedoch

die Verantwortung für den von dem Sachverständigen Sch. festgestellten Zu-

stand der Bretter von sich gewiesen hat.

4.

Mangels entsprechender Feststellungen des Berufungsgerichts

kann ein Wandlungsanspruch der Beklagten auch nicht mit der Begründung

ausgeschlossen werden, daß sie eine wesentliche Verschlechterung der Bret-

ter verschuldet hätte (§§ 651 Abs. 1 Satz 2, 467, 351 BGB a.F.).

III.

Bei der erneuten Verhandlung wird das Berufungsgericht zu-

nächst zu prüfen haben, ob die Fehlerhaftigkeit der gelieferten Bretter allein

darauf zurückzuführen ist, daß sie von der Beklagten nicht sachgerecht gela-

gert worden sind. In diesem Fall könnte bereits ein Mangel des Werks zu ver-

neinen sein. (vgl. BGH, Urt. v. 30.6.1977 - VII ZR 325/74, BauR 1977, 420,

421; Palandt/Sprau, BGB, 61. Aufl., § 633 Rdn. 1a; Soergel, in: MünchKomm

BGB, 3. Aufl., § 633 Rdn. 57 f.; Soergel/Teichmann, BGB, 12. Aufl., Vor § 633

Rdn. 26).

Im Zusammenhang mit der Prüfung eines Werkmangels werden gege-

benenfalls auch zum Beweis oder Gegenbeweis des Zustands der Bretter bei

Anlieferung angebotene Zeugen zu hören sein. Das Berufungsgericht wird fer-

ner die von der Revision angeführten Widersprüche zwischen den Befunden

der Sachverständigen S. und Sch. zu klären haben.

Sollte ein Werkmangel nicht auszuschließen sein, wird zu prüfen sein,

ob durch nicht fachgerechte Lagerung jedenfalls eine weitere, wesentliche Ver-

schlechterung der Bretter bewirkt worden ist, die die begehrte Wandlung des

Werklieferungsvertrages ausschließt. In diesem Fall hätte die Beklagte zu be-

weisen, daß die Verschlechterung von ihr nicht verschuldet ist (BGH, Urt. v.

23.10.1974 - VIII ZR 143/73, NJW 1975, 44).

Melullis

Keukenschrijver

Mühlens

Meier-Beck

Richter am BGH Asendorf ist urlaubsbedingt ortsab- wesend und daher verhindert zu unterschreiben

Melullis