BGH Beschluss vom 14.08.2002 – 2 StR 251/02

BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 251/02

BESCHLUSS

vom

14. August 2002

in der Strafsache

gegen

wegen versuchten Mordes u.a.

1. Der Senat beabsichtigt zu entscheiden:

Ein gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz StGB strafbefreiender

Rücktritt vom Versuch eines unechten Unterlassungsdelikts setzt

nicht voraus, daß der Täter, der die Vollendung der Tat erfolg-

reich verhindert und dies auch anstrebt, unter mehreren Möglich-

keiten der Erfolgsverhinderung die sicherste oder "optimale" ge-

wählt hat.

2. Der Senat fragt bei den anderen Strafsenaten an, ob der beabsich-

tigten Entscheidung dortige Rechtsprechung entgegensteht und ob

gegebenenfalls an dieser festgehalten wird.

Gründe:

Der Senat hat über folgenden vom Landgericht festgestellten Sachver-

halt zu entscheiden:

Der Angeklagte öffnete in Selbsttötungsabsicht zwei Gashähne in seiner

im Erdgeschoß eines 12-Familien-Hauses gelegenen Wohnung. Hierbei

dachte er nicht daran, daß durch sein Handeln möglicherweise andere Haus-

bewohner zu Schaden kommen könnten. Nach dem Öffnen der Gashähne wur-

de dem Angeklagten bewußt, daß es durch das ausströmende Gas zu einer

Explosion kommen könnte und daß hierdurch andere Hausbewohner verletzt

oder getötet werden könnten. Dies nahm er zunächst billigend in Kauf. Kurze

Zeit später änderte er insoweit seine Willensrichtung. Er rief über die Notruf-

nummer zunächst die Feuerwehr, unmittelbar darauf die Polizei an, nannte sei-

nen Namen und seine Anschrift und forderte die genannten Stellen auf,

sogleich für eine Rettung der Hausbewohner zu sorgen, da er nicht wollte, daß

diese durch eine - vom Angeklagten als möglich erkannte - Gasexplosion zu

Schaden kämen. Seinen Entschluß, sich selbst durch Gasvergiftung zu töten,

gab er nicht auf; der Aufforderung, das Gas abzudrehen, kam er daher nicht

nach. Nach Beendigung des zweiten Telefongesprächs wurde der Angeklagte

bewußtlos; wenige Minuten später traf die Feuerwehr ein, evakuierte etwa 50

Personen und drehte den Gashahn zu. Ob das Gasgemisch in der Wohnung

des Angeklagten schon explosionsfähig war, konnte nicht festgestellt werden.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen - durch aktives Tun be-

gangenen - Versuchs des Mordes mit gemeingefährlichen Mitteln in Tateinheit

mit Versuch der Herbeiführung einer Sprengstoffexplosion verurteilt; einen

strafbefreienden Rücktritt hat es mit der Begründung abgelehnt, die Bemühun-

gen des Angeklagten seien nicht ausreichend gewesen.

2. Der Senat neigt der Ansicht zu, daß der Angeklagte von dem - durch

Unterlassen begangenen - Versuch nach § 24 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz StGB

strafbefreiend zurückgetreten ist. Da das auf Rettung des bedrohten Rechts-

guts abzielende Handeln des Angeklagten, der eine als möglich erkannte

Vollendung der Tat jedenfalls nicht mehr billigte, für die Verhinderung der

Vollendung kausal war, kommt es nach Auffassung des Senats nicht darauf an,

ob dem Angeklagten schnellere oder sicherere Möglichkeiten der Rettung zur

Verfügung gestanden hätten; die Anforderungen an ein "ernsthaftes Bemühen"

im Sinne von § 24 Abs. 1 Satz 2 StGB gelten für diesen Fall nicht.

a) Entsprechend hat der Senat in den Entscheidungen vom 3. Juli 1981 -

2 StR 357/81 (NStZ 1981, 388), 7. November 1985 - 2 StR 521/84 (NJW 1985,

813), 26. März 1997 - 2 StR 650/96 (NStZ-RR 1997, 233, 234) und 3. Februar

1999 - 2 StR 540/98 (NStZ 1999, 299) entschieden; ebenso der 5. Strafsenat in

den Beschlüssen vom 28. November 1998 - 5 StR 176/98 (BGHSt 44, 204,

207) und vom 9. Dezember 1998 - 5 StR 584/98 (NStZ 1999, 128).

Der 1. Strafsenat hat im Urteil vom 27. April 1982 - 1 StR 873/81 (BGHSt

31, 46, 49) entschieden, der Täter dürfe sich nicht mit Maßnahmen begnügen,

die, wie er erkennt, (möglicherweise) unzureichend sind, wenn ihm bessere

Verhinderungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen. Er müsse solche Möglich-

keiten ausschöpfen und dürfe dem Zufall keinen Raum bieten. Wenn der Erfolg

ohne Zutun des Täters abgewendet werde (also ein Fall des § 24 Abs. 1 Satz 2

StGB gegeben ist), "(ändere) sich dadurch nichts" (BGHSt 31, 46, 49). Ähnlich

haben der 3. Strafsenat (BGH bei Dallinger MDR 1972, 751) sowie der 4.

Strafsenat entschieden (Beschl. vom 20. Februar 1997 - 4 StR 642/96; vom

25. Februar 1997 - 4 StR 49/97 [NStZ-RR 1997, 193, 194]), wobei aber jeweils

offen bleibt, ob die auf BGHSt 31, 46, 49 Bezug nehmenden Ausführungen ei-

nen Fall des § 24 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz StGB betreffen (vgl. auch Urteil

vom 5. Dezember 1985 - 4 StR 593/85 [NJW 1986, 1001, 1002]).

Der 1. Strafsenat selbst hat im Urteil vom 15. Mai 1990 - 1 StR 146/90

(NJW 1990, 3219) unter Bezugnahme auf BGHSt 31, 46 angeführt, im Fall der

Ursächlichkeit der Verhinderungsbemühungen sei der Rücktritt nicht dadurch

ausgeschlossen, daß der Täter zur Rettung mehr als geschehen hätte tun kön-

nen (so auch der 4. Strafsenat in der Entscheidung StV 1981, 396, 397).

b) In der Literatur ist die Frage umstritten (vgl. die Überblicke bei Eser in

Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 24 Rdn. 59; Tröndle/Fischer, StGB

50. Aufl. § 24 Rdn. 32 ff.; Roxin in Festschrift für H.J. Hirsch, 1999, S. 327 ff.;

Kolster, Die Qualität der Rücktrittsbemühungen des Täters beim beendeten

Versuch, 1993, S. 74 ff.). Die Entscheidung BGHSt 31, 46, 49 ist in der Litera-

tur dahin verstanden worden, daß auch bei kausaler Erfolgsverhinderung

"bestmögliche" Bemühungen des Täters erforderlich seien (vgl. Puppe NStZ

1984, 488, 490; Rudolphi NStZ 1989, 508); die Autoren, die diese Ansicht ver-

treten (vgl. insbesondere Herzberg NJW 1989, 867; Jakobs, Strafrecht Allge-

meiner Teil, 2. Aufl., 26. Abschn. Rdn. 21; 29. Abschn. Rdn. 119; ders. ZStW

104 [1992], 89; Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht Allgemeiner Teil, 10. Aufl.

§ 27 Rdn. 28; Schmidhäuser, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl., § 15

Rdn. 89 ff.; alle m.w.N.), berufen sich in der Regel auf die Entscheidungen

BGH (bei Dallinger) MDR 1972, 751 f. und BGHSt 31, 46, 49.

c) Der Senat will - im Anschluß an die in der Literatur verbreitete Ge-

genansicht (vgl. etwa Eser in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 24 Rdn. 59;

Rudolphi in SK-StGB § 24 Rdn. 27 b, 27 c; Vogler in LK, 10. Aufl. § 24

Rdn. 112 a; Jescheck/Weigend, Strafrecht Allgemeiner Teil 5. Aufl. § 51 V 2;

Wessels/Beulke Strafrecht Allgemeiner Teil, 31. Aufl. Rdn. 644; jeweils m.w.N.)

- an seiner oben genannten Auffassung festhalten; er sieht für die Fälle kau-

saler Erfolgsverhinderung auch keine Notwendigkeit, im Grundsatz zwischen

eigenhändiger Verhinderung und Zuziehung Dritter zu differenzieren (vgl. Ro-

xin, Festschrift für H.J. Hirsch, 1999, 327, 353 ff.). Für den Fall des Versuchs

eines unechten Unterlassungsdelikts ergibt sich nach Ansicht des Senats aus

der Ingerenzhaftung des Garanten insoweit keine Besonderheit (so insbeson-

dere Jakobs a.a.O., 29. Abschn. Rdn. 119). Die im Ergebnis ungleiche Be-

handlung des Rücktritts vom beendeten untauglichen Versuch, bei dem man-

gels Kausalität der Bemühungen stets der Maßstab des § 24 Abs. 1 Satz 2

StGB anzuwenden ist, sieht der Senat; sie rechtfertigt es nach seiner Ansicht

nicht, den Wortlaut des § 24 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz StGB in den Fällen

kausaler Verhinderung auszudehnen. Erforderlich ist danach allein, daß der

Täter seinen Vollendungsvorsatz vollständig aufgibt, im Fall bedingten Vorsat-

zes also den als weiterhin möglich erkannten Taterfolg nicht mehr billigt, und

daß er - erfolgreich - eine solche Rettungsmöglichkeit wählt, die er für geeignet

hält, die Vollendung zu verhindern.

3. Dem könnten die oben genannten Entscheidungen des 1. Strafsenats

(insbesondere BGHSt 31, 46, 49), aber auch des 4. Strafsenats entgegenste-

hen; der Senat vermag ihnen nicht mit Sicherheit zu entnehmen, ob sie auf ei-

ner von der Ansicht des Senats abweichenden Rechtsauffassung beruhten und

ob diese gegebenenfalls in späteren Entscheidungen aufgegeben wurde. Da

der 1. Strafsenat in der Entscheidung NJW 1990, 3219 sowohl auf die Ent-

scheidung in StV 1981, 396 als auch auf BGHSt 31, 46 verwiesen hat, liegt die

Annahme nahe, daß die letztgenannte Entscheidung in der Literatur mißver-

standen worden ist.

Der Senat fragt im Hinblick auf die nicht ganz eindeutige Rechtspre-

chung gleichwohl vorsorglich bei den anderen Strafsenaten an, ob der beab-

sichtigten Entscheidung dortige Rechtsprechung entgegensteht.

Rissing-van Saan Detter Otten

Fischer Elf