BGH Urteil vom 25.09.2002 – VIII ZR 253/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VIII ZR 253/99

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

Verkündet am: 25. September 2002 M a y e r , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

§ 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UKlaG § 89 b Abs. 4 Satz 1 HGB § 9 Abs. 1 AGBG i.d.F. der Bekanntmachung vom 29. Juni 2000 (BGBl. I S. 946) § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB

a) Auf die Anspruchsberechtigung rechtsfähiger Verbände zur Förderung gewerblicher Interessen für Klagen gegen unwirksame Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbe- dingungen (§ 1 UKlaG) findet das Erfordernis "die Waren oder gewerbliche Leistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben" (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 UKlaG) keine Anwendung.

b) Eine vorformulierte Vertragsbedingung in dem zwischen einem Mineralölunternehmen und einem Tankstellenhalter geschlossenen Handelsvertretervertrag, nach der 50 % der Gesamtvergütung des Tankstellenhalters für "verwaltende" Tätigkeit gezahlt werden, hält wegen Verstoßes gegen § 89 b Abs. 4 Satz 1 HGB der Inhaltskontrolle nach § 9 Abs. 1 AGBG (jetzt § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) nicht stand.

BGH, Urteil vom 25. September 2002 - VIII ZR 253/99 - OLG Hamm

LG Dortmund

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 25. September 2002 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die

Richter Ball, Wiechers, Dr. Wolst und Dr. Frellesen

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Hamm vom 2. September 1999 wird zurück-

gewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Von Rechts wegen

Der Kläger ist ein Dachverband des Tankstellen- und Garagengewerbes

in der Rechtsform eines eingetragenen Vereines. Ihm gehören elf Mitgliedsver-

bände an, die satzungsgemäß verpflichtet sind, den Kläger in der Durchführung

seiner Aufgaben zu unterstützen. Der Kläger hat nach seiner Satzung unter an-

derem die Aufgabe, die gewerblichen Interessen seiner Mitglieder und der ih-

nen angeschlossenen Unternehmen gemäß § 13 UWG und § 13 AGBG zu för-

dern und den unlauteren Wettbewerb und mit dem AGB-Gesetz nicht zu ver-

einbarende Allgemeine Geschäftsbedingungen zu bekämpfen.

Die Beklagte ist eine Mineralölgesellschaft, deren Produkte überwiegend

von Tankstellenbetreibern als Handelsvertretern im Namen und für Rechnung

der Beklagten vertrieben werden. Die Rechtsbeziehungen zwischen der Be-

klagten und den Tankstellenbetreibern werden in einem von der Beklagten

vorformulierten Tankstellenvertrag geregelt.

Der Kläger beanstandet die Verwendung einer Klausel, die in einer die

Vergütung des Tankstellenbetreibers regelnden Bestimmung des Tankstellen-

vertrages enthalten ist. Sie lautet:

"50 % der von (der Beklagten) an Partner nach dieser Vereinba-

rung zu zahlenden Agenturvergütung sind für verwaltende Tätig-

keiten."

Der Kläger hält diese Bestimmung des Tankstellenvertrages nach § 9

AGBG für unwirksam, weil sie den Ausgleichsanspruch eines Tankstellen-

betreibers nach § 89 b HGB unzulässig beschränke.

Das Landgericht hat der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmit-

teln untersagt, im Zusammenhang mit dem Abschluß von Tankstellenverträgen

in Allgemeinen Geschäftsbedingungen die beanstandete oder inhaltlich gleiche

Klauseln zu verwenden, und hat dem Kläger die Befugnis zugesprochen, die

Urteilsformel zu veröffentlichen.

Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen

(OLG Hamm, JR 2002, 67). Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer am

25. Oktober 1999 eingelegten Revision.

A.

Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:

Die beanstandete Klausel verstoße gegen § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG, weil

sie den Tankstellenpächter als Vertragspartner der Beklagten unangemessen

benachteilige. Es liege keine nach § 8 AGBG kontrollfreie Regelung über die

Höhe der Vergütung des Tankstellenpächters vor. Dafür spreche zwar ihr

Wortlaut. Ihrem Sinn und Zweck nach handele es sich aber um eine Bestim-

mung über den Ausgleichsanspruch nach § 89 b HGB, die gegen § 89 b Abs. 4

HGB verstoße, weil sie den Ausgleichsanspruch des Tankstellenpächters ent-

gegen dem gesetzlichen Verbot verkürze.

B.

Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg. Die Ausführungen des Be-

rufungsgerichts halten rechtlicher Nachprüfung stand. Die von dem Kläger an-

gegriffene Klausel in den von der Beklagten verwendeten Tankstellenverträgen

ist nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG unwirksam, weil sie gegen das Unabdingbar-

keitsgebot des § 89 b Abs. 4 HGB verstößt (so bereits Senatsurteil vom 10. Juli

2002 - VIII ZR 58/00, zur Veröffentlichung bestimmt, unter II 2 a).

I.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Unterlassung der

Verwendung unwirksamer Bestimmungen in deren Allgemeinen Geschäftsbe-

dingungen auch nach der am 1. Januar 2002 in Kraft getretenen Regelung in

§ 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 des Unterlassungsklagengesetzes (UKlaG) weiterhin zu.

1. Der Rechtsstreit ist in der Revisionsinstanz auf der Grundlage des am

1. Januar 2002 in Kraft getretenen Unterlassungsklagengesetzes (UKlaG) vom

26. November 2001 (Art. 3 des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts,

BGBl. I S. 3138, 3173) zu entscheiden. Nach § 16 Abs. 1 UKlaG sind die nach

dem AGB-Gesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 29. Juni 2000

(BGBl. I S. 946) am 1. Januar 2002 anhängigen Verfahren nach den Vorschrif-

ten des Unterlassungsklagengesetzes abzuschließen. Auf eine Übergangsre-

gelung hat der Gesetzgeber verzichtet, weil das Unterlassungsklagengesetz die

Verfahrensvorschriften des AGB-Gesetzes inhaltsgleich übernommen habe

(vgl. Begründung des Gesetzentwurfs, BT-Drucks. 14/6040 S. 276).

2. Bei Erlaß des Berufungsurteils war demgegenüber für die vom Kläger

erhobene Verbandsklage noch § 13 Abs. 2 des AGB-Gesetzes in der Fassung

maßgebend, die vor Inkrafttreten des Gesetzes über Fernabsatzverträge und

andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften

auf Euro vom 27. Juni 2000 (BGBl. I S. 897, im folgenden verkürzt: Fernabsatz-

gesetz) galt und die ihrerseits ohne Übergangsregelung durch die Neufassung

ersetzt wurde. Nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 AGBG a.F. konnte ein Unterlassungsan-

spruch wegen unwirksamer Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingun-

gen geltend gemacht werden von allen "rechtsfähigen Verbänden zur Förde-

rung gewerblicher Interessen". Diese nicht weiter eingeschränkte Vorausset-

zung erfüllt der Kläger, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat.

3. Nach dem Wortlaut des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UKlaG steht allerdings

ein Anspruch auf Unterlassung der Verwendung unwirksamer Bestimmungen in

Allgemeinen Geschäftsbedingungen, abgesehen von weiteren Voraussetzun-

gen, jetzt nur noch solchen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerbli-

cher Interessen zu, denen eine erhebliche Zahl von Gewerbetreibenden ange-

hört, die Waren oder gewerbliche Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art

auf demselben Markt vertreiben. Diese einschränkende Voraussetzung des

Rechts zur Verbandsklage ist bereits durch Art. 3 Nr. 5 des am 30. Juni 2000 in

Kraft getretenen Fernabsatzgesetzes in § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AGBG einge-

fügt und von § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UKlaG, der die Vorschrift des § 13 Abs. 2

Satz 1 Nr. 2 AGBG zum 1. Januar 2002 abgelöst hat, insoweit unverändert

übernommen worden.

a) Dem vom Kläger geltend gemachten Unterlassungsanspruch steht

nach dieser in der Revisionsinstanz zu beachtenden Gesetzesänderung nicht

bereits entgegen, daß dem Kläger als Dachverband keine Gewerbetreibenden

angehören, sondern Regionalverbände, die nicht selbst Gewerbetreibende sind.

Für den Unterlassungsanspruch eines Dachverbandes reicht es aus, daß der

Dachverband satzungsgemäß die Interessen der Gewerbetreibenden fördert,

die seinen Mitgliedsverbänden angehören (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 1995

- I ZR 107/93, NJW 1995, 2558 unter II 2 a.E., m.w.Nachw. zu der entspre-

chenden Vorschrift des § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG). Für § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2

UKlaG gilt dies ebenso.

b) Der Kläger erfüllt aber nach dem Wortlaut des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2

UKlaG nicht die weitere Voraussetzung, nach der ein Verband zur Förderung

gewerblicher Interessen nur dann anspruchsberechtigt ist, wenn ihm Gewerbe-

treibende angehören, die auf demselben Markt Waren oder gewerbliche

Leistungen gleicher oder verwandter Art vertreiben. Aus dem Sinnzusammen-

hang sowie aus der Herkunft dieser Regelung ergibt sich, daß mit "demselben

Markt" der Markt gemeint ist, auf dem sowohl die Gewerbetreibenden als auch

der Anspruchsgegner tätig sind und zueinander im Wettbewerb stehen. Daran

fehlt es beim Kläger. Die Gewerbetreibenden, die Tankstellenbetreiber, deren

gewerbliche Interessen er fördert, sind nicht "auf demselben" Markt gewerblich

tätig wie die Beklagte und nicht deren Wettbewerber.

aa) Die genannte Voraussetzung in § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UKlaG ist der

zuvor geltenden Vorschrift des § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AGBG entnommen

worden, die ihrerseits auf § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG zurückgeht. Die Bestimmung

des § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG beschränkt den Anspruch von Verbänden auf Un-

terlassung von wettbewerbswidrigen Handlungen - in Übereinstimmung mit der

Anspruchsberechtigung einzelner Gewerbetreibender

(§ 13 Abs. 2 Nr. 1

UWG) - auf solche Verbände, deren Mitglieder mit dem Unterlassungsschuldner

auf demselben Markt konkurrieren; es muß ein abstraktes Wettbewerbsverhält-

nis bestehen (BGH, Urteile vom 25. April 1996 - I ZR 82/94, NJW 1996, 3280

und vom 11. Juli 1996 - I ZR 183/93, NJW 1996, 3278). Ziel der Neufassung

von § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AGBG durch das Fernabsatzgesetz war es, eine

stärkere Angleichung des AGB-Gesetzes an die Parallelvorschrift des § 13

UWG vorzunehmen (Beschlußempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses

zu Art. 3 Nr. 5 und 7 des Entwurfs des Fernabsatzgesetzes, BT-Drucks.

14/3195 S. 35). Das Erfordernis "auf demselben Markt" bezieht sich somit bei

Klagen gegen Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ebenso

wie in § 13 Abs. 1 UWG auf den Markt, auf dem der Anspruchsgegner ge-

schäftlich tätig ist, und weist demnach den Anspruch nur noch solchen Verbän-

den zu, deren Mitglieder in einem Wettbewerbsverhältnis zu dem Verwender

der Allgemeinen Geschäftsbedingungen stehen. Die geänderte Vorschrift des

§ 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AGBG ist nach dem Inkrafttreten des Fernabsatzge-

setzes auch in diesem Sinne verstanden worden (MünchKomm BGB/Micklitz,

4. Aufl., § 13 AGBG Rdnr. 114 ff.; Palandt/Heinrichs, BGB, 60. Aufl., § 13

AGBG Rdnr. 14 c; Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, 9. Aufl., § 13

Rdnr. 40; Koch/Artz, WM 2001, 1018).

bb) Ein Wettbewerbsverhältnis in dem vorgenannten Sinne besteht zwi-

schen Tankstellenbetreibern und der Beklagten nicht. Tankstellenhalter sind in

das Vertriebssystem der Mineralölgesellschaft eingebunden und stehen zu ihr

nicht in einem Wettbewerbsverhältnis. Während die Mineralölgesellschaft ihre

Produkte im Wettbewerb mit anderen Mineralölgesellschaften anbietet, ist der

Tankstellenhalter im Geschäftsinteresse der Mineralölgesellschaft tätig, indem

er den Verkauf von deren Produkten an den Kunden vermittelt.

4. Der Kläger macht allerdings im Revisionsverfahren geltend, die Be-

klagte stehe durch eine 100% -ige Tochtergesellschaft, die bislang mindestens

zwölf Tankstellen in Nordrhein-Westfalen betreibe, in einem Wettbewerbsver-

hältnis zu den Mitgliedern seiner Mitgliedsvereine. Auf dieses Vorbringen

kommt es jedoch für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht an. Die An-

spruchsberechtigung nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UKlaG ist nämlich über den

Wortlaut der Vorschrift hinaus dahingehend zu erweitern, daß ein Unterlas-

sungsanspruch gegen die Verwendung unwirksamer Bestimmungen in Allge-

meinen Geschäftsbedingungen (§ 1 UKlaG) - entsprechend dem früheren

Rechtszustand (§ 13 Abs. 2 Nr. 2 AGBG in der bis zum 29. Juni 2000 geltenden

Fassung) - rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher Interessen

wie dem Kläger weiterhin auch dann zusteht, wenn deren Mitglieder nicht als

Gewerbetreibende "Waren oder gewerbliche Leistungen gleicher oder ver-

wandter Art auf demselben Markt vertreiben" wie der Verwender der Allgemei-

nen Geschäftsbedingungen.

Eine vom Gesetzeswortlaut abweichende Anwendung des Gesetzes

kann durch den Sinn und Zweck der Vorschrift gerechtfertigt sein (vgl. BGHZ

26, 78, 79). Sie ist hier zulässig und geboten, weil die Gesetzesmaterialien kei-

nen Anhaltspunkt dafür enthalten, daß der Gesetzgeber mit der Änderung von

§ 13 Abs. 2 AGBG durch das Fernabsatzgesetz und mit der späteren Über-

nahme dieser Vorschrift in das Unterlassungsklagengesetz das Regelungsziel

verfolgte, den nach früherem Recht klagebefugten Wirtschaftsverbänden wie

dem Kläger das Recht zur Verbandsklage gegen unwirksame Allgemeine Ge-

schäftsbedingungen zu entziehen. Vielmehr ist nach den Gesetzesmaterialien

davon auszugehen, daß einem Wirtschaftsverband wie dem Kläger die Ver-

bandsklage gegen unwirksame Allgemeine Geschäftsbedingungen weiterhin

zustehen sollte und die dem entgegenstehenden einschränkenden Vorausset-

zungen für die Anspruchsberechtigung eines Wirtschaftsverbandes auf einem

Mißgriff bei der Formulierung des Gesetzes beruhen.

a) Dies gilt zunächst für die Änderung des § 13 Abs. 2 Nr. 2 AGBG a.F.

durch das Fernabsatzgesetz. Sie geht auf eine Beschlußempfehlung des

Rechtsausschusses des Bundestages zurück. Der Rechtsausschuß war hin-

sichtlich des Kreises der anspruchsberechtigten Verbände für den neuen, durch

das Fernabsatzgesetz in das AGB-Gesetz eingefügten Unterlassungsanspruch

bei verbraucherschutzgesetzwidrigen Praktiken (§ 22 AGBG) der Auffassung,

"daß bei den Wettbewerbsvereinen eine stärkere Angleichung an die Parallel-

vorschrift des § 13 UWG vorgenommen werden sollte" (BT-Drucks. 14/3195,

S. 35). Er hielt es für erforderlich, zur Verhinderung von Klagen sogenannter

Abmahnvereine die eingrenzenden Bestimmungen zur Abwehr von Mißbräu-

chen aus § 13 Abs. 2 UWG in § 22 AGBG wörtlich zu übernehmen (aaO). Die

aus § 13 Abs. 2 UWG übernommene "Mißbrauchsklausel gegen Abmahnverei-

ne" wurde sodann in § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AGBG "im Interesse einer einheit-

lichen Begrifflichkeit ... ebenfalls eingefügt" (aaO). Auf diese Weise kam es zu

dem mit § 13 Abs. 2 UWG wortgleichen Erfordernis der Betätigung "auf dem-

selben Markt" wie der Verwender der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Eine

über das terminologische Interesse an einer einheitlichen Begrifflichkeit hinaus-

gehende sachliche Rechtfertigung dafür, einem bis dahin klagebefugten ge-

werblichen Interessenverband wie dem Kläger die Anspruchsberechtigung für

den hergebrachten Unterlassungsanspruch gegen unwirksame Bestimmungen

in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu entziehen, wird dagegen in der

Beschlußempfehlung des Rechtsausschusses nicht gegeben und ist auch nicht

zu ersehen. Denn um "Abmahnvereine", gegen die sich die einschränkende

Mißbrauchsklausel nach der Begründung des Rechtsausschusses zu § 22

AGBG richten sollte, handelt es sich bei gewerblichen Interessenverbänden wie

dem Kläger, der unwirksame Bestimmungen in den Allgemeinen Geschäftsbe-

dingungen eines Mineralölunternehmens bekämpft, von denen die Tankstellen-

betreiber als Vertragspartner des Mineralölunternehmens betroffen sind, er-

sichtlich nicht.

Die nur mit einem terminologischen und nicht mit einem rechtspolitischen

Anliegen begründete wörtliche Einfügung der "Mißbrauchsklausel gegen Ab-

mahnvereine" in § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AGBG spricht dafür, daß der Rechts-

ausschuß, dessen Empfehlung Gesetz geworden ist, irrtümlich der Auffassung

war, in § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AGBG in bezug auf die Anspruchsberechtigung

der hier in Rede stehenden Interessenverbände keine sachliche Änderung ge-

genüber dem bisherigen Rechtszustand, sondern lediglich eine sprachliche

Vereinheitlichung mit § 22 AGBG und § 13 UWG vorzunehmen (so Schmidt-

Räntsch, ZBB-Report 2000, 344, 348). Wäre der gesetzgeberische Wille vor-

handen gewesen, die Verbandsklage gegen unwirksame Bestimmungen in All-

gemeinen Geschäftsbedingungen zukünftig auf die Verbände zu beschränken,

die in UWG-Sachen und bei verbraucherschutzgesetzwidrigen Praktiken (§ 22

AGBG) klagebefugt waren, dann hätte sich hierfür ein Anhaltspunkt in den Ge-

setzesmaterialien finden müssen. Dies gilt um so mehr, als die Rechtsprechung

in einer jüngeren Entscheidung für die frühere Rechtslage eine derartige Be-

grenzung der Klagebefugnis nach § 13 AGBGB ausdrücklich abgelehnt hatte

(BGH, Urteil vom 8. Oktober 1997 - IV ZR 220/96, NJW 1998, 454 unter 1, in-

soweit nicht abgedruckt in BGHZ 136, 394). Durch die neue gesetzliche Formu-

lierung wurde einem bislang anspruchsberechtigten Wirtschaftsverband wie

dem Kläger die Verbandsklage gegen unwirksame Bestimmungen in Allgemei-

nen Geschäftsbedingungen genommen und die Anspruchsberechtigung dafür

auf den engeren Kreis der Wettbewerbsvereine im Sinne des § 13 UWG be-

grenzt. Einer solchen Einschränkung der Anspruchsberechtigung für die Ver-

bandsklage gegen unwirksame Allgemeine Geschäftsbedingungen durch das

Fernabsatzgesetz ist deshalb zu Recht entgegengehalten worden, daß sie über

das gewünschte Ziel, einem möglichen Mißbrauch durch Abmahnvereine vor-

zubeugen, hinausschieße (Koch/Artz, WM 2001, 1016, 1020; kritisch auch: Ul-

mer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, 9. Aufl., § 13 Rdnr. 40; Münch-

KommBGB/Micklitz, 4. Aufl., § 13 AGB-Gesetz Rdnr. 114; von Westphalen, DB

2002, Heft 27/28, Vorblatt I).

b) Mit dem Unterlassungsklagengesetz, das die Verfahrensbestimmun-

gen des AGB-Gesetzes übernommen hat und ersetzt, hat der Gesetzgeber die-

ser Kritik in gewissem Umfang Rechnung getragen, indem einige der Voraus-

setzungen der in § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AGBG eingefügten Mißbrauchsklau-

sel ("soweit der Anspruch eine Handlung betrifft, die geeignet ist, den Wettbe-

werb auf diesem Markt wesentlich zu beeinträchtigen") in der entsprechenden

Vorschrift des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AGBG nicht mehr für Klagen gegen un-

wirksame Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (§ 1 UKlaG)

gelten, sondern nur noch für Klagen gegen verbraucherschutzgesetzwidrige

Praktiken (§ 2 UKlaG). Diese Änderung von § 3 UKlaG gegenüber § 13 Abs. 2

Satz 1 Nr. 2 AGBG stützt die Annahme, daß die Entziehung des Rechts zur

Verbandsklage für Wirtschaftsverbände wie den Kläger, die durch die termino-

logische Angleichung des § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AGBG an § 22 AGBG und

§ 13 Abs. 2 UWG geschehen war, vom Gesetzgeber nicht gewollt war und des-

halb von ihm im Unterlassungsklagengesetz zurückgenommen werden sollte

(vgl. Schmidt-Räntsch, DB 2002, 1595, 1597).

Allerdings ist bei dieser erneuten Änderung der Befugnis zur Verbands-

klage das Erfordernis eines Wettbewerbsverhältnisses zwischen Anspruchsin-

haber und Anspruchsgegner bestehen geblieben. § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2

UKlaG verlangt weiterhin, daß die Mitglieder der Wirtschaftsverbände als Ge-

werbetreibende "auf demselben Markt tätig" sind wie der Verwender der Allge-

meinen Geschäftsbedingungen. Es ist jedoch anzunehmen, daß der Gesetzge-

ber wiederum die Bedeutung der Übernahme dieser Wendung aus § 13 UWG

nicht erkannt hat und daß dabei das für Klagen nach § 1 UKlaG bestehen ge-

bliebene Erfordernis eines gegenseitigen Wettbewerbsverhältnisses vom Ge-

setzgeber für diese Klagen nur versehentlich nicht ebenso getilgt wurde wie die

Mißbrauchsklausel im übrigen. Davon ist mit Rücksicht auf die dargelegte Ent-

stehungsgeschichte des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UKlaG und den hierin zum

Ausdruck gekommenen Willen des Gesetzgebers auszugehen, der darauf ge-

richtet war, die zunächst durch das Fernabsatzgesetz in § 13 Abs. 2 Satz 1

Nr. 2 AGBG eingefügte Mißbrauchsklausel gegen Abmahnvereine für Klagen

nach § 1 UKlaG wieder zurückzunehmen und dadurch den vor Inkrafttreten des

Fernabsatzgesetzes bestehenden Rechtszustand wieder herzustellen.

Bei der Gesetzgebung wurde offenbar übersehen, daß der für Klagen

gegen unwirksame Allgemeine Geschäftsbedingungen bestehen gebliebene

Teil der Mißbrauchsklausel die Verbandsklage in diesem Bereich durch einen

Wirtschaftsverband wie den Kläger weiterhin ausschließt. Denn eine sachliche

Rechtfertigung dafür, daß einem Wirtschaftsverband wie dem Kläger ein Un-

terlassungsanspruch gegen unwirksame Bestimmungen in Allgemeinen Ge-

schäftsbedingungen - entgegen der früheren Rechtslage (§ 13 Abs. 2 Nr. 2

AGBG in der bis zum Inkrafttreten des Fernabsatzgesetzes geltenden Fas-

sung) - nicht mehr zustehen soll, ist nicht nur - wie dargelegt - den Gesetzes-

materialien zum Fernabsatzgesetz, sondern auch denen zum Unterlassungs-

klagengesetz nicht zu entnehmen. Nach der Begründung des Gesetzentwurfs

erfolgte die Änderung in § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UKlaG gegenüber der letzten

Fassung von § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AGBG lediglich zur Klarstellung, weil das

Erfordernis einer wesentlichen Wettbewerbsbeeinträchtigung auf diesem Markt

bei Klagen gegen Allgemeine Geschäftsbedingungen keinen über die übrigen

Voraussetzungen hinausgehenden Sinn mache und zu Mißverständnissen füh-

ren könne (BT-Drucks. 14/6040, S. 275). Die Problematik, daß Wirtschaftsver-

bände wie der Kläger das Recht zur Verbandsklage gegen unwirksame Be-

stimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen bereits durch das bestehen

gebliebene Erfordernis eines Wettbewerbsverhältnisses verloren hatten, wurde

offenbar auch bei der Neuregelung der Verbandsklage im Unterlassungskla-

gengesetz nicht gesehen.

c) Da hinsichtlich des Rechts zur Verbandsklage gegen unwirksame All-

gemeine Geschäftsbedingungen ein sachlich rechtfertigender Grund für die ge-

setzliche Differenzierung zwischen Wirtschaftsverbänden wie dem Kläger und

Verbänden, welche die Voraussetzungen des § 3 UKlaG auch hinsichtlich des

erforderlichen Wettbewerbsverhältnisses erfüllen, weder in den Gesetzesmate-

rialien zum Fernabsatzgesetz noch in denen zum Unterlassungsklagengesetz

angeführt wird und auch nicht zu ersehen ist, bestünden insoweit gegen die

Neuregelung des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UKlaG auch verfassungsrechtliche

Bedenken. Das aus Art. 3 Abs. 1 GG abgeleitete Willkürverbot könnte verletzt

sein, wenn die einschränkenden Voraussetzungen dieser Vorschrift auf einen

Wirtschaftsverband wie den Kläger angewendet und dazu führen würden, ei-

nem solchen Verband - im Gegensatz zu den Wettbewerbsvereinen - den Un-

terlassungsanspruch gegen die Verwendung unwirksamer Bestimmungen in

Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu versagen (vgl. Koch/Artz, aaO, 1020 zu

§ 13 Abs. 2 Nr. 2 AGBG n.F.). Auch dieser Gesichtspunkt legt die Annahme

eines Versehens nahe und rechtfertigt es entsprechend dem gesetzgeberi-

schen Willen, dessen Umsetzung gesetzestechnisch mißglückt ist, das Erfor-

dernis, daß dem anspruchsberechtigten Verband Gewerbetreibende angehören

müssen, die Waren oder gewerbliche Leistungen gleicher oder verwandter Art

auf demselben Markt vertreiben, auf einen gewerblichen Interessenverband wie

den Kläger nicht zu beziehen.

Da der Kläger im übrigen die Anspruchsvoraussetzungen des § 3 Abs. 1

Satz 1 Nr. 2 UKlaG erfüllt, steht ihm ein Unterlassungsanspruch nach § 1

UKlaG unter den dort umschriebenen Voraussetzungen zu.

II.

Im Hinblick auf die materiellen Voraussetzungen der Unterlassungsklage

nach § 13 Abs. 1 AGBG (jetzt § 1 UKlaG) hat das Berufungsgericht zu Recht

angenommen, daß die beanstandete Klausel der Inhaltskontrolle nach § 9

AGBG (jetzt § 307 BGB) nicht standhält.

1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß es sich bei der

von dem Kläger beanstandeten Klausel in den Tankstellenverträgen der Be-

klagten, wonach 50 % der zu zahlenden Agenturvergütung auf verwaltende Tä-

tigkeiten entfallen, um eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen

handelt. Die Klausel ist Bestandteil der von der Beklagten vorformulierten Ver-

tragsbedingungen für Tankstellenverträge und wird dem Tankstellenbetreiber

bei Abschluß des Formularvertrages gestellt (§ 1 Abs. 1 AGBG, jetzt § 305

Abs. 1 BGB).

2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Auffassung des Be-

rufungsgerichts, daß die beanstandete Klausel keine Vergütungsregelung dar-

stelle, die nach § 8 AGBG (jetzt § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB) einer Inhaltskontrolle

entzogen wäre. Zu Recht weist das Berufungsgericht darauf hin, daß die Klau-

sel, wie auch der Senat inzwischen entschieden hat (Urteil vom 10. Juli 2002

- VIII ZR 58/00, zur Veröffentlichung bestimmt, unter II 2 a), nur vordergründig

- ihrer Formulierung nach - eine der Vertragsfreiheit unterliegende Vereinbarung

darüber enthält, welche Provision der Tankstellenbetreiber für bestimmte Tätig-

keiten erhält. Tatsächlich hat sie jedoch keine Auswirkungen auf die Höhe und

die Abrechnung der an den Tankstellenbetreiber - während des bestehenden

Vertrages - zu zahlenden Provision. Ihr Zweck und ihre Wirkung bestehen aus-

schließlich darin, den Ausgleichsanspruch des Tankstellenbetreibers aus § 89 b

HGB zu regeln. Damit enthält die Klausel eine die Rechtsvorschriften über den

Ausgleichsanspruch ergänzende Regelung, die nach § 8 AGBG (§ 307 Abs. 3

Satz 1 BGB) der Inhaltskontrolle nach §§ 9 bis 11 AGBG (§§ 307 bis 309 BGB)

unterliegt.

3. Das Berufungsgericht hat die beanstandete Klausel zu Recht als nach

§ 9 Abs. 1 AGBGB (jetzt § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) unwirksam angesehen. Die

Klausel benachteiligt den Tankstellenbetreiber als Vertragspartner der Beklag-

ten unangemessen, weil sie den gesetzlichen Ausgleichsanspruch des Tank-

stellenbetreibers im voraus beschränkt und damit gegen die zwingende Vor-

schrift des § 89 b Abs. 4 Satz 1 HGB verstößt. Sie ist wegen dieses Verstoßes

nach § 134 BGB nichtig (Senatsurteil vom 10. Juli 2002, aaO, unter B II 2 a)

und hält schon deshalb der Inhaltskontrolle nicht stand (vgl. BGH, Urteil vom

29. März 1995 - VIII ZR 102/94, NJW 1995, 1552 unter II 2 m.w.Nachw., inso-

weit nicht abgedruckt in BGHZ 129, 186).

a) § 89 b Abs. 4 Satz 1 HGB verbietet nach ständiger höchstrichterlicher

Rechtsprechung nicht nur Abreden, durch die der Ausgleichsanspruch ganz

ausgeschlossen wird, sondern auch solche, durch die er nur im Ergebnis mehr

oder weniger eingeschränkt wird (BGHZ 55, 124, 126; BGH, Urteil vom

11. Oktober 1990 - I ZR 32/89, WM 1991, 196 unter II). Frei aushandeln können

Unternehmer und Handelsvertreter allerdings den Grund und die Höhe der Pro-

vision nach § 87 HGB, auch wenn diese sich - mittelbar - auf die Höhe des

Ausgleichsanspruchs auswirkt. Die beanstandete Klausel hat jedoch keine

Auswirkungen auf die Höhe und die Abrechnung der an den Kläger - während

des bestehenden Vertrages - zu zahlenden Provision, sondern Bedeutung aus-

schließlich für die spätere Berechnung des Ausgleichsanspruchs nach Ver-

tragsbeendigung. Deshalb ist die Klausel an dem Grundsatz der Unabdingbar-

keit des § 89 b Abs. 4 HGB zu messen; anderenfalls wäre ein wirksamer Schutz

vor einer Aushöhlung der zwingenden Vorschrift des § 89 b Abs. 4 HGB durch

scheinbare Provisionsvereinbarungen, mit denen eine Vereinbarung über den

Ausgleichsanspruch verdeckt wird, nicht möglich (vgl. BGHZ 58, 60, 67).

b) Die beanstandete Vertragsbestimmung in den Tankstellenverträgen

der Beklagten beschränkt die Höhe des Ausgleichsanspruchs des Tankstellen-

betreibers, weil danach die Hälfte der an den Tankstellenbetreiber gezahlten

Gesamtvergütung bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs - als vermitt-

lungsfremder (verwaltender) Provisionsanteil - außer Ansatz bleibt, ohne daß es

nach dieser Regelung darauf ankommt, ob und in welchem Umfang "verwalten-

de Tätigkeiten" vom Tankstellenbetreiber vertraglich übernommen worden sind.

Dies verstößt gegen § 89 b Abs. 4 Satz 1 HGB.

aa) Der in der Klausel verwendete Begriff "verwaltende Tätigkeiten" ist

von der Rechtsprechung im Handelsvertreterrecht gebildet worden, um damit

die bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs nicht berücksichtigungsfähi-

gen, für solche Tätigkeiten gezahlten Provisionen oder Provisionsanteile zu be-

zeichnen (vgl. BGHZ 30, 98; 34, 310; 55, 45; 59, 125; zum Tankstellenhalter

erstmals: BGH, Urteil vom 15. November 1984 - I ZR 79/82, NJW 1985, 860;

Senatsurteile vom 6. August 1997, aaO unter B I 3 bzw. B I 1). Deshalb ist bei

der Ermittlung des Ausgleichsanspruchs anhand der vertraglichen Vereinba-

rung zu prüfen, ob der Unternehmer dem Handelsvertreter vermittlungsfremde

("verwaltende") Aufgaben und Tätigkeiten übertragen und vergütet hat, für die

dem Handelsvertreter nach Vertragsbeendigung kein Ausgleich gebührt.

Die Klausel enthält jedoch keine derartige Vereinbarung über die Vergü-

tung konkreter, gegenständlich umschriebener Tätigkeiten, die - im Hinblick auf

§ 89 b HGB - rechtlich danach zu beurteilen wären, ob es sich hierbei um "wer-

bende" (berücksichtigungsfähige) oder "verwaltende" (nicht berücksichtigungs-

fähige) Tätigkeiten handelt. Sie nimmt vielmehr die erforderliche rechtliche Be-

wertung selbst vor, indem der in der Klausel verwendete Begriff der "verwalten-

den Tätigkeiten" aufgrund seiner Bedeutung im Handelsvertreterrecht von vorn-

herein festlegt, daß der hierauf entfallende Teil der Vergütung bei einer späte-

ren Ermittlung des Ausgleichsanspruchs unberücksichtigt bleibt. Deshalb hat

die scheinbar als Entgeltvereinbarung formulierte Klausel in Wahrheit nur den

Inhalt und die Bedeutung, 50 % der zu zahlenden Gesamtvergütung bei der

Berechnung des Ausgleichsanspruchs unberücksichtigt zu lassen. Eine solche

Vertragsbestimmung im Tankstellenvertrag ist als im voraus vereinbarte Be-

schränkung des Ausgleichsanspruchs mit § 89 b Abs. 4 Satz 1 HGB nicht zu

vereinbaren.

bb) Eine rechtliche Zulässigkeit der Klausel ist auch nicht aus der Recht-

sprechung des Bundesgerichtshofs zu einer möglichen vertraglichen Aufteilung

der Provisionsanteile für werbende und verwaltende Tätigkeiten herzuleiten. In

der Entscheidung des I. Zivilsenats vom 28. April 1988 (I ZR 66/87, WM 1988,

1204 unter II 1 b), der sich der Senat insoweit angeschlossen hat (Senatsurteile

vom 6. August 1997, aaO, unter B I 3 bzw. B I 1 c), ist dem Mineralölunterneh-

men die Darlegungs- und Beweislast dafür auferlegt worden, daß der auf Ver-

waltungstätigkeiten entfallende Provisionsanteil größer ist als vom Tankstellen-

halter vorgetragen. Dies wurde unter anderem damit begründet, daß im Vertrag

"keine Aufteilung der Provision im einzelnen dafür vorgenommen (worden war),

in welchem Umfang damit eine werbende und verwaltende Tätigkeit vergütet

werden sollte" (BGH, Urteil vom 28. April 1988, aaO). Soweit die Beklagte mit

der Klausel eine solche vertragliche Aufteilung, die ihr die Beweislast abnimmt,

bezweckt haben sollte, liegt dem ein Mißverständnis dieser Entscheidung

zugrunde. Die Zulässigkeit einer vertraglichen Aufteilung der Provision auf ver-

schiedene Tätigkeiten setzt voraus, daß diese konkret aufgeführt, d.h. gegen-

ständlich umschrieben werden, damit auf dieser Grundlage geprüft werden

kann, ob es sich bei den übernommenen Tätigkeiten um werbende oder um

"verwaltende" handelt und ob - dementsprechend - die darauf nach dem Ver-

trag entfallenden Vergütungsanteile bei der Berechnung des Ausgleichsan-

spruchs zu berücksichtigen sind oder nicht. Unzulässig ist demgegenüber - wie

dargelegt - eine Aufteilung, die keine rechtliche Beurteilung mehr zuläßt, ob die

einzelnen Tätigkeiten und die auf sie entfallenden Vergütungsanteile bei der

Berechnung des Ausgleichsanspruchs zu berücksichtigen sind, sondern diese

Beurteilung - ohne Rücksicht auf den tatsächlichen Charakter der übernomme-

nen Tätigkeiten - selbst vorwegnimmt und - der Sache nach - im voraus festlegt,

daß die Hälfte der gezahlten Vergütung aus der Berechnung des Ausgleichsan-

spruchs ausgeklammert wird. In der genannten Klausel ist auch keine Regelung

zu sehen, welche die Beweislast vom Mineralölunternehmen auf den Tankstel-

lenhalter zurückverlagert und als solche unbedenklich wäre (a.A. Olzen, JR

2002, 45, 49).

Dr. Deppert

Ball

Wiechers

Dr. Wolst

Dr. Frellesen