BGH Urteil vom 12.09.2002 – IX ZR 66/01
IX. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
IX ZR 66/01
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am: 12. September 2002 Preuß, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Nachschlagewerk: ja
BGHZ:
nein
BGHR: ja
ZPO §§ 308, 536 a.F.
Zur Unzulässigkeit der Berichtigung einer in erster Instanz fälschlich vorgenomme-
nen Saldierung von Klage- und Widerklageforderungen durch das Berufungsgericht.
BGB § 387
Zur Zulässigkeit der Aufrechnung eines Rechtsanwalts gegen den Anspruch des
Auftraggebers auf Herausgabe eines eingezogenen Geldbetrages.
BGH, Urteil vom 12. September 2002 - IX ZR 66/01 - OLG Jena LG Mühlhausen
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. September 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die
Richter Kirchhof, Dr. Fischer, Dr. Ganter und Kayser
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats
des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 6. Februar 2001
im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Beklagte ver-
urteilt worden
ist, an P. F.,
DM 80.000 nebst Zinsen zu zahlen.
In diesem Umfang wird die Sache zur anderweiten Verhandlung
und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfah-
rens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger erlitt am 13. Juli 1994 bei einem Verkehrsunfall erhebliche
Verletzungen. Mit der Geltendmachung seiner daraus resultierenden Ansprü-
che beauftragte er den verklagten Rechtsanwalt. Dieser schloß am 12./13. De-
zember 1996 mit dem Haftpflichtversicherer des anderen Unfallbeteiligten ei-
nen außergerichtlichen Vergleich. Demgemäß wurden - nachdem bereits früher
ein Vorschuß in Höhe von 10.000 DM geleistet worden war - zur Abgeltung
aller Ansprüche noch 100.000 DM gezahlt. Ein Teilbetrag von 80.000 DM floß
auf das Konto des Beklagten.
Die Parteien waren seinerzeit Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerli-
chen Rechts und Inhaber der Geschäftsanteile der S. GmbH, über deren
Vermögen am 1. September 1996 das Gesamtvollstreckungsverfahren eröffnet
worden war. Mit getrennten Schreiben vom 7. Januar 1997 kündigte der Be-
klagte die BGB-Gesellschaft und rechnete mit einem gesellschaftsrechtlichen
Ausgleichsanspruch für die Jahre 1993/94 in Höhe von 90.831,45 DM gegen
den "offenen Fremdgeldanspruch" in Höhe von 80.000 DM auf.
Der Kläger hat gegen den Beklagten Klage auf Zahlung der von diesem
vereinnahmten Versicherungssumme von 80.000 DM nebst Zinsen erhoben.
Die Zahlung soll an einen Zessionar des Klägers, F., erfolgen, der den
Kläger nach dessen Behauptung ermächtigt hat, den Anspruch weiterhin ge-
richtlich geltend zu machen. Weiter hat der Kläger die Feststellung begehrt,
daß der Beklagte aufgrund schuldhafter Schlechterfüllung des Anwaltsvertra-
ges verpflichtet sei, dem Kläger den gesamten Schaden - ausgenommen die
auf Versorgungsträger übergegangenen Ansprüche - zu ersetzen, der dem
Kläger als Folge des Unfalls vom 13. Juli 1994 künftig entstehen werde. Der
Beklagte hat Widerklage auf Zahlung von 63.767,60 DM erhoben.
Das Landgericht hat den Beklagten verurteilt, an F. 69.412,15 DM
nebst Zinsen zu zahlen, und die Verpflichtung des Beklagten festgestellt, dem
Kläger den zukünftigen Schaden aus dem Unfallereignis - ausgenommen die
Teile, derentwegen die Ansprüche auf Versorgungsträger übergegangen sind -
zu ersetzen. Im übrigen hat es Klage und Widerklage abgewiesen. Aus den
Gründen ergibt sich, daß das Landgericht auf die Widerklage den Betrag von
10.587,85 DM zusprechen wollte, diesen Betrag von der eigentlich in Höhe von
80.000 DM für begründet erachteten Klagesumme abgezogen hat und so zu
der Verurteilung in Höhe von 69.412,15 DM gelangt ist. Gegen dieses Urteil
hat nur der Beklagte - mit dem Ziel der Klageabweisung - Berufung eingelegt.
Das Oberlandesgericht hat diese zurückgewiesen, jedoch den Tenor des land-
gerichtlichen Urteils "klarstellend" dahin neu gefaßt, daß der Beklagte an den
Kläger 80.000 DM und der Kläger an den Beklagten 10.587,85 DM zu zahlen
haben. Dagegen wendet sich der Beklagte mit seiner Revision. Diese hat der
Senat nur hinsichtlich des Zahlungsantrags des Klägers angenommen.
Entscheidungsgründe
Im Umfang der Annahme führt die Revision zur Aufhebung und Zurück-
verweisung.
I.
Das Berufungsgericht hat sein Urteil wie folgt begründet:
Der Beklagte sei aufgrund des Anwaltsvertrages verpflichtet, die von ihm
vereinnahmte Zahlung des Haftpflichtversicherers an den Kläger auszukehren.
Der Beklagte habe nicht nachgewiesen, daß ihm der Kläger den Anspruch ge-
gen den Haftpflichtversicherer abgetreten habe. Er könne auch nicht gegen
den Zahlungsanspruch des Klägers aufrechnen, weil er nicht einmal den An-
spruch konkret bezeichnet habe, mit dem er aufrechnen wolle, und auch keine
zur Aufrechnung geeigneten Ansprüche habe. Eine Aufrechnung mit Ansprü-
chen aus dem beendeten Gesellschaftsverhältnis der Parteien scheitere daran,
daß die Auseinandersetzung der Gesellschaft noch nicht abgeschlossen sei.
Soweit der Beklagte durch Gesellschaftsgläubiger in Anspruch genommen
worden sei, habe er nicht nachgewiesen, diese Gläubiger befriedigt zu haben.
Im übrigen sei ein Rechtsanwalt daran gehindert, gegen den Anspruch auf
Auskehr von Fremdgeldern mit einer eigenen Forderung, die nicht im Mandats-
verhältnis begründet sei, aufzurechnen.
II.
Diese Erwägungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.
1. Zunächst verletzt das angefochtene Urteil - wie der Beklagte mit
Zwar ist dem Berufungsgericht darin Recht zu geben, daß das Landge-
richt seine Ergebnisse zu Klage und Widerklage nicht in der geschehenen Art
und Weise "saldieren" durfte. Die vom Berufungsgericht vorgenommene "Klar-
stellung" war jedoch unzulässig, weil der Tenor des landgerichtlichen Urteils
klar war. Widersprüchlich waren allein die Urteilsgründe. Bei Abweichungen
zwischen Urteilstenor und Entscheidungsgründen ist jedenfalls dann der Tenor
maßgebend, wenn die Entscheidungsgründe in sich widersprüchlich sind und
einzelne Teile mit der Urteilsformel übereinstimmen (BGH, Urt. v. 13. Mai 1997
- VI ZR 181/96, NJW 1997, 3447, 3448). So verhielt es sich im vorliegenden
Fall.
Eine Korrektur des vom Landgericht begangenen Verfahrensfehlers war
überhaupt nicht mehr - auch nicht im Wege einer Änderung des erstinstanzli-
chen Urteils - möglich, weil nur der Beklagte Berufung eingelegt und mit dieser
lediglich den Klageabweisungsantrag weiterverfolgt hatte. Durch die "klarstel-
lende" Änderung des erstinstanzlichen Urteils hat das Berufungsgericht die
Verurteilung des Beklagten von 69.412,15 DM auf 80.000 DM erhöht und die-
sem zugleich einen Betrag von 10.587,85 DM zugesprochen. Das Erste ver-
stieß gegen das Verschlechterungsverbot (§ 536 ZPO), das Zweite gegen das
Verbot, einer Partei etwas zuzusprechen, was sie nicht beantragt hat (§ 308
ZPO).
Das Berufungsgericht hat zu Lasten des Rechtsmittelführers, nämlich
des Beklagten, dessen formelle Beschwer um 10.587,85 DM erhöht. Daran än-
dert nichts, daß es ihm zugleich denselben Betrag auf die - nicht mehr weiter-
verfolgte - Widerklage hin zugesprochen hat. Durch die Änderung des landge-
richtlichen Urteils wurde der Beklagte auch materiell beschwert. Wenn der Klä-
ger, wie der Beklagte unter Hinweis auf die vom Kläger abgegebene eides-
stattliche Versicherung vorgetragen hat, vermögenslos ist, kann der dem Be-
klagten zugesprochene Anspruch allenfalls unter Schwierigkeiten realisiert
werden. Durch die Erhöhung der gegen ihn titulierten Forderung und die
gleichzeitige Gewährung eines schwer zu verwirklichenden Gegenanspruchs
steht der Beklagte also schlechter.
2. Im übrigen ist - wie die Revision mit Recht rügt - die Beweiswürdigung
zu der von dem Beklagten behaupteten Abtretung rechtsfehlerhaft.
a) Der Beklagte hat vorgetragen, der Kläger habe den Anspruch auf die
Vergleichssumme an ihn abgetreten, um die eigenen gesellschaftsrechtlichen
Verbindlichkeiten gegenüber dem Beklagten zu vermindern. Dieser Vortrag ist
in bezug auf die Zahlungsklage erheblich, weil die Abtretung gegebenenfalls
dem Anspruch des Klägers auf Auskehr des betreffenden Betrages entgegen-
gehalten werden kann. Es handelt sich dann für den Beklagten nicht mehr um
Fremdgeld, sondern um eigenes Geld.
b) Das Landgericht hat zur Frage der Abtretung der Schadensersatzfor-
derung Beweis erhoben durch Vernehmung von Zeugen. Der Zeuge Rechts-
anwalt D. hat bekundet, daß er im Frühjahr 1996 im Beisein des Be-
klagten mit dem Kläger über die Regulierung eigener Honoraransprüche ge-
sprochen habe. Der Kläger habe ihm angeboten, die ausstehenden Honorar-
ansprüche aus der zu erwartenden Versicherungsleistung zu befriedigen. Der
Beklagte habe jedoch darauf hingewiesen, daß die vom Kläger ins Gespräch
gebrachte Forderung bereits an ihn abgetreten worden sei; deshalb könne der
Kläger ihn - den Zeugen - daraus nicht mehr befriedigen. Das habe der Kläger
eingeräumt.
Das Landgericht und, ihm folgend, das Berufungsgericht sind der Auf-
fassung, daß diese Aussage des Rechtsanwalts D. "nicht weiterführe",
weil sie die Umstände der Abtretung selbst offenlasse. Diese Würdigung über-
schreitet die Grenzen tatrichterlichen Ermessens und verletzt § 286 ZPO. Hat
der Kläger anläßlich der Besprechung mit Rechtsanwalt D. ausdrück-
lich bestätigt, daß er zuvor seine Ansprüche gegen den Unfallverursacher und
dessen Haftpflichtversicherer an den Beklagten abgetreten hat - insofern ha-
ben die Vorinstanzen keine Zweifel erkennen lassen -, dann ist dies ein ge-
wichtiges Indiz dafür, daß die Abtretung tatsächlich erfolgt ist. Weder die Be-
weiswürdigung des Landgerichts noch jene des Berufungsgerichts läßt erken-
nen, daß sie die indizielle Bedeutung dieser Mitteilung des Klägers an den
Zeugen D. erkannt haben.
c) Das Berufungsgericht hat umgekehrt anderen Indiztatsachen ein Ge-
wicht beigemessen, das ihnen möglicherweise nicht zukommt. Es hat auf die
Tatsache abgehoben, daß der Beklagte mit Schreiben vom 7. Januar 1997 an
den Kläger mit einem gesellschaftsrechtlichen Ausgleichsanspruch aufgerech-
net hat, ohne sich einer Abtretung zu berühmen. Dabei hat es nicht erkennbar
berücksichtigt, daß die Abtretung nach dem Vortrag des Beklagten gerade zu
dem Zweck erfolgt ist, den gesellschaftsrechtlichen Ausgleichsanspruch des
Beklagten (teilweise) zu erfüllen. Das Berufungsgericht hätte deshalb erwägen
müssen, ob der Beklagte mit der "Aufrechnung" nicht die zuvor abgesprochene
Verrechnung hat vornehmen wollen. Diese Prüfung ist - wie die Revision mit
Recht rügt - unterblieben.
3. Verfahrensfehlerhaft hat es das Berufungsgericht unterlassen, den
schon erstinstanzlich angebotenen Zeugen R. zu vernehmen. Der Be-
klagte hat durch diesen Zeugen unter Beweis gestellt - und darauf in zweiter
Instanz Bezug genommen -, daß der Kläger, der dem Zeugen Geld geschuldet
habe, auch diesem die Abtretung des Anspruchs auf die Versicherungsleistung
an Zahlungs statt angeboten habe, worauf er - der Beklagte -, der bei dem Ge-
spräch zugegen gewesen sei, unter Hinweis auf die bereits erfolgte Abtretung
an ihn protestiert habe. Daraufhin habe der Kläger von der Abtretung an R.
Abstand genommen.
Das Berufungsgericht hat diesen Beweisantritt für unbeachtlich gehal-
ten, weil er sich nicht ausreichend zu den Umständen und dem Inhalt der be-
haupteten Abtretung verhalte, weswegen eine Beweisaufnahme auf Ausfor-
schung hinauslaufe. Diese Betrachtungsweise verstößt gegen § 286 ZPO. Die
Ansicht, auf den Zeugen komme es nicht an, weil er bei der behaupteten Ab-
tretung nicht zugegen gewesen sei, ist aus den gleichen Gründen zu bean-
standen wie die den Zeugen Rechtsanwalt D. betreffende Beweiswür-
digung. Von einer Ausforschung kann nur dann gesprochen werden, wenn der
Antragsteller ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten
Sachverhalts willkürliche Behauptungen aufs Geratewohl oder ins Blaue hinein
aufstellt, um durch die Beweisaufnahme beweiserhebliche Tatsachen erst zu
erfahren und sie dann zur Grundlage eines Parteivortrages zu machen; um
eine Ausforschung geht es demgegenüber nicht, wenn der Antragsteller die
beweiserhebliche Tatsache selbst in das Wissen des Zeugen stellt (BGH, Urt.
v. 30. Januar 1989 - II ZR 175/88, BGHR ZPO § 373 - Ausforschungsbeweis 4;
v. 4. März 1991 - II ZR 90/90, WM 1991, 942, 946; v. 25. April 1995 - VI ZR
178/94, NJW 1995, 2011, 2012). Das hat der Beklagte getan.
4. Kann der Beklagte die behauptete Abtretung nicht beweisen, kommt
es darauf an, ob der Beklagte wirksam aufgerechnet oder sich berechtigterwei-
se auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen hat. Auch in dieser Hinsicht sind die
Ausführungen des Berufungsgerichts - wie der Revision zuzugeben ist -
rechtsfehlerhaft.
a) Zunächst trifft es nicht zu, daß der Beklagte nicht deutlich gemacht
habe, auf welche Gegenansprüche er sich berufe. Der Beklagte hat vorgetra-
gen und unter Beweis gestellt, daß der Kläger in den Jahren 1993/94 Mehrent-
nahmen in Höhe von 181.662,90 DM getätigt habe, woraus sich ein gesell-
schaftsrechtlicher Ausgleichsanspruch des Beklagten in Höhe der Hälfte dieses
Betrages, mithin 90.831,45 DM, ergebe. In der Berufungsinstanz hat der Be-
klagte seinen Vortrag dahin ergänzt, daß der Kläger für Verbindlichkeiten der
Gesellschaft gesamtschuldnerisch mithafte, für die er - Beklagter - in Anspruch
genommen werde.
b) Die Ansicht des Berufungsgerichts, die geltend gemachten Gegenan-
sprüche bestünden nicht, ist unter Zugrundelegung des derzeitigen Sach- und
Streitstandes rechtlich nicht haltbar.
aa) Allerdings ist es im Ausgangspunkt zutreffend, daß ein Gesellschaf-
ter nach der Auflösung einer BGB-Gesellschaft keine Einzelansprüche gegen
die Gesellschaft oder einen anderen Gesellschafter geltend machen kann; sie
sind vielmehr als Rechnungsposten in die Auseinandersetzung einzustellen
(BGHZ 37, 299, 304; BGH, Urt. v. 4. Juni 1984 - II ZR 230/83, NJW 1985,
1898, 1899; v. 2. Oktober 1997 - II ZR 249/96, NJW 1998, 376). Ferner hat das
Berufungsgericht nicht verkannt, daß eine Ausnahme dann gilt, wenn feststeht,
daß der Gesellschafter das auf seinen Anspruch Geleistete keinesfalls zurück-
erstatten muß (vgl. BGH, Urt. v. 12. November 1990 - II ZR 232/89, NJW-
RR 1991, 549; v. 9. März 1992 - II ZR 195/90, NJW 1992, 2757, 2758; v.
10. Mai 1993 - II ZR 111/92, NJW-RR 1993, 1187). Die Ansicht des Beru-
fungsgerichts, dies ergebe sich aus dem Vortrag des Beklagten nicht, wird von
der Revision jedoch mit Recht beanstandet. Der Beklagte hat vorgetragen, die
Gesellschaft habe einen Verlust von knapp 2 Mio. DM erwirtschaftet und sei
vermögenslos; die Entnahmen des Klägers seien wesentlich höher als seine
eigenen. Ferner hat der Beklagte eine vorläufige Auseinandersetzungsbilanz
zum 16. Februar 1999 vorgelegt. Damit hat sich das Berufungsgericht nicht
befaßt.
bb) Den Vortrag des Beklagten, der Kläger hafte für Verbindlichkeiten
der Gesellschaft gesamtschuldnerisch mit, hat das Berufungsgericht für uner-
heblich gehalten, weil der Beklagte nicht behauptet habe, eine dieser Verbind-
lichkeiten getilgt zu haben. Auch insoweit kann das Berufungsurteil - wie die
Revision mit Recht geltend macht - nicht bestehen bleiben.
Soweit Leistungen auf die Forderungen Dritter noch nicht erfolgt sind,
besteht zwar kein zur Aufrechnung geeigneter Zahlungsanspruch des einen
Gesellschafters gegen den anderen. Indes schuldet der Kläger die Mitwirkung
an der Befriedigung der verschiedenen Gläubiger, und zwar schon vor der ei-
genen Leistung des Beklagten (vgl. BGHZ 23, 361, 363). Der Anspruch ist auf
Befreiung von dem Teil der Schuld, den der Kläger im Innenverhältnis zu tra-
gen hat, gerichtet und begründet ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1
BGB (vgl. BGHZ 47, 157, 166 f; BGH, Urt. v. 15. Mai 1986 - IX ZR 96/85, NJW
1986, 3131, 3132). Ein derartiges Zurückbehaltungsrecht hat der Beklagte
hilfsweise geltend gemacht. Ob und in welcher Höhe er wegen solcher Gesell-
schaftsverbindlichkeiten in Anspruch genommen worden ist, hat das Beru-
fungsgericht nicht geprüft.
c) Die Ansicht des Berufungsgerichts, auf das Vorstehende komme es
nicht an, weil ein Rechtsanwalt als Treuhänder grundsätzlich nicht mit einer
Eigenforderung, die nicht im Mandatsverhältnis begründet sei, aufrechnen
(oder deswegen ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen) könne, trifft nicht
zu.
aa) Zwar darf ein fremdnütziger Treuhänder nach ständiger Rechtspre-
grundsätzlich nicht mit Gegenforderungen aufrechnen, die ihren Grund nicht in
dem Treuhandvertrag haben (BGHZ 95, 109, 113; BGH, Urt. v. 4. März 1993
- IX ZR 151/92, NJW 1993, 2041, 2042; v. 14. Juli 1994 - IX ZR 110/93,
NJW 1994, 2885, 2886). Diese Grundsätze gelten auch für Rechtsanwälte hin-
sichtlich der von ihnen als Treuhänder empfangenen Fremdgelder. Der einem
Rechtsanwalt erteilte Einziehungsauftrag begründet aber nicht ohne weiteres
ein der Aufrechnung entgegenstehendes Treuhandverhältnis (BGHZ 71, 380,
383). Deshalb ist ein Rechtsanwalt grundsätzlich auch nicht gehindert, sich
durch Aufrechnung mit Honoraransprüchen aus nicht zweckgebundenen
Fremdgeldern zu befriedigen (vgl. auch § 4 Abs. 3 BORA); dies gilt selbst
dann, wenn die Honoraransprüche nicht gerade den Auftrag betreffen, der zu
dem Geldeingang geführt hat (BGH, Urt. v. 23. Februar 1995 - IX ZR 29/94,
NJW 1995, 1425, 1426). Ob der Beklagte im vorliegenden Fall die Versiche-
rungssumme als Treuhänder entgegennahm, hat das Berufungsgericht nicht
festgestellt.
bb) Unabhängig vom Vorliegen eines Treuhandverhältnisses können
Sinn und Zweck eines Auftrages dem Beauftragten nach dem Grundsatz von
Treu und Glauben verbieten, gegen den Anspruch auf Herausgabe des Er-
langten mit Gegenforderungen aufzurechnen, die ihren Grund nicht in dem
Auftrag und den damit verbundenen Aufwendungen haben (BGHZ 54, 244,
247; 71, 380, 383). Insoweit ist zu ermitteln, ob der besondere Inhalt des zwi-
schen den Parteien begründeten Schuldverhältnisses, die Natur der Rechtsbe-
ziehungen oder der Zweck der geschuldeten Leistung eine Erfüllung im Wege
der Aufrechnung als mit Treu und Glauben unvereinbar erscheinen lassen
(BGH, Urt. v. 23. Februar 1995 - IX ZR 29/94, aaO). Wie es sich im vorliegen-
den Fall verhielt, hat das Berufungsgericht nicht geprüft.
(1) Das Berufungsgericht hat gemeint, der Vortrag des Beklagten, wo-
nach die von ihm entgegengenommene Leistung des Versicherers zu einem
großen Teil auf Lohnfortzahlungsansprüche entfallen sei, welche die S.
GmbH an den Kläger abgetreten habe, "entbehre der notwendigen Substanz".
Diese Ansicht beruht - wie die Revision zu Recht rügt - auf einer unvoll-
ständigen Erfassung des Prozeßstoffs (§ 286 ZPO). Der Beklagte hat vorgetra-
gen - und das Berufungsgericht hat das auch im unstreitigen Teil seines Tatbe-
standes erwähnt -, im Unfallhaftpflichtprozeß habe der Kläger als hauptsächli-
chen Bestandteil seiner Schadensersatzforderung einen abgetretenen An-
spruch der S. GmbH auf Ersatz der Lohnfortzahlung geltend gemacht. Die
Abtretung habe der Kläger als alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer
der S. GmbH durch Insichgeschäft vorgenommen. In Ermangelung ge-
genteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts ist in der Revisionsinstanz
von diesem Vortrag auszugehen. Danach hat der Kläger eine Vermögensposi-
tion an sich gezogen - und dies durch Abtretung des streitgegenständlichen
Zahlungsanspruchs an seinen Gläubiger F. bekräftigt -, die der Gesell-
schaft und wirtschaftlich beiden Parteien zustand. Ob sich der Kläger - wie die
Revision meint - einen Verstoß gegen Treu und Glauben entgegenhalten las-
sen muß, wenn er von dem Beklagten die Auskehr der gesamten Schadenser-
satzleistung des Versicherers, also auch des nicht auf die Ansprüche der
S. GmbH entfallenden Anteils, begehrt, kann dahinstehen. Jedenfalls
handelt umgekehrt der Beklagte nicht treuwidrig, wenn er mit gesellschafts-
rechtlichen Ansprüchen gegen einen Anspruch des Klägers in dem Umfang
aufrechnet, in dem dessen Anspruch wirtschaftlich betrachtet der Gesellschaft
- und damit mindestens zur Hälfte dem Beklagten - zusteht. In dem beschrie-
benen Umfang steht der aufgerechnete Anspruch auch mit dem früheren An-
waltsmandat in Verbindung, weil dieses - wiederum wirtschaftlich betrachtet -
u.a. darauf gerichtet war, den Lohnfortzahlungsanspruch der Gesellschaft zu
realisieren.
An dieser Beurteilung würde es auch nichts ändern, wenn der Beklagte
die Versicherungssumme als Treuhänder des Klägers entgegengenommen
hätte.
(2) Im übrigen hat das Berufungsgericht auch den Vortrag des Beklagten
unberücksichtigt gelassen, daß er, wenn ihm eine Aufrechnung untersagt wer-
de, nicht auf die anderweitige Befriedigung seiner gegen den Kläger gerichte-
ten Ansprüche rechnen könne, weil dieser vermögenslos sei und die eides-
stattliche Versicherung abgegeben habe. Unter Zugrundelegung dieses Vor-
trags kann insgesamt - also nicht nur in dem oben (1) beschriebenen Umfang -
kein Aufrechnungsverbot bestehen. Denn dieses liefe wirtschaftlich auf einen
Forderungsverzicht hinaus (vgl. BGH, Urt. v. 14. Juli 1994 - IX ZR 110/93,
aaO).
cc) Soweit der Kläger für gesamtschuldnerisch bestehende Verbindlich-
keiten der Gesellschaft mithaftet (oben b bb), handelt der Beklagte wiederum
nicht treuwidrig, wenn er sich gegen den mit der Klage geltend gemachten
Zahlungsanspruch mit einem Zurückbehaltungsrecht verteidigt. Nach dem in
der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Vortrag des Beklagten erscheint
es ausgeschlossen, daß dieser seinen Anspruch auf anteilige Befreiung von
gesamtschuldnerisch bestehenden Verbindlichkeiten gegenüber Drittgläubi-
gern und - im Falle der Zahlung - seinen Ausgleichsanspruch gegenüber dem
Kläger realisieren kann. Diese von dritter Seite erhobenen Ansprüche über-
steigen deutlich den Betrag von 600.000 DM. Unter diesen Umständen kann es
dem Beklagten nicht verwehrt werden, eine Auszahlung des empfangenen Be-
trages von 80.000 DM an den Kläger zurückzuhalten (§ 242 BGB).
III.
Das Berufungsurteil ist somit teilweise aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO
a.F.). In diesem Umfang ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuver-
weisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.). Dieses wird unter Berücksichtigung der
oben stehenden Ausführungen zu prüfen haben, ob eine Abtretung für erwie-
sen angesehen werden kann. Unter Umständen wird der Zeuge R. zu ver-
nehmen sein. Falls das Berufungsgericht die Abtretung nicht für nachgewiesen
erachten sollte, wird es der Frage nachgehen müssen, ob der Beklagte wirk-
sam aufgerechnet hat oder sich zu Recht auf ein Zurückbehaltungsrecht beruft.
Kreft Kirchhof Fi-
scher
Ganter Kayser