BGH Urteile vom 10.07.2002 – VIII ZR 58/00
VIII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
Verkündet am: 10. Juli 2002 M a y e r , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
a) Zur Schätzung des Stammkundenumsatzanteils im Rahmen der Berechnung des Ausgleichsanspruchs eines Tankstellenhalters (im Anschluß an BGH, Urteile vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96 und VIII ZR 92/96, NJW 1998, 66 bzw. 71).
b) Im Tankstellengeschäft zählt auch das Inkasso zur "werbenden" Tätigkeit des Tank- stellenhalters (Ergänzung zu BGH, Urteile vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96 und VIII ZR 92/96, jeweils aaO).
c) Eine Vereinbarung in dem zwischen einem Mineralölunternehmen und einem Tank- stellenhalter geschlossenen Handelsvertretervertrag, nach der 50 % der Gesamtver- gütung des Tankstellenhalters für "verwaltende" Tätigkeiten gezahlt werden, ist we- gen Verstoßes gegen § 89 b Abs. 4 HGB unwirksam.
BGH, Urteil vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 58/00 - OLG Hamm
LG Bochum
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 10. Juli 2002 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter
Ball, Wiechers, Dr. Wolst und Dr. Frellesen
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 35. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Hamm vom 11. Februar 2000 im Kosten-
punkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die Kla-
ge in Höhe von mehr als 35.851,58 DM nebst Zinsen abgewiesen
hat.
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 13. Zivilkammer
des Landgerichts Bochum vom 14. April 1999 unter Zurückwei-
sung des Rechtsmittels im übrigen teilweise abgeändert und wie
folgt neu gefaßt:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 35.836,89 DM nebst
5 % Zinsen seit dem 6. Januar 1998 zu zahlen. Die weitergehende
Klage wird abgewiesen.
Im übrigen wird die Revision des Klägers zurückgewiesen.
Die Revision der Beklagten wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger betrieb von 1970 bis zum 30. September 1992 zunächst eine
Tankstelle der Beklagten in B. -G. . Er pachtete sodann ab dem
1. Januar 1993 eine Tankstelle der Beklagten in B. -Z. . Nach dem
hierfür am 24. November 1992 geschlossenen "Tankstellenvertrag" übernahm
der Kläger als Handelsvertreter den Verkauf von Motorenkraftstoffen und ande-
ren Produkten im Namen und für Rechnung der Beklagten. Für die Erfüllung
seiner Verpflichtungen aus dem Agenturverhältnis erhielt der Kläger eine in § 6
des Vertrages geregelte Vergütung. § 6 Nr. 4 Satz 2 des Vertrages lautet:
"50% der von ARAL an Partner nach dieser Vereinbarung zu zahlenden Gesamtvergütung sind für verwaltende Tä- tigkeiten."
Wegen Erkrankung des Klägers vereinbarten die Parteien die Beendi-
gung des Vertragsverhältnisses zum 5. Januar 1998. Der Kläger forderte einen
Handelsvertreterausgleich in Höhe der während der Vertragszeit erzielten Jah-
resdurchschnittsprovision von brutto 152.188,47DM. Darauf zahlte die Beklagte
vorgerichtlich einen Betrag von 80.500 DM. Mit seiner Klage verlangt der Kläger
die Zahlung des Differenzbetrages in Höhe von brutto 71.688,47 DM nebst Zin-
sen.
Zur Berechnung seines Anspruchs hat der Kläger vorgetragen, von der
im letzten Vertragsjahr erzielten Nettoprovision entfielen mindestens 84% auf
Umsätze mit von ihm geworbenen Stammkunden. Dies ergebe sich aus einer
von der Beklagten in Auftrag gegebenen Repräsentativbefragung des Allens-
bach-Instituts aus dem Jahre 1987 über die Tankgewohnheiten der Pkw-Fahrer
im früheren Bundesgebiet. Davon ausgehend hat der Kläger - nach Abzug ei-
nes Provisionsanteils von 10% für Verwaltungstätigkeiten und unter Berück-
sichtigung einer jährlichen Abwanderungsquote von 20 % - Provisionsverluste
in einer die Jahresdurchschnittsprovision übersteigenden Höhe errechnet.
Die Beklagte hat demgegenüber die Auffassung vertreten, der Umsatz-
anteil der vom Kläger geworbenen Stammkunden könne nicht aufgrund allge-
meiner statistischer Ergebnisse einer Repräsentativbefragung der Pkw-Fahrer
geschätzt werden, sondern sei vom Kläger konkret darzulegen. Zudem sei die
vom Kläger herangezogene Allensbach-Studie durch eine neuere Repräsenta-
tivbefragung des MAFO-Instituts aus dem Jahre 1996 überholt. Davon abgese-
hen dürften die Kunden, die mit der Kundenkarte der Beklagten (ARAL-Card)
tankten, nicht als vom Kläger geworbene Stammkunden berücksichtigt werden.
Der in die Berechnung des Ausgleichsanspruchs darüber hinaus nicht einzube-
ziehende Provisionsanteil, durch den verwaltende Tätigkeiten des Klägers ver-
gütet würden, sei nach der vertraglichen Vereinbarung mit 50% und nicht mit
lediglich 10 % anzusetzen. Von dem Zeitbedarf für die Ausführung der an einer
Tankstelle anfallenden Tätigkeiten entfielen sogar 52,7 % auf verwaltende und
nur 47,3 % auf werbende Tätigkeiten. Der Verlustprognose müsse eine höhere
Abwanderungsquote als 20 % zugrunde gelegt werden. Schließlich sei insbe-
sondere wegen der mit großem Werbeaufwand erkauften "Sogwirkung", welche
die Marke der Beklagten mehr als die Marken anderer Mineralölgesellschaften
besitze, ein Billigkeitsabzug von 50 % gerechtfertigt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klä-
gers hat das Oberlandesgericht die Beklagte zur Zahlung von 30.064,73 DM
nebst Zinsen verurteilt und die Klage im übrigen abgewiesen. Mit ihren zugelas-
senen Revisionen greifen beide Parteien das Berufungsurteil an, soweit zu ih-
rem Nachteil erkannt worden ist.
Entscheidungsgründe
A. Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt (teilweise ver-
öffentlicht in JR 2002, 71):
Dem Kläger stehe - ohne Berücksichtigung der vorprozessualen Zahlung
der Beklagten - ein Ausgleichsanspruch in Höhe von insgesamt 110.564,73 DM
zu. Grundlage für dessen Berechnung sei der Anteil, der von der im letzten
Vertragsjahr erzielten Provision auf Umsätze mit Stammkunden entfalle. Dieser
könne auf der Grundlage einer Repräsentativbefragung über die Tankgewohn-
heiten von Pkw-Fahrern nach § 287 Abs. 2 ZPO geschätzt werden. Dafür sei im
vorliegenden Fall aber nicht die Allensbach-Befragung aus dem Jahr 1987,
sondern die aktuellere MAFO-Studie aus dem Jahr 1996 zugrunde zu legen.
Aus ihr sei ein Stammkundenumsatzanteil von 58,4 % zu errechnen, der auch
der Berechnung des Ausgleichsanspruchs des Klägers zugrunde zu legen sei.
Vorab sei jedoch von der letzten Nettojahresprovision der Betrag abzuziehen,
der auf Tankvorgänge mit der Kundenkarte der Beklagten entfalle, weil Kunden,
die mit der ARAL-Card tankten, von der Beklagten selbst und nicht vom Kläger
geworben worden seien. Darüber hinaus sei von dem verbleibenden Betrag
gemäß dem Vortrag des Klägers ein Abzug von 10% für nicht berücksichti-
gungsfähige Verwaltungstätigkeiten zu machen. Einen höheren Anteil der ver-
waltenden im Verhältnis zur werbenden Tätigkeit des Klägers, zu der auch La-
gerhaltung, Auslieferung und Inkasso gehörten, habe die Beklagte nicht darge-
legt. Auf die Vereinbarung in § 6 Nr. 4 Satz 2 des Tankstellenvertrages, wonach
50% der Vergütung auf verwaltende Tätigkeiten entfielen, könne sich die Be-
klagte nicht berufen, weil diese Klausel wegen unangemessener Benachteili-
gung im Sinne von § 9 AGBG und wegen Verstoßes gegen § 89 b Abs. 4 HGB
nichtig sei. Der Prognosezeitraum für den Provisionsverlust des Klägers sei in-
folge einer anzunehmenden Abwanderungsquote von 20 % auf vier Jahre an-
zusetzen, so daß sich ein Provisionsverlust in Höhe von 200 % des zuvor er-
rechneten Betrages ergebe. Davon sei ein Billigkeitsabzug von 10 % für die
"Sogwirkung" der Marke der Beklagten gerechtfertigt. Der verbleibende
- abgezinste - Betrag des Ausgleichsanspruchs übersteige den von der Be-
klagten bereits gezahlten Betrag um 30.064,73 DM. Diese Differenz sei dem
Kläger zuzusprechen.
B. Die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Höhe des Ausgleichsan-
spruchs des Klägers wegen Beendigung des Tankstellenvertrages halten einer
rechtlichen Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand. Das Berufungsgericht
hat zu Unrecht die auf Tankvorgänge mit der Kundenkarte der Beklagten ent-
fallenden Provisionsanteile aus der Berechnung des Ausgleichsanspruchs aus-
geklammert. Insoweit ist die Revision des Klägers begründet. Im übrigen haben
die Rechtsmittel der Parteien keinen Erfolg.
I.
Zutreffend ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, daß der Be-
rechnung des dem Grunde nach unstreitigen Ausgleichsanspruchs des Klägers
nach § 89 b HGB grundsätzlich die letzte Jahresprovision zugrunde zu legen
und davon nur der Teil zu berücksichtigen ist, den der Kläger für Umsätze mit
von ihm geworbenen Stammkunden erhalten hat, weil nur mit diesen Kunden
eine Geschäftsverbindung im Sinne des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB besteht
(zum Tankstellenhalter: Senatsurteile vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96 und
VIII ZR 92/96, NJW 1998, 66 und 71 = WM 1998, 25 und 31 unter B I 2 bzw. B I
1; zum Handelsvertreter allgemein: BGHZ 141, 248, 252). Als Stammkunden
sind dabei Mehrfachkunden anzusehen, die innerhalb eines überschaubaren
Zeitraumes, in dem üblicherweise mit Nachbestellungen zu rechnen ist, mehr
als nur einmal ein Geschäft mit dem Unternehmer abgeschlossen haben oder
voraussichtlich abschließen werden (Senatsurteile vom 6. August 1997, aaO
unter B I 1 a bzw. B I 2 a).
1. Ohne Erfolg wenden sich die Revisionen beider Parteien dagegen,
daß das Berufungsgericht den Stammkundenumsatzanteil und den entspre-
chenden Provisionsanteil, der in der vom Kläger zuletzt erwirtschafteten Jah-
resprovision enthalten ist, aufgrund der in einer Pressemitteilung der Beklagten
veröffentlichten Ergebnisse einer im Jahr 1996 vom MAFO-Institut durchge-
führten Repräsentativbefragung über die Tankgewohnheiten der Pkw-Fahrer in
Deutschland geschätzt hat (§ 287 Abs. 2 ZPO).
a) Sinn und Zweck des § 89 b HGB ist es, dem Handelsvertreter einen
Ausgleich dafür zu schaffen, daß der Unternehmer aus der vom Handelsver-
treter zustande gebrachten Geschäftsverbindung durch weitere Geschäftsab-
schlüsse auch dann noch erhebliche Vorteile hat, wenn der Handelsvertreter
infolge der Beendigung seines Vertragsverhältnisses eine Provision für Folge-
geschäfte mit den von ihm geworbenen Kunden nicht mehr erhält (vgl. BT-
Drucks. I/3856, S. 33; BGHZ 135, 14, 20; Senatsurteile vom 6. August 1997,
aaO, unter B I 1 a bzw. B I 2 b). Dies erfordert nach § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
und 2 HGB eine Prognose über den Umfang der Geschäfte, die der Unterneh-
mer mit den vom Handelsvertreter geworbenen "Stamm-" bzw. "Mehrfachkun-
den" nach Beendigung des Vertrages voraussichtlich noch abschließen wird,
und damit zugleich über die Höhe der Provisionen, die der Handelsvertreter aus
der Geschäftsverbindung mit diesen Kunden noch verdient hätte, wenn das
Handelsvertreterverhältnis nicht beendet worden wäre (Senatsurteile vom
6. August 1997, aaO). In welchem Umfang während des Prognosezeitraums
Umsätze mit den vom Tankstellenhalter geworbenen Mehrfachkunden zu er-
warten sind, richtet sich mangels sonstiger verläßlicher Anhaltspunkte nach den
Erfahrungen während der Vertragszeit (Senatsurteil vom 6. August 1997
- VIII ZR 150/96, aaO, unter B I 1 b m.w.Nachw.; ebenso - für den Vertrags-
händler - BGHZ 135, 14, 22).
b) Die vom Berufungsgericht im Rahmen dieser Prognose vorgenomme-
ne Schätzung des Stammkundenumsatz- bzw. -provisionsanteils im letzten
Vertragsjahr weist keinen Rechtsfehler auf. Es ist nicht zu beanstanden, daß
das Berufungsgericht seine Schätzung auf die in einer Pressemitteilung der Be-
klagten veröffentlichten Ergebnisse einer demoskopischen Studie des MAFO-
Instituts über die Tankgewohnheiten der Pkw-Fahrer in Deutschland gestützt
und daraus einen Stammkundenumsatz- bzw. -provisionsanteil von 58,4 % her-
geleitet hat.
aa) Unbegründet ist die Rüge der Beklagten, das Berufungsgericht hätte
eine Schätzung des Stammkundenumsatzanteils auf der Grundlage derart all-
gemeiner statistischer Daten nicht vornehmen dürfen, sondern die Klage als
unschlüssig abweisen müssen, weil der Kläger konkrete Anhaltspunkte für eine
fallbezogene Schätzung des Stammkundenumsatzanteils an seiner Tankstelle
nicht dargelegt habe.
Zutreffend ist allerdings, daß die Darlegungs- und Beweislast für die Vor-
aussetzungen des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 HGB dem Handelsvertreter
obliegt (vgl. BGHZ 135, 14, 24). Dies gilt auch für den Tankstellenhalter, der
somit darzulegen und zu beweisen hat, welcher Anteil am Umsatz bzw. an den
Provisionseinnahmen in der Zeit vor der Vertragsbeendigung auf Geschäfte mit
Mehrfachkunden entfiel (Senatsurteil vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96,
aaO).
Im Hinblick auf die tatsächlichen Schwierigkeiten, in dem anonymen
Massengeschäft einer Tankstelle den Stammkundenumsatzanteil konkret zu
ermitteln, hat der Senat jedoch in diesem Bereich eine Schätzung nach § 287
Abs. 2 ZPO zugelassen, die dem Kläger sowohl die Darlegung als auch die
Beweisführung erleichtert (Senatsurteile vom 6. August 1997, aaO, unter B I 1 c
bzw. B I 2 c; vgl. auch bereits BGHZ 34, 310, 320 und BGHZ 59, 125, 130 zum
Ausgleichsanspruch des Bausparkassenvertreters). Zudem hat der Senat die
Schätzung des Stammkundenumsatzanteils dadurch erleichtert, daß er hierfür
auch die Verwendung statistischen Materials gebilligt hat (Senatsurteile vom
6. August 1997, aaO).
Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, daß eine
zuverlässige Ermittlung des Stammkundenumsatzanteils mit Hilfe von Kunden-
erfassungslisten oder Kundenbefragungen für den Kläger nicht möglich war. Es
durfte deshalb den Stammkundenumsatzanteil auf der Grundlage statistischen
Materials schätzen.
Statistische Daten wie die vom Berufungsgericht verwerteten Ergebnisse
der MAFO-Studie besitzen allerdings wegen der ihrer Erhebung zugrundelie-
genden Fragestellung nur eine eingeschränkte Aussagekraft für den prozentu-
alen Anteil der Stammkundschaft an der Gesamtkundschaft einer bestimmten
Tankstelle und für den auf die Stammkunden entfallenden Umsatzanteil. In der
Veröffentlichung der Beklagten über die MAFO-Studie wird darauf hingewiesen,
daß die Befragungen repräsentativ sind für die Bevölkerung der Bundesrepublik
Deutschland, nicht aber für einzelne Regionen oder Tankstellen. Statistisch si-
chere Aussagen über den Kundenkreis einzelner Tankstellen lassen sich aus
solchen Untersuchungen nicht ableiten (so bereits Senatsurteile vom 6. August
1997, aaO). Deren Ergebnisse können deshalb - als gewisser Anhaltspunkt - für
eine Schätzung des Stammkundenumsatzanteils an einer bestimmten Tank-
stelle nur dann herangezogen werden, wenn konkrete Daten, die eine individu-
ellere Schätzung des Stammkundenumsatzanteils an dieser Tankstelle ermög-
lichen, nicht zur Verfügung stehen und mit vertretbarem Aufwand auch nicht zu
beschaffen sind. Davon sind die Senatsurteile vom 6. August 1997 (aaO) aus-
gegangen, in denen die Verwertung solchen statistischen Materials gebilligt
wurde. Auch der vorliegende Fall bietet noch keinen Anlaß, die Verwendung
statistischen Materials deshalb zu mißbilligen, weil eine konkretere, fallbezoge-
ne Schätzung des Stammkundenumsatzanteils möglich gewesen wäre.
In Zukunft dürfte jedoch eine Darlegung konkreter Anhaltspunkte für eine
fallbezogene Schätzung des Stammkundenumsatzanteils an einer bestimmten
Tankstelle aufgrund fortschreitender elektronischer Erfassung der Zahlungsvor-
gänge weniger schwierig und daher von dem Tankstellenhalter auch zu verlan-
gen sein, so daß sich eine Heranziehung des weniger aussagekräftigen statisti-
schen Materials weitgehend erübrigen kann. Zutreffend weist die Beklagte dar-
auf hin, daß die Anonymität des Massengeschäfts an einer Selbstbedienungs-
tankstelle einer konkreten Darlegung des Stammkundenumsatzanteils jeden-
falls insoweit nicht entgegensteht, als es um den Teil der Kundschaft geht, der
nicht mehr mit Bargeld, sondern mit den inzwischen weit verbreiteten Kredit-
karten oder vergleichbaren Karten (z.B. EC-Karten) bezahlt. Über diese Zah-
lungsvorgänge werden Belege ausgedruckt, welche zumindest die Kartennum-
mer und die Tankmenge ausweisen und die mit Hilfe eines entsprechenden
Datenverarbeitungsprogramms daraufhin ausgewertet werden können, ob mit
diesen Karten in einem bestimmten Zeitraum mehrfach getankt wurde. Zugleich
lassen sich mit Hilfe der Zahlungsbelege auch die "Laufkunden" unter den Kar-
tenbenutzern erfassen, so daß sich der Umsatzanteil der Mehrfachkunden am
Gesamtumsatz der Kartenkundschaft für einen bestimmten Zeitraum errechnen
läßt. Auf dieser Grundlage kann eine auf die konkreten Verhältnisse im letzten
Vertragsjahr bezogene Schätzung einsetzen, indem der Stammkundenumsatz-
anteil innerhalb der Kartenkunden hochgerechnet wird auf den Gesamtumsatz
des letzten Vertragsjahres, falls keine Anhaltspunkte dafür sprechen, daß die-
ses Verhältnis bei den anonymen "Barzahlern" wesentlich anders ist als inner-
halb der Kartenkundschaft. Selbst wenn bei dieser tatrichterlichen Schätzung
noch weitere Gesichtspunkte zu berücksichtigen und Detailprobleme zu lösen
wären, könnte auf diese Weise die Schätzung des Stammkundenumsatzanteils
an die tatsächlichen Verhältnisse einer bestimmten Tankstelle stärker angenä-
hert werden, als dies bei einer Verwendung allgemeinen statistischen Materials
der Fall sein kann.
Im vorliegenden Fall bestand jedoch diese Möglichkeit einer konkreten,
fallbezogenen Schätzung des Stammkundenumsatzanteils an der Tankstelle
des Klägers noch nicht. Zwar lag nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu le-
genden Vorbringen der Beklagten der Umsatzanteil der Kreditkartengeschäfte
an der Tankstelle des Klägers bei mehr als 50 %. Bei einem solchen Umfang
böte das Kreditkartengeschäft durchaus eine hinreichend breite Basis für eine
Hochrechnung. Es ist jedoch weder festgestellt noch vorgetragen, daß der Klä-
ger in der Zeit vor Vertragsbeendigung über Software verfügte, mit deren Hilfe
eine maschinelle Auswertung der ausgedruckten Zahlungsbelege möglich ge-
wesen wäre. Eine manuelle Auswertung dieser Zahlungsbelege war dem Klä-
ger wegen des damit verbundenen Aufwandes an Zeit und Kosten jedenfalls
nicht zuzumuten. Inzwischen dürfte jedoch für eine Auswertung der Zahlungs-
belege geeignete Software ohne unverhältnismäßigen Aufwand zu beschaffen
sein, wenn diese nicht mittlerweile bereits Bestandteil der für die Buchhaltung
von Tankstellen verwendeten EDV-Programme geworden ist.
bb) Unbegründet ist auch die prozessuale Rüge der Beklagten, das Be-
rufungsgericht hätte seinem Urteil die Ergebnisse der Repräsentativbefragung
des MAFO-Instituts jedenfalls deshalb nicht zugrunde legen dürfen, weil der
Kläger seinen Anspruch nicht auf diese Studie gestützt, sondern deren Ergeb-
nisse bestritten habe. Zutreffend ist zwar der rechtliche Ansatzpunkt dieser Rü-
ge, daß ein Gericht nur solche Tatsachen zugunsten einer Partei berücksichti-
gen darf, die diese zur Begründung ihres Begehrens vorgetragen oder sich zu-
mindest hilfsweise zu eigen gemacht hat (BGH, Urteil vom 23. Juni 1989 - V ZR
125/88, NJW 1989, 2756 unter II 2; Urteil vom 15. Dezember 1993 - VIII ZR
197/92, NJW-RR 1994, 1405 unter III 1). Das Berufungsgericht ist aber ohne
Rechtsfehler davon ausgegangen, daß der Kläger sich die Daten der MAFO-
Studie jedenfalls hilfsweise zu eigen gemacht hat, weil diese geeignet waren,
seiner Klage zumindest teilweise zum Erfolg zu verhelfen. Der Kläger selbst hat
nämlich mit seiner Berufungsbegründung die Pressemitteilung der Beklagten
über die MAFO-Studie unter Hinweis darauf vorgelegt, daß sich die Ergebnisse
der verschiedenen Umfragen nicht wesentlich unterschieden, weshalb solche
Erhebungen auch verläßlich seien. Wenn der Kläger später gleichwohl die Er-
gebnisse der MAFO-Studie in Zweifel gezogen hat, erfolgte dies - bei verstän-
diger Würdigung seines Vorbringens - ersichtlich nur deshalb, um das Beru-
fungsgericht zu veranlassen, der Schätzung in erster Linie die für den Kläger
günstigeren Daten der älteren Repräsentativbefragung des Allensbach-Instituts
aus dem Jahr 1987 zugrunde zu legen, auf welche er sich bereits in der Klage
berufen hatte.
cc) Zu Unrecht meint der Kläger, das Berufungsgericht hätte seiner
Schätzung statt der MAFO-Studie die ältere Studie des Allensbach-Instituts
zugrunde legen müssen, deren Ergebnisse in einer Pressemitteilung der Be-
klagten aus dem Jahr 1988 veröffentlicht worden waren. Das Berufungsgericht
durfte bei seiner Schätzung aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung davon aus-
gehen, daß die zeitnähere Erhebung, also die im Jahr 1996 vom MAFO-Institut
durchgeführte Repräsentativbefragung, für die Tankgewohnheiten von Autofah-
rern im Jahr 1997, für welches der Umsatz des Klägers mit Stammkunden zu
ermitteln war, größere Aussagekraft besitzt als eine neun Jahre zuvor durch-
geführte Befragung zum gleichen Gegenstand.
dd) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht im Rahmen seiner Schät-
zung des Stammkundenumsatzanteils aus dem Anteil derjenigen, die sich in
der MAFO-Befragung als "Stammtanker" mit einer oder mit bis zu drei Stamm-
tankstellen bezeichnet haben (60% und 13%), unter Abzug von jeweils 20 %
einen auf diese Mehrfachkunden entfallenden (durchschnittlichen) Stammkun-
denumsatzanteil von 58,4% (48% und 10,4%) errechnet.
aaa) Bei einer Übertragung der Ergebnisse der MAFO-Studie auf die
Verhältnisse einer Durchschnittstankstelle in Deutschland kann unter den dabei
zu unterstellenden Voraussetzungen, wie das Berufungsgericht zutreffend dar-
gelegt hat, der prozentuale Umsatzanteil, der an dieser Tankstelle auf eine der
drei Kundengruppen (Mehrfachkunden mit einer Stammtankstelle, Mehrfach-
kunden mit zwei oder drei Stammtankstellen, Laufkunden) entfällt, nicht größer
sein als der in der Repräsentativbefragung ermittelte Anteil dieser Kundengrup-
pe an der Gesamtheit der Pkw-Fahrer. Daraus ergibt sich, daß der auf
"Stammtanker" im Sinne der MAFO-Umfrage (also Pkw-Fahrer mit bis zu drei
Stammtankstellen) entfallende Umsatzanteil (60 % + 13 % =) 73 % nicht über-
steigen kann.
Bei der Betrachtung einer Durchschnittstankstelle muß die Annahme
zugrunde gelegt werden, daß zwischen den drei Kundengruppen kein Unter-
schied hinsichtlich der von ihnen jährlich getankten Menge Kraftstoff besteht
und daß sich die Kunden der drei Kundengruppen jeweils gleichmäßig über alle
Tankstellen verteilen. Die Autofahrer, die mehrere Tankstellen aufsuchen (Lauf-
kunden oder Kunden mit mehr als einer Stammtankstelle), sind also gedanklich
auf die übrigen Tankstellen zu verteilen. Daraus ergibt sich, daß der prozentu-
ale Anteil der Kunden, die mehrere Tankstellen aufsuchen, an der Kundschaft
der Durchschnittstankstelle größer ist als ihr Anteil an der Gesamtheit der Pkw-
Fahrer. Umgekehrt ist der prozentuale Anteil der Kunden mit nur einer Stamm-
tankstelle an der Kundschaft der Durchschnittstankstelle niedriger als ihr Anteil
an den Pkw-Fahrern insgesamt.
Gäbe es zum Beispiel in einem abgegrenzten Gebiet zwei Tankstellen
und vier Autofahrer, von denen nach einer Befragung zwei Autofahrer (50%)
"Stammtanker" je einer der beiden Tankstellen sind, während die anderen bei-
den Autofahrer (ebenfalls 50%) gleichmäßig wechseln, so hätte jede der beiden
Tankstellen einen Stammkunden (also nur 33,3 % ihrer Gesamtkundschaft) und
zwei Laufkunden (66,6%). Ihren Umsatz erzielte jede der beiden Tankstellen
aber zu 50% mit dem einen Stammkunden, der seinen gesamten Bedarf dort
deckt, und zu ebenfalls 50% mit den beiden Laufkunden, die jeweils die Hälfte
ihres Bedarfs dort decken. Das Beispiel zeigt, daß bei der Berechnung des Um-
satzes der Durchschnittstankstelle nicht angenommen werden kann, daß der
mit den "Stammtankern" erzielte Umsatzanteil deshalb größer ist, weil diese an
der Durchschnittstanksstelle häufiger tanken als deren Laufkunden. Die gerin-
gere Tankhäufigkeit des einzelnen Laufkunden wird dadurch ausgeglichen, daß
eine größere Anzahl von Laufkunden die Tankstelle aufsucht. Soweit hiervon
abweichend der Senat in seinen Urteilen vom 6. August 1997 (aaO unter B II 2
bzw. B I 2 d) davon ausgegangen ist, daß der Anteil der "Stammtanker" im Sin-
ne der Umfrage mit dem Stammkundenanteil einer einzelnen Tankstelle gleich-
zusetzen ist, wird daran nicht festgehalten.
bbb) Nicht zu beanstanden ist entgegen der Meinung des Klägers, daß
das Berufungsgericht für die Ermittlung des Stammkundenumsatzes vom Anteil
derjenigen, die sich bei der MAFO-Befragung als "Stammtanker" mit bis zu drei
Stammtankstellen bezeichnet haben, eine Quote von 20 % abgezogen hat, weil
diese angegeben haben, nur 4/5 ihres Bedarfs an ihren Stammtankstellen zu
decken. Auch insoweit muß zugrunde gelegt werden, daß diese Kunden den
verbleibenden Teil ihres Bedarfs von 1/5 gleichmäßig an allen übrigen Tank-
stellen decken. Jede Tankstelle erzielt somit einen Teil ihres Umsatzes auch mit
Stammkunden anderer Tankstellen, und dieser Teil ist nicht in die Berechnung
des Ausgleichsanspruchs einzubeziehen.
c) Zu Recht beanstandet die Revision des Klägers jedoch, daß das Be-
rufungsgericht diejenigen Provisionen, die auf Geschäfte mit Inhabern der von
der Beklagten herausgegebenen Kundenkarte (ARAL-Card) entfallen, in die
Schätzung des Stammkundenumsatzanteils nicht einbezogen, sondern aus der
Berechnung des Ausgleichsanspruchs von vornherein ausgeklammert hat. Der
Auffassung des Berufungsgerichts, nicht der Kläger, sondern die Beklagte
selbst habe die Kunden geworben, die mit der Kundenkarte der Beklagten tan-
ken, kann nicht gefolgt werden.
Geworben im Sinne des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB ist ein Kunde
durch den Handelsvertreter dann, wenn dessen Tätigkeit zumindest mitursäch-
lich für eine Geschäftsverbindung zwischen dem Kunden und dem Unterneh-
mer geworden ist. Dies setzt voraus, daß der Handelsvertreter für den Unter-
nehmer Verträge vermittelt oder abschließt, aus denen sich eine Geschäftsver-
bindung zum Kunden entwickelt, die auch nach Vertragsbeendigung mit dem
Handelsvertreter weitere Geschäftsabschlüsse zwischen dem Unternehmer und
dem Kunden erwarten läßt. Diese Voraussetzung ist auch hinsichtlich der Kun-
den erfüllt, die mit der ARAL-Kundenkarte tanken.
Das Berufungsgericht stellt zu Recht nicht in Frage, daß auch beim Tan-
ken mit der ARAL-Kundenkarte ein Kaufvertrag über die getankte Menge Kraft-
stoff zwischen dem Kläger als Vertreter der Beklagten und dem Kunden ge-
schlossen wird. Hiergegen wendet sich die Beklagte ohne Erfolg. Die Verträge
über die Ausgabe und Verwendung der von einer Tochtergesellschaft der Be-
klagten herausgegebenen Kundenkarte, die zwischen der Beklagten, der Kar-
tengesellschaft und dem Kunden bereits vor dem Tanken und damit ohne Mit-
wirkung des Tankstellenhalters geschlossen worden sind, stellen entgegen der
Auffassung der Beklagten noch keine Kaufverträge über den zukünftig getank-
ten Kraftstoff dar, sondern lediglich Rahmenverträge, in denen die Vertragskon-
ditionen - insbesondere der Preis - für zukünftige Kaufgeschäfte mit der Kun-
denkarte festgelegt sind. Daß die Beklagte diese Verträge als "Lieferabkom-
men" bezeichnet, ändert an deren Charakter als Rahmenverträge nichts. Denn
hierin ist nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten eine Pflicht zur Abnahme
und Bezahlung einer bestimmten Menge Kraftstoff nicht festgelegt. Eine Zah-
lungspflicht wird erst begründet durch das Tanken selbst und den dabei ge-
schlossenen Kaufvertrag über die getankte Menge Kraftstoff, den der Tankstel-
lenhalter als Vertreter der Beklagten mit den Karteninhabern abschließt.
Zu Unrecht meint das Berufungsgericht jedoch, daß es dabei an einer
werbenden Tätigkeit des Tankstellenhalters fehle, weil der Kunde mit der Kun-
denkarte für die Beklagte "schon gewonnen" sei. Damit verkennt das Beru-
fungsgericht den Begriff der werbenden Tätigkeit. Die werbende Tätigkeit des
Tankstellenhalters liegt bereits darin, daß er die Tankstelle offenhält und sich
als Vertreter des Mineralölunternehmens zum Abschluß von Kaufverträgen mit
Kunden bereit hält. Der konkrete Kaufvertrag über die an seiner Tankstelle ge-
tankte Menge Kraftstoff kommt ohne ihn nicht zustande. Deshalb ist seine Tä-
tigkeit für den Abschluß von Kaufverträgen auch mit den Karteninhabern mitur-
sächlich. Erst dadurch und nicht bereits durch den Besitz der Kundenkarte, die
den Kunden zu einem Kauf bei der Beklagten nicht verpflichtet, wird der Kunde
als Vertragspartner der Beklagten für einen konkreten Kaufvertrag geworben.
Zwar weist das Berufungsgericht darauf hin, daß die Kundenkarte der Beklag-
ten wegen der mit ihr verbundenen Vorteile einen besonderen Anreiz für den
Kunden schafft, Kraftstoff an den Tankstellen der Beklagten zu tanken. Dieser
Umstand läßt aber die Mitursächlichkeit der Tätigkeit des Tankstellenhalters für
den Verkauf der Produkte der Beklagten nicht entfallen.
II.
Ohne Erfolg rügt die Revision der Beklagten, das Berufungsgericht ha-
be in zu geringem Umfang vermittlungsfremde Provisionsanteile aus der Be-
rechnung des Ausgleichsanspruchs ausgeklammert.
Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß bei der
Ermittlung der Höhe des Ausgleichsanspruchs nach ständiger höchstrichterli-
cher Rechtsprechung nur solche Provisionen oder Provisionsanteile zugrunde
zu legen sind, die der Handelsvertreter für seine Vermittlungs- und Abschlußtä-
tigkeit erhält, nicht dagegen Provisionen für vermittlungsfremde (sogenannte
"verwaltende") Tätigkeiten (Senatsurteile vom 6. August 1997, aaO unter B I 3
bzw. B I 1). Deren Anteil hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei in Höhe von
10 % aus der Berechnung des Ausgleichsanspruchs ausgeklammert. Die dage-
gen gerichteten Angriffe der Revision, nach deren Auffassung 50 % der an den
Kläger gezahlten Vergütung nicht zu berücksichtigen seien, haben keinen Er-
folg.
1. Grundlage für die Berechnung des Ausgleichsanspruchs sind nach
dem Sinn und Zweck des § 89 b HGB nur die Provisionen, die der Handelsver-
treter für seine Vermittlungs- und Abschlußtätigkeit erhält (BGHZ 30, 98, 101 f).
Denn die Vermittlungs- und Abschlußtätigkeit des Handelsvertreters führt zur
Schaffung eines Kundenstammes, von dem der Unternehmer auch nach Ver-
tragsbeendigung profitiert, und dafür soll dem Handelsvertreter mit dem Aus-
gleichsanspruch eine noch ausstehende Vergütung zuteil werden (st. Rspr.;
BGHZ 24, 214, 221; 24, 223, 228 f; 30, 98, 101 f; vgl. auch Amtliche Begrün-
dung, BT-Drucks. I/3856, S. 33, 35).
Den Vermittlungs- und Abschlußprovisionen gegenüberzustellen sind
deshalb die für den Ausgleichsanspruch nicht zu berücksichtigenden Provisio-
nen oder Provisionsanteile, die der Handelsvertreter für Tätigkeiten erhält, die
über seine "werbende" (vermittelnde, abschließende) Tätigkeit hinausgehen
und mit denen der Handelsvertreter zusätzliche, für die Schaffung eines Kun-
denstammes nicht ausschlaggebende Aufgaben erfüllt, die ihm der Unterneh-
mer überträgt und vergütet (vgl. BGHZ 30, 98, 102 f; zum Tankstellenhalter:
BGH, Urteil vom 15. November 1984 - I ZR 79/82, NJW 1985, 860; BGH, Urteil
vom 28. April 1988 - I ZR 66/87, NJW-RR 1988, 1061; Senatsurteile vom
6. August 1997 - VIII ZR 150/96, NJW 1998, 66 unter B I 3; VIII ZR 92/96, NJW
1998, 71 unter B I 1).
2. Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt,
daß ein Anteil von 10 % der im letzten Vertragsjahr an den Kläger gezahlten
Provision auf nicht-werbende ("verwaltende") Tätigkeiten entfällt und deshalb
bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs nicht zu berücksichtigen ist.
a) Die Parteien haben keine wirksame Vereinbarung darüber getroffen,
mit welchem Anteil der dem Kläger gezahlten Provision "werbende" Tätigkeiten
des Klägers einerseits und darüber hinausgehende, nicht-werbende ("verwal-
tende") Tätigkeiten andererseits vergütet werden. Die Regelung in § 6 Nr.4
Satz 2 des Tankstellenvertrages, nach der 50 % der Gesamtvergütung "für ver-
waltende Tätigkeiten" gezahlt werden, verstößt, wie das Berufungsgericht zu-
treffend beurteilt hat, wegen der mit ihr verbundenen, im voraus vereinbarten
Einschränkung des Ausgleichsanspruchs gegen § 89 b Abs. 4 Satz 1 HGB. Sie
ist deshalb nichtig (§ 134 BGB) und führt nicht dazu, daß die Hälfte der an den
Kläger gezahlten Provision als vermittlungsfremder Provisionsanteil anzusehen
ist, der bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs unberücksichtigt zu blei-
ben hätte.
§ 89 b Abs. 4 Satz 1 HGB verbietet nach ständiger höchstrichterlicher
Rechtsprechung nicht nur Abreden, durch die der Ausgleichsanspruch ganz
ausgeschlossen wird, sondern auch solche, durch die er nur im Ergebnis mehr
oder weniger eingeschränkt wird (BGHZ 55, 124, 126; BGH, Urteil vom
11. Oktober 1990 - I ZR 32/89, WM 1991, 196 unter II). Frei aushandeln können
Unternehmer und Handelsvertreter allerdings den Grund und die Höhe der Pro-
vision nach § 87 HGB, auch wenn diese sich - mittelbar - auf die Höhe des
Ausgleichsanspruchs auswirkt.
Die vorliegende Klausel in § 6 Nr. 4 Satz 2 des Tankstellenvertrages ent-
hält aber nur vordergründig - ihrer Formulierung nach - eine der Vertragsfreiheit
unterliegende Vereinbarung darüber, welche Provision der Kläger für bestimmte
Tätigkeiten erhält. Tatsächlich hat sie jedoch keine Auswirkungen auf die Höhe
und die Abrechnung der an den Kläger - während des bestehenden Vertrages -
zu zahlenden Provision. Ihr Zweck und ihre Wirkung bestehen ausschließlich
darin, den Ausgleichsanspruch zu regeln und zu beschränken.
aa) Der Kläger erhält nach § 6 Nr. 1 des Tankstellenvertrages eine nach
einheitlichen Grundsätzen berechnete und ausgezahlte Gesamtvergütung "für
die Erfüllung aller Verpflichtungen aus diesem Vertrag". Dies wird in § 6 Nr. 4
Satz 1 des Tankstellenvertrages sinngemäß wiederholt. Die sich daran an-
schließende Aufspaltung der Gesamtvergütung in § 6 Nr. 4 Satz 2 des Vertra-
ges, nach der 50 % davon für verwaltende Tätigkeiten "sind", hat Bedeutung
ausschließlich für die spätere Berechnung des Ausgleichsanspruchs nach Ver-
tragsbeendigung. Deshalb ist diese Klausel an dem Grundsatz der Unabding-
barkeit des § 89 b Abs. 4 HGB zu messen; anderenfalls wäre ein wirksamer
Schutz vor einer Aushöhlung der zwingenden Vorschrift des § 89 b Abs. 4 HGB
durch scheinbare Provisionsvereinbarungen, mit denen eine Vereinbarung über
den Ausgleichsanspruch verdeckt wird, nicht möglich (vgl. BGHZ 58, 60, 67).
bb) Die Vertragsbestimmung in § 6 Nr. 4 Satz 2 des Tankstellenvertrages
beschränkt die Höhe des Ausgleichsanspruchs des Klägers, weil danach die
Hälfte der an den Kläger gezahlten Gesamtvergütung bei der Berechnung des
Ausgleichsanspruchs - als vermittlungsfremder (verwaltender) Provisionsanteil -
außer Ansatz bleibt, ohne daß es nach dieser Regelung darauf ankommt, ob
und in welchem Umfang "verwaltende Tätigkeiten" vom Kläger vertraglich über-
nommen worden sind. Dies verstößt gegen § 89 b Abs. 4 Satz 1 HGB.
Der in der Klausel verwendete Begriff "verwaltende Tätigkeiten" ist von
der Rechtsprechung im Handelsvertreterrecht gebildet worden, um damit die
bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs nicht berücksichtigungsfähigen,
für solche Tätigkeiten gezahlten Provisionen oder Provisionsanteile zu bezeich-
nen (vgl. BGHZ 30, 98; 34, 310; 55, 45; 59, 125; zum Tankstellenhalter erst-
mals: BGH, Urteil vom 15. November 1984 - I ZR 79/82, NJW 1985, 860; Se-
natsurteile vom 6. August 1997, aaO unter B I 3 bzw. B I 1). Deshalb ist bei der
Ermittlung des Ausgleichsanspruchs anhand der vertraglichen Vereinbarung zu
prüfen, ob der Unternehmer dem Handelsvertreter vermittlungsfremde ("ver-
waltende") Aufgaben und Tätigkeiten übertragen und vergütet hat, für die dem
Handelsvertreter nach Vertragsbeendigung kein Ausgleich gebührt.
Die Klausel in § 6 Nr. 4 Satz 2 des Tankstellenvertrages enthält jedoch
keine derartige Vereinbarung über die Vergütung konkreter, gegenständlich
umschriebener Tätigkeiten, die - im Hinblick auf § 89 b HGB - rechtlich danach
zu beurteilen wären, ob es sich hierbei um "werbende" (berücksichtigungsfähi-
ge) oder "verwaltende" (nicht-berücksichtigungsfähige) Tätigkeiten handelt. Sie
nimmt vielmehr die erforderliche rechtliche Bewertung selbst vor, indem der in
der Klausel verwendete Begriff der "verwaltenden Tätigkeiten" aufgrund seiner
Bedeutung im Handelsvertreterrecht von vornherein festlegt, daß der hierauf
entfallende Teil der Vergütung bei einer späteren Ermittlung des Ausgleichsan-
spruchs unberücksichtigt bleibt. Deshalb hat die scheinbar als Entgeltvereinba-
rung formulierte Klausel in Wahrheit nur den Inhalt und die Bedeutung, 50 %
der zu zahlenden Gesamtvergütung bei der Berechnung des Ausgleichsan-
spruchs unberücksichtigt zu lassen. Eine solche Vertragsbestimmung im Tank-
stellenvertrag ist als im voraus vereinbarte Beschränkung des Ausgleichsan-
spruchs mit § 89 b Abs. 4 Satz 1 HGB nicht zu vereinbaren.
cc) Eine rechtliche Zulässigkeit der Klausel ist auch nicht aus der Recht-
sprechung des Bundesgerichtshofs zu einer möglichen vertraglichen Aufteilung
der Provisionsanteile für werbende und verwaltende Tätigkeiten herzuleiten. In
der Entscheidung des I. Zivilsenats vom 28. April 1988 (I ZR 66/87, WM 1988,
1204 unter II 1 b), der sich der Senat insoweit angeschlossen hat (Senatsurteile
vom 6. August 1997, aaO, unter B I 3 bzw. B I 1 c), ist dem Mineralölunterneh-
men die Darlegungs- und Beweislast dafür auferlegt worden, daß der auf Ver-
waltungstätigkeiten entfallende Provisionsanteil größer ist als vom Tankstellen-
halter vorgetragen. Dies wurde unter anderem damit begründet, daß im Vertrag
"keine Aufteilung der Provision im einzelnen dafür vorgenommen (worden war),
in welchem Umfang damit eine werbende und verwaltende Tätigkeit vergütet
werden sollte" (BGH, Urteil vom 28. April 1988, aaO). Soweit die Beklagte mit
der Klausel in § 6 Nr. 4 Satz 2 des vorliegenden Tankstellenvertrages eine sol-
che vertragliche Aufteilung, die ihr die Beweislast abnimmt, bezweckt haben
sollte, liegt dem ein Mißverständnis dieser Entscheidung zugrunde. Die Zuläs-
sigkeit einer vertraglichen Aufteilung der Provision auf verschiedene Tätigkeiten
setzt voraus, daß diese konkret aufgeführt, d.h. gegenständlich umschrieben
werden, damit auf dieser Grundlage geprüft werden kann, ob es sich bei den
übernommenen Tätigkeiten um werbende oder um "verwaltende" handelt und
ob - dementsprechend - die darauf nach dem Vertrag entfallenden Vergütungs-
anteile bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs zu berücksichtigen sind
oder nicht. Unzulässig ist demgegenüber - wie dargelegt - eine Aufteilung, die
keine rechtliche Beurteilung mehr zuläßt, ob die einzelnen Tätigkeiten und die
auf sie entfallenden Vergütungsanteile bei der Berechnung des Ausgleichsan-
spruchs zu berücksichtigen sind, sondern diese Beurteilung - ohne Rücksicht
auf den tatsächlichen Charakter der übernommenen Tätigkeiten - selbst vor-
wegnimmt und - der Sache nach - im voraus festlegt, daß die Hälfte der ge-
zahlten Vergütung aus der Berechnung des Ausgleichsanspruchs ausgeklam-
mert wird. In der genannten Klausel ist auch keine Regelung zu sehen, welche
die Beweislast vom Mineralölunternehmen auf den Tankstellenhalter zurück-
verlagert und als solche unbedenklich wäre (a.A. Olzen, JR 2002, 45, 49).
b) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß es we-
gen der Unwirksamkeit der Vertragsklausel für die Frage, welche Anteile der
Vergütung bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs auf werbende und
"verwaltende" Tätigkeiten des Tankstellenhalters entfallen, auf das tatsächli-
ches Verhältnis zwischen werbenden und "verwaltenden" Tätigkeiten ankommt.
Denn aus dem Vorbringen der Parteien ergibt sich, daß sie dieses Verhältnis für
die Bestimmung der Provisionsanteile maßgebend lassen sein wollten, wenn
die Klausel in § 6 Nr. 4 Satz 2 des Tankstellenvertrages nicht eingreifen sollte.
Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht der Behauptung des Klägers
gefolgt, daß von dessen nach dem Agenturvertrag geschuldeten Tätigkeit nicht
mehr als 10 % auf nicht werbende Tätigkeiten entfielen.
Zutreffend und in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats
(Senatsurteile vom 6. August 1997, aaO, unter B I 3 a bb bzw. B I 1 b) hat das
Berufungsgericht die mit der Lagerhalterung und Auslieferung zusammenhän-
genden Arbeiten des Tankstellenhalters als werbende Tätigkeiten angesehen,
weil die sofortige Verfügbarkeit der gewünschten Kraftstoffmenge, welche durch
Lagerhaltung und Auslieferung gewährleistet wird, für den Kunden einer Tank-
stelle im Vordergrund steht und deshalb untrennbar mit der Vermittlungs- und
Abschlußtätigkeit des Tankstellenhalters verbunden ist.
Zu Recht hat das Berufungsgericht aber auch die das Inkasso des Kauf-
preises aus dem Agenturgeschäft betreffenden Tätigkeiten als werbende beur-
teilt. In der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wurde auch das
Inkasso des Kaufpreises für Treib- und Schmierstoffe durch einen Tankstellen-
halter - ebenso wie Lagerhaltung und Auslieferung - als eine vermittlungsfrem-
de Tätigkeit eingestuft (BGH, Urteil vom 15. November 1984 - I ZR 79/82, aaO
unter II 4). Der Senat, dem nunmehr die alleinige Zuständigkeit für Handelsver-
tretersachen zugewiesen ist, ist davon in seinen Urteilen vom 6. August 1997
(VIII ZR 150/96 und VIII ZR 92/96 aaO) hinsichtlich Lagerhaltung und Ausliefe-
rung abgewichen, während er die Beurteilung des Inkasso noch offen gelassen
hat. Nach Auffassung des Senates kann dem im Auftrag des Mineralölunter-
nehmens vom Tankstellenhalter durchgeführten Inkasso, soweit es um das
Agenturgeschäft geht, eine auch "werbende" Funktion nicht abgesprochen wer-
den. Im Unterschied zu anderen Warenhandels- und zu Versicherungsvertre-
tern steht bei einem Tankstellenhalter der Abschluß des Vertrages mit dem
Kunden in der Regel in untrennbarem Zusammenhang nicht nur mit der Aus-
lieferung des Kraftstoffs, sondern auch mit dem Inkasso des Kaufpreises. Der
Erwerb von Treibstoff an Tankstellen erfolgt ganz überwiegend als Geschäft,
bei dem Abschluß und Vollzug des Vertrages in unmittelbarem zeitlichen Zu-
sammenhang stehen. Zwar erfolgt die Bezahlung des Kraftstoffs - in der Regel
bar oder mit Kreditkarte - erst nach dem Tanken; der Vorgang des Kassierens
an der Tankstelle ist aber mit dem Vertragsabschluß bei diesem Alltagsgeschäft
als einem einheitlichen Lebensvorgang so eng verwoben, daß er - wie das Be-
rufungsgericht zu Recht angenommen hat - der Abschlußtätigkeit des Tank-
stellenhalters zuzurechnen ist. Erst mit dem Zahlungsvorgang an der Kasse
wird der Kaufvertrag durch Ausdruck des Tankbelegs schriftlich dokumentiert,
und erst dadurch wird der Tankvorgang mit der Freigabe der Zapfsäule für den
nächsten Kunden auch faktisch abgeschlossen. Für die Tankkunden ist es
gleichfalls von wesentlicher Bedeutung, daß sie den Kaufpreis beim Tanken
- bar oder mit Kreditkarte - sofort bezahlen können. Das Inkasso an der Tank-
stelle ist aus diesen Gründen eine Tätigkeit, der jedenfalls auch eine werbende
Funktion zukommt, was für ihre Berücksichtigung im Rahmen des Ausgleichs-
anspruchs ausreichend ist (Senatsurteil vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96,
aaO unter B I 3 a cc).
Die dispositive Vorschrift des § 87 Abs. 4 HGB steht dieser Sichtweise
nicht entgegen. Diese Norm geht davon aus, daß das Inkasso als Vollzugstätig-
keit mit der Vermittlungs- und Abschlußtätigkeit des Handelsvertreters nicht
verknüpft ist und deshalb dem Handelsvertreter dafür neben der Abschlußpro-
vision (§ 87 Abs. 1 HBG) eine besondere Vergütung gebührt. Beim Tankstel-
lenhalter besteht jedoch - wie dargelegt - hinsichtlich des im Vordergrund ste-
henden Bar- und Kreditkartengeschäfts eine so enge Verknüpfung von
Abschluß- und Vollzugstätigkeit, daß insoweit das an der Tankstelle durchge-
führte Inkasso nicht als vermittlungsfremde Tätigkeit anzusehen ist. Diese Be-
urteilung ist entgegen der Meinung der Revision nicht auf den reinen Kassier-
vorgang in Gegenwart des Kunden zu beschränken, sondern erfaßt auch die in
der betriebswirtschaftlichen Auswertung gesondert aufgeführten Vorgänge, die
mit diesem Inkasso notwendig zusammenhängen, indem sie es vorbereiten
oder abwickeln (insbesondere Bargeldaufbewahrung, Wechselgeldbereitstel-
lung, Tagesabrechnung etc.).
Ordnet man dementsprechend die der Lagerung, der Auslieferung und
dem Inkasso dienenden Arbeiten der werbenden Tätigkeit des Klägers zu, so
entfallen, wie das Berufungsgericht entgegen der Meinung der Beklagten zu-
treffend berechnet hat, auch nach der von der Beklagten vorgelegten betriebs-
wirtschaftlichen Auswertung weniger als 10 % der auf das Agenturgeschäft
entfallenden Wochenarbeitszeit auf nicht-werbende ("verwaltende") Tätigkeiten.
III.
Ebenfalls ohne Erfolg wendet sich die Revision der Beklagten dagegen,
daß das Berufungsgericht der Verlustprognose nach § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2
HGB eine Abwanderungsquote von jährlich 20 % zugrunde gelegt und daraus
einen Gesamtprovisionsverlust von 80 % + 60 % + 40 % + 20 % = 200 % er-
rechnet hat. Eine derartige Schätzung der durch die Vertragsbeendigung ent-
stehenden, ausgleichspflichtigen Provisionsverluste des Handelsvertreters ist
vom Senat bereits in seinen Urteilen vom 6. August 1997 gebilligt worden (aaO
unter B II 3 bzw. B I 3). Auch die vom Berufungsgericht angestellte Verlustprog-
nose weist keinen Rechtsfehler auf.
Die der Prognose der Provisionsverluste vorangehende Frage, wie viele
Stammkunden (Mehrfachkunden) nach Vertragsbeendigung jährlich abwan-
dern, ist selbst Gegenstand einer Prognose und damit einer Schätzung (§ 287
Abs. 2 ZPO) zugänglich, die auf den Zeitpunkt der Beendigung des Handels-
vertretervertrages auszurichten ist (Senatsurteil vom 6. August 1997 - VIII ZR
92/96, aaO unter B I 3 a). Maßgebend für diese Schätzung sind vorrangig die
konkreten Verhältnisse während der Vertragszeit (Senatsurteil vom 26. Februar
1997 - VIII ZR 272/95, NJW 1997, 1503 unter C II 2, insoweit nicht abgedruckt
in BGHZ 135, 14). Läßt sich die Abwanderungsquote mangels ausreichender
Anhaltspunkte für die Kundenbewegungen während der Vertragszeit nicht kon-
kret ermitteln, dann kann auf Erfahrungswerte zurückgegriffen werden (aaO).
Aus diesem Grunde verbietet es sich, bei der Berechnung des Ausgleichsan-
spruchs Abwanderungsverluste schematisch mit einer Quote von jährlich 20 %
dann anzusetzen, wenn Anhaltspunkte dafür vorliegen, daß im Zeitpunkt der
Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses aufgrund der Kundenbewegun-
gen während der Vertragszeit oder anderer konkreter Umstände mit einer stär-
keren oder geringeren Abwanderung der vom Handelsvertreter geworbenen
Stammkunden zu rechnen war (Senatsurteil vom 15. September 1999 - VIII ZR
137/98, NJW-RR 2000, 109 unter II 3). Dementsprechend ist auch in den Se-
natsurteilen vom 6. August 1997 (aaO) eine Abwanderungsquote von 20 %
nicht als unabänderlich festgeschrieben worden. Diese Quote selbst war da-
mals nicht angegriffen (vgl. VIII ZR 92/96, aaO unter B I 3 a a.E.).
Feststellungen zu den Kundenbewegungen im Geschäftsbetrieb des
Klägers während der Vertragszeit sind vom Berufungsgericht nicht getroffen
worden. Die vom Berufungsgericht als Erfahrungswert zugrunde gelegte Ab-
wanderungsquote von 20 % wird von den Tatsachengerichten und den betei-
ligten Verkehrskreisen in einer beträchtlichen Anzahl von Ausgleichsberech-
nungen zugrunde gelegt (vgl. Senatsurteile vom 6. August 1997 aaO). Sie ist
auch von der Beklagten selbst in einem früheren Verfahren nicht als erfah-
rungswidrig angegriffen worden (Senatsurteil vom 6. August 1997 - VIII ZR
91/96, nicht veröffentlicht). Auch im vorliegenden Rechtsstreit ist es nicht zu
beanstanden, daß das Berufungsgericht seiner Verlustprognose diesen Erfah-
rungswert zugrunde gelegt hat. Denn konkrete Anhaltspunkte dafür, daß an der
Tankstelle des Klägers mit höheren Abwanderungsverlusten zu rechnen war,
sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Der von der Beklagten unter Beweis
gestellten Behauptung, daß Preiserhöhungen bei bestimmten Konstellationen
zu Absatzverlusten an einzelnen Tankstellen von bis zu 25 % führen können,
brauchte das Berufungsgericht entgegen der Auffassung der Revision nicht
nachzugehen. Denn die zeitweilige Kundenfluktuation zwischen verschiedenen
Tankstellen infolge von Preisschwankungen ist nicht gleichzusetzen mit der
dauerhaften Abwanderung von Stammkunden, um die es bei der Verlustprog-
nose nach § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB geht. Auch ist nicht zu ersehen, in-
wiefern hinsichtlich der Abwanderungsquote, wie die Revision meint, zwischen
"echten Stammkunden", bei denen auch die Revision eine Abwanderungsquote
von 20 % weiterhin nicht in Frage stellen will, und "Mehrfachkunden", bei denen
sie eine höhere Abwanderungsquote behauptet, zu unterscheiden sei.
IV.
Die vom Berufungsgericht vorgenommene Herabsetzung des Aus-
gleichsanspruchs um 10 % aus Billigkeitsgründen (§ 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3
HGB) wegen der "Sogwirkung", welche die Marke der Beklagten auf den Kauf-
entschluß des Kunden ausübe, weist keinen Rechtsfehler auf.
1. Die Abwägung der Ursächlichkeit von werbender Tätigkeit des
Händlers oder Handelsvertreters einerseits und der "Sogwirkung" der Marke,
die der Verkaufsförderung durch den Unternehmer selbst zuzurechnen ist, ge-
hört zum Kernbereich tatrichterlichen Schätzungsermessens im Rahmen der
Billigkeitsprüfung nach § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB (Senatsurteile vom
26. Februar 1997, aaO, unter C I 4 und 5. Juni 1996 - VIII ZR 141/95, NJW
1996, 2298 unter B I 3).
Der vom Berufungsgericht in Ansatz gebrachte Billigkeitsabschlag von
10 % wegen des positiven Einflusses der Marke der Beklagten auf den Kauf-
entschluß des Tankkunden bewegt sich im Rahmen des tatrichterlich Vertretba-
ren. Soweit die Revision der Beklagten demgegenüber meint, angemessen sei
wegen des besonders hohen Bekanntheitsgrades der Marke der Beklagten ein
Billigkeitsabschlag von 50 %, setzt sie nur ihre Auffassung an die Stelle der tat-
richterlichen Beurteilung, ohne Rechtsfehler der Schätzung des Berufungsge-
richts aufzuzeigen. Das gleiche gilt für die Revision des Klägers, die der Auffas-
sung ist, Kraftstoffmarken besäßen keine "Sogwirkung".
2. Ohne Erfolg rügt der Kläger, das Berufungsgericht habe im Rahmen
der Billigkeitsprüfung nach § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB nicht dazu Stellung
genommen, daß der Kläger von 1970 bis 1992 für die Tankstelle H. -Allee
Kunden geworben habe, ohne dafür einen Ausgleich nach § 89 b HGB zu er-
halten. Darauf brauchte das Berufungsgericht nicht einzugehen, weil dieser
Umstand ohne näheren Vortrag des Klägers dazu, aus welchen Gründen die
Zahlung eines Ausgleichs für seine frühere Tätigkeit unterblieben ist, bei der
Billigkeitsprüfung zugunsten des Klägers nicht zu berücksichtigen war.
Auch im übrigen zeigt die Revision des Klägers keinen Sachvortrag auf,
den das Berufungsgericht bei der Billigkeitsprüfung zu seinen Lasten übergan-
gen hätte. Ob der Kläger für die Übernahme des Kundenstamms aus dem
Shop-, Wasch- und Service-Geschäft durch die Beklagte einen Ausgleich bean-
spruchen kann, richtet sich nach den gesetzlichen Voraussetzungen des § 89 b
HGB, beeinflußt aber nicht die Billigkeit des dem Kläger zustehenden Aus-
gleichsanspruchs aus seiner Agenturtätigkeit für die Beklagte. Ohne Bedeutung
ist dafür auch die Höhe der vom Kläger gezahlten Tankstellenpacht.
V.
Schließlich bleiben auch die Angriffe der Revision der Beklagten gegen
die vom Berufungsgericht vorgenommene Abzinsung des Ausgleichsbetrages
ohne Erfolg.
Nicht zu beanstanden ist, daß das Berufungsgericht die Abzinsung
nach der Multifaktoren-Formel von Gillardon berechnet hat. Soweit sich die Re-
vision gegen diese Berechnungsmethode des Berufungsgerichts wendet und
geltend macht, anstelle der Multifaktoren-Formel von Gillardon sei die soge-
nannte Hoffmann'sche Formel (vgl. BGHZ 115, 307, 310) anzuwenden, ver-
kennt sie, daß es für die Berechnung der Abzinsung keine allgemein gültige
Formel gibt. Jede Berechnung eines Abzinsungsbetrags führt nur zu einem An-
nährungswert, dessen Maßgeblichkeit der Tatrichter wie bei einer Schadens-
schätzung nach § 287 ZPO zu beurteilen hat (Senatsurteil vom 6. August 1997
- VIII ZR 92/96, NJW 1998, 71 unter B I 4). Daß das Berufungsgericht bei der
Auswahl der angewandten Abzinsungsmethode das ihm bei einer Schätzung
nach § 287 ZPO eingeräumte Ermessen überschritten hätte, zeigt die Revision
nicht auf. Insbesondere trifft es nicht zu, daß eine Abzinsung nach der Multi-
faktoren-Formel von Gillardon - wie die Revision meint - der Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofes widerspräche. Der Bundesgerichtshof hat stets be-
tont, daß der Tatrichter unter den in der Praxis gebräuchlichen Abzinsungsme-
thoden frei wählen kann, und dementsprechend bislang nicht nur die Anwen-
dung der Hoffmann'schen Formel gebilligt (BGHZ 115, 307, 310; Senatsurteil
vom 8. Juli 1998 - VIII ZR 142/97, nicht veröffentlicht), sondern auch die Be-
rechnungsweise nach Gillardon (Senatsurteile vom 6. August 1997, aaO unter
B II 5 bzw. B I 4).
VI.
Das Berufungsurteil ist auf die Revision des Klägers insoweit aufzuhe-
ben und abzuändern, als das Berufungsgericht Provisionen für Umsätze mit
Inhabern der Kundenkarte der Beklagten nicht in die Berechnung des Aus-
gleichsanspruchs einbezogen hat (oben unter I). Der Senat konnte gemäß
§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO a.F. (§ 26 Nr. 7 EGZPO) in der Sache selbst entschei-
den, weil die Höhe der darauf entfallenden Provisionen nach dem Berufungs-
urteil unstreitig und die Sache deshalb zur Endentscheidung reif ist. Danach
steht dem Kläger ein Ausgleichsanspruch in folgender Höhe zu:
Jahresprovision 1997 117.179,87 DM abzügl. 10% Verwaltungsanteil 11.717,99 DM 105.461,88 DM ergibt davon 58,4% Stammkundenprovisionsanteil 61.589,74 DM x 200% Verlustprognose 123.179,47 DM 110.861,53 DM nach Billigkeitsabzug von 10% verbleiben 100.290,42 DM abgezinst um 5% über 4 Jahre zzgl. 16% MwSt. 16.046,47 DM 116.336,89 DM Ausgleichsanspruch insgesamt
Von diesem Ausgleichsanspruch, der unterhalb der Grenze des § 89 b
Abs. 2 HGB verbleibt, steht dem Kläger nach Abzug des von der Beklagten be-
reits gezahlten Betrages von 80.500 DM noch ein Restanspruch in Höhe von
35.836,89 DM zu.
Dr. Deppert
Ball
Wiechers
Dr. Wolst
Dr. Frellesen