BGH Urteil vom 09.10.2002 – X ZR 22/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

X ZR 22/99

in der Patentnichtigkeitssache

Verkündet am: 9. Oktober 2002 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 9. Oktober 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, die

Richter Scharen, Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und den Richter

Dr. Meier-Beck

für Recht erkannt:

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 12. November 1998

verkündete Urteil des 2. Senats (Nichtigkeitssenats) des Bun-

despatentgerichts im Kostenausspruch aufgehoben und im übrigen

abgeändert und wie folgt neu gefaßt:

Das europäische Patent 0 116 701 wird mit Wirkung für die Bun-

desrepublik Deutschland dadurch teilweise für nichtig erklärt, daß

sein Patentanspruch 1 folgende Fassung erhält

"Diebstahlsicherung für Waren, mit mindestens einer

Überwachungsstromquelle, mit mindestens einem Füh-

ler, der mit der Ware zusammenarbeitet, der in den

Überwachungsstromkreis geschaltet ist, der bei Entfer-

nung von der Ware den Überwachungsstrom modifiziert,

und mit einer Überwachungsschaltung, welche ein

Alarmsignal bereitstellt, wenn eine Modifizierung des

Überwachungsstroms festgestellt wird, wobei die durch

Fühler und Verbindungskabel zwischen Fühler und Über-

wachungsschaltung gebildete Einheit bei ordnungsge-

mäßer Wirkverbindung zur Ware einen solchen Überwa-

chungsstrom vorgibt, welcher bezüglich seiner Amplitude

und/oder seiner Frequenz und/oder seiner Phasenlage

zu größeren und kleineren Werten hin veränderbar ist, so

daß sowohl beim Aufheben der Wirkverbindung zwi-

schen Fühler und Ware als auch beim Herbeiführen ei-

nes Kurzschlusses im Verbindungskabel eine Änderung

des Überwachungsstroms bezüglich Amplitude und/oder

Frequenz und/oder Phasenlage erhalten wird,

d a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t , daß die Über-

wachungsschaltung einen Aktivierungskreis (138 C, 142;

332, 334, 340-344; 332, 348, 350; 352, 354; 383) auf-

weist, welcher über eine Steckverbindung (14; 314) mit

einem Steuerstrom beaufschlagt ist, welche auch zum

Anschließen des Fühlers (100; 200; 318) an die Überwa-

chungsschaltung (16; 326) dient, wobei der Aktivierungs-

kreis als elektrischer Schaltkreis ausgestaltet ist, der

aufgrund der Beaufschlagung mit dem Steuerstrom die

Überwachung des über den zugeordneten Fühler flie-

ßenden Überwachungsstroms mit definierter zeitlicher

Verzögerung aktiviert, so daß auch beim Aufheben der

ordnungsgemäßen Verbindung zwischen Fühler und

Überwachungsschaltung eine Änderung des Überwa-

chungsstroms bezüglich Amplitude und/oder Frequenz

und/oder Phasenlage erhalten wird, das Herstellen der

Verbindung zwischen Fühler und Überwachungsschal-

tung dagegen ohne Auslösen eines Alarms möglich ist."

und daß sich die Rückbeziehung in Patentanspruch 21 auf den so

gefaßten Patentanspruch 1 bezieht.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

Von Rechts wegen

Der Beklagte ist eingetragener Inhaber des unter anderem mit Wirkung

für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents 0 116 701

(Streitpatents), das auf einer Anmeldung vom 1. Dezember 1983 beruht, für

welche die Prioritäten deutscher Patentanmeldungen vom 16. Januar 1983 und

19. April 1983 in Anspruch genommen worden sind. Das Streitpatent ist in der

Verfahrenssprache Deutsch erteilt und umfaßt 21 Patentansprüche, von denen

die Ansprüche 1 und 21 wie folgt lauten:

"1. Diebstahlsicherung für Waren, mit mindestens einer Überwa-

chungsstromquelle, mit mindestens einem mit der Ware zusam-

menarbeitenden und in den Überwachungsstromkreis geschal-

teten Fühler, welcher bei Entfernung von der Ware den Über-

wachungsstrom modifiziert, und mit einer Überwachungsschal-

tung, welche ein Alarmsignal bereitstellt, wenn eine Modifizie-

rung des Überwachungsstromes festgestellt wird, wobei die

durch Fühler und Verbindungskabel zwischen Fühler und Über-

wachungsschaltung gebildete Einheit bei ordnungsgemäßer

Wirkverbindung zur Ware einen solchen Überwachungsstrom

vorgibt, welcher bezüglich seiner Amplitude und/oder seiner

Frequenz und/oder seiner Phasenlage zu größeren und kleine-

ren Werten hin veränderbar ist, so daß sowohl beim Aufheben

der Wirkverbindung zwischen Fühler und Ware als auch beim

Herbeiführen eines Kurzschlusses im Verbindungskabel eine

Änderung des Überwachungsstroms bezüglich Amplitude und/

oder Frequenz und/oder Phasenlage erhalten wird,

d a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t , daß die Überwa-

chungsschaltung einen Aktivierungskreis (138 C, 142; 332, 334,

340-344; 332, 348, 350; 352, 354; 383) aufweist, welcher über

eine Steckverbindung (14; 314) mit einem Steuerstrom beauf-

schlagt ist, welche auch zum Anschließen des Fühlers (100;

200; 318) an die Überwachungsschaltung (16; 326) dient, so

daß auch beim Aufheben der ordnungsgemäßen Verbindung

zwischen Fühler und Überwachungsschaltung eine Änderung

des Überwachungsstromes bezüglich Amplitude und/oder Fre-

quenz und/oder Phasenlage erhalten wird, das Herstellen der

Verbindung zwischen Fühler und Überwachungsschaltung da-

gegen ohne Auslösen eines Alarmes möglich ist.

21. Diebstahlsicherung nach einem der Ansprüche 1 bis 20, ge-

kennzeichnet durch eine durch den Aktivierungskreis (326) ge-

schaltete Anzeige (345) für den scharfen Zustand der Überwa-

chungsschaltung."

Der Kläger hat mit seiner Teil-Nichtigkeitsklage geltend gemacht, der

Gegenstand des Patentanspruchs 1 sei nicht neu, jedenfalls aber ergebe er

sich ebenso wie der Gegenstand des Anspruchs 21, soweit er direkt auf An-

spruch 1 rückbezogen sei, für den Fachmann in naheliegender Weise aus dem

Stand der Technik. Der Beklagte ist dem entgegengetreten und hat die ange-

griffenen Patentansprüche auch mit einem hilfsweise formulierten Patentan-

spruch 1 verteidigt.

Das Bundespatentgericht hat das Streitpatent mit Wirkung für das Ho-

heitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland im Umfang des erteilten Patentan-

spruchs 1 sowie im Umfang des erteilten Patentanspruchs 21, soweit er direkt

auf Patentanspruch 1 rückbezogen ist, für nichtig erklärt.

Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der Berufung. Er verteidigt die

Patentansprüche 1 und 21 nur noch in der aus dem Tenor ersichtlichen Fas-

sung und beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Bundespatentgerichts wie ge-

schehen zu erkennen.

Der Kläger beantragt Zurückweisung der Berufung, wobei er sich auf die

in erster Instanz aufgestellte Behauptung einer offenkundigen Vorbenutzung

nicht mehr beruft.

Der Senat hat ein schriftliches Sachverständigengutachten eingeholt, das

Professor Dr.-Ing. W. W., erstattet und in der mündlichen Verhandlung erläutert

hat. Der Beklagte hat ein schriftliches Gutachten von Universitätsprofessor

Dr.-Ing. J. D. vorgelegt.

I. In dem Umfang, in dem der Beklagte nunmehr die Patentansprüche 1

und 21 verteidigt, läßt sich nicht feststellen, daß das Streitpatent keine nach

Art. 52, 54 EPÜ patentfähige Erfindung beinhaltet, so daß insoweit die bean-

tragte Nichtigerklärung des erteilten Schutzrechts nicht erfolgen kann.

1. Das Streitpatent betrifft die Sicherung von Waren, die mittels eines mit

der Ware zusammenarbeitenden Fühlers und eines Kabels, über die ein Über-

wachungsstrom geleitet werden kann, mit einer Einrichtung verbunden werden

können, die bei einem Diebstahlsversuch Alarm geben kann. An Möglichkeiten,

einen Diebstahlsversuch zu unternehmen, nennt die Streitpatentschrift das Lö-

sen der Verbindung durch Herausziehen eines Steckers, über den die Verbin-

dung hergestellt ist, das Durchtrennen der Verbindung und Manipulationen, die

zu einem Kurzschluß in dem Kabel führen. Die Streitpatentschrift gibt an, drei

näher behandelte Diebstahlsicherungen ließen nicht zu, einen nicht belegten

Anschluß der Einrichtung zur Verbindung zu benutzen, ohne daß beim An-

schluß ein Alarm erfolge. Das sei nachteilig, weil zum Anschluß einer zu si-

chernden Ware die Einrichtung von einer hierzu autorisierten Person zeitweise

außer Betrieb gesetzt werden müsse und während dieser Zeit bereits ange-

schlossene Ware nicht gegen Diebstahl sichere.

Die Problemstellung, die sich hieraus ergibt, läßt sich, wenn man sie los-

gelöst von den in den Patentansprüchen genannten Lösungsmitteln objektiv

erfaßt, dahin umschreiben: Es soll eine Diebstahlsicherung zur Verfügung ge-

stellt werden, die bei den genannten Diebstahlversuchen einen Alarm ermög-

licht, den Alarm aber auch nur in diesen Fällen gibt.

2. Der Lösungsvorschlag nach Anspruch 1 des Streitpatents in der ver-

teidigten Fassung läßt sich wie folgt gliedern:

Diebstahlsicherung für Waren

(1) mit mindestens einer Überwachungsstromquelle,

(2) mit mindestens einem Fühler, der

a) mit der Ware zusammenarbeitet,

b)

in den Überwachungsstromkreis geschaltet ist,

c) bei Entfernung von der Ware den Überwachungsstrom

modifiziert,

(3) mit einer Überwachungsschaltung, welche ein Alarmsignal be-

reitstellt, wenn eine Modifizierung des Überwachungsstroms

festgestellt wird.

(4) Die durch Fühler und Verbindungskabel zwischen Fühler und

Überwachungsschaltung gebildete Einheit gibt bei ordnungs-

gemäßer Wirkverbindung zur Ware einen solchen Überwa-

chungsstrom vor, welcher bezüglich seiner Amplitude und/

oder seiner Frequenz und/oder seiner Phasenlage zu größe-

ren und kleineren Werten hin veränderbar ist,

(5)

so daß

a) sowohl beim Aufheben der Wirkverbindung zwischen

Fühler und Ware

b) als auch beim Herbeiführen eines Kurzschlusses im Ver-

bindungskabel

eine Änderung des Überwachungsstroms bezüglich Amplitude

und/oder Frequenz und/oder Phasenlage erhalten wird.

(6) Die Überwachungsschaltung weist einen Aktivierungskreis

auf,

a) welcher über eine Steckverbindung mit einem Steuerstrom

beaufschlagt ist,

b) welche auch zum Anschließen des Fühlers an die Über-

wachungsschaltung dient,

c) wobei der Aktivierungskreis als elektrischer Schaltkreis

ausgestaltet ist, der aufgrund der Beaufschlagung mit dem

Steuerstrom die Überwachung des über den zugeordne-

ten Fühler fließenden Überwachungsstroms mit definierter

zeitlicher Verzögerung aktiviert,

(7)

so daß

a) auch beim Aufheben der ordnungsgemäßen Verbindung

zwischen Fühler und Überwachungsschaltung eine Ände-

rung des Überwachungsstroms bezüglich Amplitude und/

oder Frequenz und/oder Phasenlage erhalten wird,

b) das Herstellen der Verbindung zwischen Fühler und

Überwachungsschaltung dagegen ohne Auslösen eines

Alarms möglich ist.

Diese Lehre basiert darauf, daß eigens zur Überwachung eine Aktivie-

rung stattfindet mit der Folge, daß das Anschließen einer zu überwachenden

Ware mittels Fühlers ohne Auslösen eines Alarms möglich ist (Merkmal 7 b),

während das Aufheben einer hergestellten Verbindung infolge der dadurch be-

dingten Änderung des Überwachungsstroms zu einem Signal führt, das genutzt

werden kann, um Alarm zu geben (Merkmale 7 a, 5). Nach der Anweisung des

Merkmals 6 c dient hierzu ein elektrischer Schaltkreis, der erst beim Anschlie-

ßen des Fühlers mit einem Strom beaufschlagt wird und hierdurch zwar in

Funktion treten kann, jedoch so gestaltet ist, daß die dabei auftretende, den

Überwachungsstrom betreffende Veränderung nicht als Alarmsignal erkannt

werden kann, weil die Überwachung des im Überwachungsstromkreis fließen-

den Stroms erst mit definierter zeitlicher Verzögerung einsetzt. Das bedeutet

zugleich, daß mit dem Anlegen des Stroms, das einen Betrieb der Einrichtung

erst ermöglicht, diese noch nicht zur Überwachung befähigt sein darf. Hierdurch

darf noch nicht ein unter Überwachung stehender Stromkreis geschaffen wer-

den. Die Fähigkeit, Modifizierungen des Überwachungsstroms zu erkennen,

muß vielmehr durch Beaufschlagung eines elektrischen Schaltkreises mit einem

Steuerstrom, der erst bei Anschließen des Fühlers zur Verfügung steht (Merk-

male 6 a und b), geschaffen werden, und zwar so, daß sie erst nach Beendi-

gung des den Fühler betreffenden Anschlußvorgangs genutzt werden kann,

dann aber vorhanden ist.

Die Anhörung des gerichtlichen Sachverständigen in der mündlichen

Verhandlung hat zur Überzeugung des Senats ergeben, daß diese Auslegung

der maßgeblichen Sicht des Fachmanns zum Prioritätszeitpunkt entspricht. Da-

nach kümmerten sich um Entwicklungen auf dem hier interessierenden Gebiet

der Technik damals üblicherweise schon nicht mehr Ingenieure; die Schaffung

neuer Vorrichtungen wie der hier in Frage stehenden Diebstahlssicherung nach

Maßgabe vorgegebener Ziele gehörte vielmehr zum Aufgabenbereich von er-

fahrenen Elektrotechnikern, nachdem sich seit den 70er Jahren des letzten

Jahrhunderts logische Schaltungen, insbesondere Gatter, durchgesetzt hatten

und zu dem Handwerkszeug dieser Berufsgruppe gehörten. Hiervon auszuge-

hen, hat der Senat keine durchgreifenden Bedenken, nachdem die diesbezügli-

chen Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen in der mündlichen Ver-

handlung hinterfragt und erörtert worden sind und die Parteien Einwände nicht

mehr erhoben haben. Ebenso nachvollziehbar und überzeugend hat aber auch

die Erörterung des Aussagegehalts des Patentanspruchs 1 in der verteidigten

Fassung mit der Erklärung des gerichtlichen Sachverständigen geendet, daß

hiernach nicht irgendein Aktivierungskreis ausreiche, der mithin auch durch

bloßes Anlegen des Stroms an einen geschlossenen und damit der Überwa-

chung zugänglichen Stromkreis verwirklicht werden könne, sondern daß durch

eine hierfür vorgesehene Schaltung der zuvor bereits unter Strom gesetzten

Einrichtung und durch die aus dem Anschluß des Fühlers folgende Beaufschla-

gung dieser Schaltung mit einem Steuerstrom die Betriebsbereitschaft der Ein-

richtung für die gewünschte Funktion erst hergestellt werden müsse, und zwar

mit ausreichender zeitlicher Verzögerung.

3. Die nunmehr verteidigte Fassung des Patentanspruchs 1 bedeutet

keine Erweiterung des erteilten Streitpatents und der so umschriebene Gegen-

stand war auch schon in der ursprünglichen Anmeldung als zu dem bean-

spruchten Schutzrecht gehörend offenbart.

Die Fassung der Anweisung gemäß Merkmal 6 b berücksichtigt, daß es

nach der Darstellung in der Anmeldung wie in der Beschreibung und den

Zeichnungen des Streitpatents die Steckverbindung und nicht der Steuerstrom

ist, die (der) für den Anschluß des Fühlers an die Überwachungsschaltung

sorgt.

Die zusätzliche Anweisung gemäß Merkmal 6 c bedeutet eine Beschrän-

kung, weil sie die im erteilten Patentanspruch 1 enthaltene Anweisung zu Merk-

mal 6 weiter konkretisiert. Der Bezeichnung "Aktivierung" im erteilten Patentan-

spruch 1 konnte aus der Sicht des Fachmanns nur entnommen werden, daß die

Überwachung durch geeignete schaltungstechnische Maßnahmen, also den

Einsatz oder die Anordnung von elektronischen Bauelementen und Leitungen,

in Gang gesetzt werden solle. Die hierdurch beanspruchte Beliebigkeit kenn-

zeichnet Patentanspruch 1 in der verteidigten Fassung nach den bereits ge-

machten Ausführungen nicht mehr. Die konkretisierende Kennzeichnung ge-

mäß Merkmal 6 c ist jedenfalls aus Sp. 17 Z. 53 ff. bis Sp. 18 Z. 45 der Be-

schreibung des erteilten Schutzrechts und sie war in gleicher Weise angesichts

identischer Formulierung in der ursprünglichen Anmeldung (dort S. 27 f.) auch

dieser zu entnehmen. Denn danach kann Teil des Detektorkreises ein elektri-

scher Schaltkreis sein, der aus monostabiler Kippstufe (Bezugszeichen 334),

Inverter

(Bezugszeichen 342) und bistabiler Kippschaltung

(Bezugszei-

chen 344) besteht und zu einem Eingang eines Undgliedes (Bezugszei-

chen 340) führt, das als Signalgeber dient, wenn zusätzlich auch sein anderer

Eingang beaufschlagt wird. Ein vorgeschalteter Differenzierkreis (Bezugszei-

chen 332) führt zu kurzzeitiger Beaufschlagung dieses anderen Eingangs und

zum Fluß eines Steuerstroms in dem Schaltkreis, wenn nach dem Anlegen des

Stroms der Stromquelle durch das Anschließen des Fühlers der Überwa-

chungsstromkreis geschlossen wird. Die durch den Steuerstrom bewirkbare

Beaufschlagung des ersten Eingangs des Undgliedes erfolgt erst, nachdem die

kurzzeitige Beaufschlagung des anderen Eingangs bereits geendet hat. Die erst

dann einsetzende Beaufschlagung des ersten Eingangs wirkt damit als Aktivie-

rung der Überwachung des über den Fühler fließenden Überwachungsstroms

und zwar mit zeitlicher Verzögerung und aufgrund der durch Anschließen des

Fühlers bewirkten Beaufschlagung mit dem Steuerstrom. Die Darstellung, wie

sie in der Beschreibung in Sp. 18 Z. 7-12 enthalten ist, läßt darüber hinaus aber

auch keinen Zweifel, daß es zu der angemeldeten und erteilten Erfindung ge-

hört, daß mit dem dort als erstmaliges Einschalten der gesamten Alarmanlage

bezeichneten bloßen Herstellen einer Verbindung zu der erforderlichen Strom-

quelle noch keine Überwachungsmöglichkeit besteht.

Demgemäß war hinsichtlich der Frage ausreichender Offenbarung Ge-

genstand näherer Erörterung in der mündlichen Verhandlung auch nur die

Kennzeichnung, daß die nachträgliche und dann auch noch zeitlich verzögerte

Aktivierung in definierter Weise zu geschehen habe. Nach der bereits wieder-

gegebenen Erläuterung kann definierte zeitliche Verzögerung nur im Sinne ei-

ner mindestens einzuhaltenden Zeitspanne verstanden werden, die sich an der

voraussichtlichen Dauer des kurzzeitigen Signals orientiert, das beim Anschluß

des Fühlers auftritt. Nur insoweit verlangt Patentanspruch 1 in der verteidigten

Fassung eine Definition. Auch das ist offenbart. In der Darstellung, wie sie in

der Beschreibung in Sp. 17 Z. 53 ff. und auch bereits in den ursprünglichen

Unterlagen (S. 27) enthalten ist, ist nämlich das Ausgangssignal am Differen-

zierkreis durch die zusätzliche Angabe der Periode (cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:6)(cid:5)(cid:8)(cid:7)(cid:10)(cid:9)(cid:12)(cid:11)(cid:14)(cid:13)(cid:15)(cid:3)(cid:17)(cid:16)(cid:19)(cid:18)(cid:21)(cid:20)(cid:6)(cid:20)(cid:22)(cid:16)(cid:23)(cid:13)(cid:25)(cid:24)(cid:27)(cid:26) änge

gekennzeichnet, so daß dem fachmännischen Leser durch die Textstelle in

Sp. 18 Z. 18-22, wo auf das Verschwinden des dadurch bedingten Impulses

abgestellt ist, vorgegeben ist, jedenfalls die hierdurch definierte Zeit als Verzö-

gerung vorzusehen.

Nach den vorstehenden Ausführungen ist schließlich das Gebot, daß

sich jede Änderung eines erteilten Patents im Rahmen der ursprünglichen Of-

fenbarung halten muß und weder dessen Gegenstand noch dessen Schutzbe-

reich erweitern darf, auch nicht dadurch mißachtet, daß nach der verteidigten

Fassung die Befolgung der Anweisungen zu der Merkmalsgruppe 6, insbeson-

dere zu Merkmal 6 c, die in den Merkmalen 7 a und b genannten Folgen aus-

löst. Die nunmehr beanspruchte Kausalität ist durch die bereits in Bezug ge-

nommene Darstellung vorbeschrieben und führt zu einer weiteren Präzisierung

der Anweisung zu 6 c, indem sie den beanspruchten Gegenstand auf eine

Diebstahlsicherung beschränkt, welche sich einerseits durch die in Merkmal 7 a

genannte Folge auszeichnet, weil die Überwachung des über den Fühler flie-

ßenden Überwachungsstroms infolge des Anschlusses des Fühlers aktiviert

worden ist, die aber andererseits beim Anschließen des Fühlers nicht Alarm

geben kann (Merkmal 7 b), weil hierbei zwar der Aktivierungskreis mit (Steu-

er-)Strom beaufschlagt wird, so daß er für die Aktivierung der Überwachung des

Überwachungsstroms sorgen kann, die Aktivierung aber nicht sofort, sondern

mit - wie es der gerichtliche Sachverständige kurz genannt hat - ausreichender

Verzögerung erfolgt.

4. Der Gegenstand nach Patentanspruch 1 in der verteidigten Fassung

ist neu.

a) Entgegen der Meinung des Klägers ist er nicht durch die deutsche

Offenlegungsschrift 24 12 145 aus dem Jahre 1974 vorweggenommen. Die mit

dieser Schrift vorgeschlagene Diebstahlsicherung arbeitet ebenfalls mit einer

Überwachungsstromquelle (Merkmal 1). Fig. 3 der Vorveröffentlichung zeigt

eine Batterie (Bezugszeichen 102), die den Überwachungsstrom zur Verfügung

stellt. Vorhanden ist ferner mindestens ein Fühler mit der Anweisung (2) ent-

sprechender Gestaltung. So zeigt beispielsweise die Darstellung in Fig. 2 der

Vorveröffentlichung im Bereich der Bezugszeichen 3 und 23 einen solchen

Fühler. Die Modifizierung des Überwachungsstroms (Merkmal 3) geschieht bei

der vorbekannten Diebstahlsicherung im Falle des Entfernens der Ware vom

Fühler dadurch, daß der dritte, an sich isoliert geführte Leiter des Verbindungs-

kabels zu einem der beiden in den Überwachungsstromkreis geschalteten an-

deren Leiter Kontakt erhält. Wenn dies geschieht, wird durch eine Schaltung im

Stromkreis ein Signal bereitgestellt, weshalb auch die Kennzeichnung gemäß

Merkmal 3 bei der vorbekannten Diebstahlsicherung gegeben ist. Maßstab für

das Signal ist der Stromfluß bei ordnungsgemäßer Wirkverbindung, wie es nach

Anweisung des Merkmals 4 erforderlich ist. Seine Überwachung erfolgt ampli-

tudenbezogen, so daß Merkmal 4 auch wenigstens in einer der beanspruchten

Alternativen erfüllt ist. Dabei ist der Strom auch in beiden in Merkmal 4 ge-

nannten Richtungen veränderbar. Wie dem Privatgutachten entnommen wer-

den kann, erfährt der Strom im Falle des Kontakts eines der beiden in den

Überwachungsstromkreis geschalteten Leiter mit dem dritten Leiter eine Verrin-

gerung, während er im Falle des Einsteckens eines Steckers in einer mit einer

Feder bestückten Steckdose kurzzeitig ansteigt. Der Kontakt des dritten Leiters

mit einem der beiden anderen, der beispielsweise auch beim Durchtrennen des

Kabels vorkommen kann, ist ausgehend von Merkmal 4 auch vorgabewidrig

und kann deshalb als Kurzschluß bezeichnet werden, so daß bei der Diebstahl-

sicherung nach der deutschen Offenlegungsschrift 24 12 145 auch der Anwei-

sung des Merkmals 5 in einer der beanspruchten Alternativen Rechnung getra-

gen ist. Die Steckverbindung, die nach Merkmal 6 b vorzusehen ist, ist schließ-

lich ebenso verwirklicht, wie bei der vorbekannten Einrichtung die in Merkmal 7

genannten Folgen (bei Merkmal 7 a wieder jedenfalls hinsichtlich einer bean-

spruchten Alternative) als solche eintreten. So ist in Anspruch 2 der deutschen

Offenlegungsschrift 24 12 145, der sich mit der Feder in den Steckdosen dieser

Einrichtung befaßt, ausdrücklich beansprucht, daß das Einfügen des Steckers

ohne einen Alarm erfolgen kann, jedoch das Herausziehen des Steckers einen

Alarm auslöst.

Die in Merkmal 7 genannten Folgen haben bei dem System nach der

deutschen Offenlegungsschrift 24 12 145 ihren Grund jedoch nicht in einem

Aktivierungskreis der für den Anspruch 1 in der verteidigten Fassung maßgebli-

chen Ausgestaltung. Eine die Anweisung zu Merkmal 6 c verwirklichende Aus-

gestaltung und die nach Merkmal 7 maßgebliche Kausalität sind in der vorver-

öffentlichten Schrift nicht offenbart, weil das dort vorgeschlagene System aus-

weislich der Beschreibung und der Fig. 1 und 2 der deutschen Offenlegungs-

schrift 24 12 145 den Anschluß von zu sichernden Waren vorzugsweise über in

Reihe geschaltete Steckdosen erlaubt und es nur funktioniert, wenn die jeweils

zwei zur Bildung des Überwachungsstromkreises dienenden (Strom-)Kontakte

stromführend überbrückt sind, sei es durch eine bei Nichtbelegung eines Stek-

kers diese Aufgabe normalerweise übernehmende Feder, sei es durch Stifte

des Steckers. Das zeigt nicht nur anschaulich das schematische Schaltbild der

Fig. 2. Auch die Beschreibung ist insoweit eindeutig. So heißt es auf S. 6 im

2. Abs. der deutschen Offenlegungsschrift 24 12 145 ausdrücklich, daß es im

Hinblick auf die im verteidigten Patentanspruch 1 unter Merkmal 7 a genannte

Folge notwendig ist, die Kontinuität des Stromkontaktes aufrechtzuerhalten, und

auf S. 5 2. Abs. ist - auch im Hinblick auf diese Notwendigkeit - darauf hinge-

wiesen, daß bei nicht richtig arbeitender Steckdose der in Fig. 2 ebenfalls ge-

zeigte, mit dem Bezugszeichen 67 versehene Überbrückungsstecker benutzt

werden muß. Das führt zwanglos zu dem Verständnis, daß das System nach

der deutschen Offenlegungsschrift 24 12 145 darauf basiert, daß mit dem An-

schluß der Stromleiter an die Stromquelle (Schließen des Schalters mit den Be-

zugszeichen 104 in Fig. 3) ein geschlossener Stromkreis zur Verfügung steht,

über welchen der Überwachungsstrom von Anfang an fließt und überwacht

wird, sowie daß sich mit Ausnahme einer Erweiterung des Stromkreises um die

Leiter des Fühlers/Kabels an diesem Umstand durch Anschließen eines Fühlers

nichts ändert.

Dieser Offenbarungsgehalt der deutschen Offenlegungsschrift 24 12 145

wird auch nicht durch die Darstellung des schematischen Schaltbildes in Fig. 3

in Frage gestellt. Denn auch dort ist für den Fall, daß der Schalter mit dem Be-

zugszeichen 104 geschlossen wird, nicht etwa ein offener, erst noch der Akti-

vierung bedürfender, sondern ein über die Stromkontakte I1 und I2 hinausrei-

chender Überwachungsstromkreis gezeigt. Die Umrahmung des darüber hin-

ausgehenden Bereichs durch Strichpunkte ist demgegenüber ohne Belang.

Denn diese Darstellung ist für eine Trennung nicht typisch, so daß ihre nächst-

liegende Bedeutung in der Kenntlichmachung des Steckdose und Fühler be-

treffenden Teils eines einheitlichen Stromkreises liegt, zumal auf S. 8 2. Abs.

der deutschen Offenlegungsschrift 24 12 145 der ausdrückliche Hinweis ent-

halten ist, daß Fig. 3 nur eine vereinfachte Darstellung mit lediglich einer Steck-

dose wiedergibt.

b) Das deutsche Gebrauchsmuster 82 14 460, auf das sich der Kläger im

Hinblick auf die Neuheitsfrage ferner bezogen hat, betrifft - wie in seiner Be-

schreibung angeführt ist - an sich nur eine (Mehrfach-)Steckdose mit Mi-

kroschalter, die ein für Alarmzwecke nutzbares Signal bereitstellt, und beinhal-

tet im übrigen noch ein Schaltbild einer unter Verwendung einer Steckdose auf-

gebauten Überwachungsanlage. Ob diese Schrift bereits wegen dieser Be-

schränkung Patentanspruch 1 in der verteidigten Fassung nicht neuheitsschäd-

lich vorwegnimmt, kann dahinstehen, weil auch eine nach dem Vorbild des

deutschen Gebrauchsmusters 82 14 460 gestaltete Diebstahlsicherung jeden-

falls keinen Aktivierungskreis der Ausgestaltung nach den Merkmalen 6 c und 7

aufweist. Insoweit offenbart auch das deutsche Gebrauchsmuster 82 14 460 mit

den Fig. 5 und 6 und seiner zugehörigen Beschreibung lediglich einen Überwa-

chungsstromkreis, der schon dann geschlossen und aktiv ist, wenn die Steck-

dose (oder die in Reihe geschalteten Steckdosen einer Mehrfachleiste) unter

Strom gesetzt ist (sind). Nach Einschalten dieser Alarmanlage ist der Stromfluß

über einen Mikroschalter gewährleistet, ganz gleich, ob ein Stecker eingesteckt

ist oder nicht. Bei eingestecktem Stecker vermittelt eine direkte Verbindung zu

einem Oderglied (Bezugszeichen 66) mit drei Eingängen den Stromfluß. Bei

unbelegter Steckdose steht sowohl ein anderer direkter Leiter als auch eine

Verbindung zu jeweils einem anderen Eingang des Odergliedes zur Verfügung,

die über einen Inverter (Bezugszeichen 68), ein Differenzierglied (Bezugszei-

chen 70) und eine Diode (Bezugszeichen 74) führt, die hintereinandergeschaltet

sind. Die sich beim Herausziehen des Steckers ergebende kurzzeitige Unter-

brechung des Stromflusses wird von einer hinter dem Oderglied angeordneten

bistabilen Kippschaltung (Bezugszeichen 60) als Alarmsignal erkannt. Bei ei-

nem hinreichend schnellen Einstecken eines Steckers kommt es hingegen nicht

zu einer kurzzeitigen Unterbrechung des Strom- und Signalflusses, weil zwar in

der zur Herstellung der ersten direkten Verbindung nötigen Zeit über keinen der

beiden direkten Leiter der Überwachungsstrom zu einem Eingang des Oder-

gliedes fließen kann, jedoch über den Strom, den Inverter, Differenzierglied und

Diode erhalten hatten, und den dritten Eingang am Oderglied eine Zeitlang das

Signal aufrechterhalten wird, das die nachfolgende bistabile Kippstufe nicht als

Zeichen für Alarm erkennt.

Nach dem Vorschlag des deutschen Gebrauchsmusters 82 14 460 soll

demnach zwar auch die Möglichkeit genutzt werden, sich durch geeignete

Bauteile einen schon in Gang gesetzten Strom-/Signalfluß ausreichend zu ver-

zögern, so daß eine beim Anschließen einer zu sichernden Ware eintretende

zeitweise Änderung des Überwachungsstroms unschädlich ist. Die in der obi-

gen Gliederung zu Merkmal 7 a genannte Folge hat aber auch nach diesem

Vorschlag ihren Grund nicht in einer Aktivierung, wie sie nach Merkmal 6 c die

patentgemäße Lösung kennzeichnen soll. Auch eine nach dem Vorschlag des

deutschen Gebrauchsmusters 82 14 460 geschaltete Einrichtung ist bereits mit

ihrem Anschluß an die Stromquelle alarmbereit; das Einstecken eines Steckers

bewirkt insoweit nichts; es führt lediglich zu der Beaufschlagung des zugehöri-

gen Fühlers mit dem Überwachungsstrom, wobei eine Verzögerungsschaltung

genutzt wird, damit die von Anfang an bereits bestehende Fähigkeit zeitweise

nicht zu der ihr entsprechenden Wirkung führt.

5. Der Senat hat aufgrund des Sachvortrags der Parteien und der durch-

geführten Beweisaufnahme nicht die für einen Erfolg der Klage (auch) insoweit

nötige Überzeugung gewinnen können, daß die nunmehr verteidigte Lehre des

Anspruchs 1 des Streitpatents einem Fachmann nahegelegt war.

Der gerichtliche Sachverständige hat bei seiner Anhörung zwar angege-

ben, ein Fachmann sei bei entsprechender Vorgabe der in den Anweisungen zu

Merkmal 7 zum Ausdruck kommenden Aufgabenstellung ohne weiteres in der

Lage gewesen, beispielsweise die in Fig. 17 der Streitpatentschrift gezeigte

Schaltung einzusetzen, weil nur eine einfache Logik nachgefragt werde, die im

Prioritätszeitpunkt aus vergleichbaren anderen Fällen bekannt gewesen sei und

auch dort schon zur Anwendung derartiger Schaltungen (Gatter) geführt habe.

Diese Sicht vernachlässigt jedoch den Umstand, daß - wie ausgeführt - mit dem

System nach der deutschen Offenlegungsschrift 24 12 145 und bei Nutzung

des Vorschlags des deutschen Gebrauchsmusters 82 14 460 das in Merkmal 7

niedergelegte Ziel als solches bereits erreichen ließ und deshalb nur noch eine

Verbesserung des Weges dahin in Frage stand. Um zu der durch die Anwei-

sung zu (6 c) und die in Merkmal 7 genannte Kausalität gekennzeichnete Lö-

sung des Patentanspruchs 1 in der verteidigten Fassung zu gelangen, mußte

daher sowohl erkannt werden, daß eine verbesserte Einrichtung sinnvoll oder

notwendig sei, als auch eine Anregung bestehen, die Verbesserung darin zu

suchen, daß die Betriebsbereitschaft des Überwachungsstroms für die Überwa-

chung eigens in Gang gesetzt wird. Daß es eine solche Anregung gab, unter-

liegt jedenfalls durchgreifenden Zweifeln. Auch der gerichtliche Sachverständi-

ge hat nämlich nicht anzugeben vermocht, warum gerade der zur Anwei-

sung (6 c) und der Kausalität gemäß Merkmal 7 führende Weg im Stand der

Technik oder dem Fachwissen des Fachmanns angelegt gewesen sein könnte.

Er hat vielmehr die in Fig. 17 des Streitpatents gezeigte Ausführung als eher

ungewöhnlich eingestuft, weil mit einem identischen Stromkreis gearbeitet wer-

de, obwohl zum Scharfmachen einer Schaltung üblicherweise getrennte Ströme

genutzt würden. Schon das läßt es nicht ausgeschlossen erscheinen, daß die

Lehre nach Anspruch 1 des Streitpatents in der verteidigten Fassung auf einer

erfinderischen Tätigkeit beruht. Diese Feststellung ist aber jedenfalls deshalb

geboten, weil nicht außer acht gelassen werden kann, daß zwischen der Lö-

sung der in den Merkmalen 7 a und b an sich zum Ausdruck kommenden Auf-

gabe, die das insoweit wohl den nächstkommenden Stand der Technik darstel-

lende deutsche Gebrauchsmuster 82 14 460 offenbart, und der Lösung, die das

Streitpatent in der nunmehr verteidigten Fassung insoweit vorschlägt, ein - wie

sich aus den bisherigen Ausführungen ergibt - prinzipieller Unterschied besteht.

Im ersten Fall wird ein fortbestehender aktiver Überwachungsstromkreis gleich-

sam manipuliert, um ein drohendes Signal zu unterdrücken; nach der Lösung

des Streitpatents in der verteidigten Fassung wird das drohende Signal hinge-

gen umgangen, indem der Überwachungsstromkreis erst nachträglich aktiviert

wird. Sich solch unterschiedliche Lösungen und die Erkenntnis ihrer Aus-

tauschbarkeit zu erschließen, kann einen Fachmann vergleichsweise einfacher

Ausbildung, wie er hier der Beurteilung zugrunde zu legen ist, vor Schwierig-

keiten stellen, weshalb nicht auszuschließen ist, daß zum Auffinden des Ge-

genstands des Patentanspruchs 1 in der verteidigten Fassung erfinderische

Tätigkeit erforderlich war.

Auch die deutsche Offenlegungsschrift 24 12 145 gebietet eine andere

Bewertung nicht. Wie bereits ausgeführt, arbeitet das dort gelehrte Alarmsy-

stem ebenfalls mit einem von Anfang an zur Überwachung bereiten Überwa-

chungsstromkreis. Ein Alarm beim Einstecken eines Fühlers unterbleibt, weil

der fließende Strom nicht auf die sich hierbei kurzzeitig einstellende Verände-

rung überwacht wird. Auch dieser Stand der Technik beinhaltet also einen prin-

zipiell verschiedenen Vorschlag mit den sich daraus ergebenden Problemen,

von ihm ausgehend die patentgemäße Lösung aufzufinden.

Die im Streitverfahren ferner noch näher erörterte US-amerikanische

Patentschrift 3 253 270 schließlich kommt dieser Lösung nicht näher als der

bereits abgehandelte Stand der Technik. Der Fluß des Überwachungsstroms ist

auch hier vorhanden, sobald die Einrichtung an die Stromquelle angeschlossen

ist. Der Stromfluß wird außer im Fall einer Kabeldurchtrennung (mit Leerlauf)

und einer kurzzeitigen Unterbrechung bei Herausziehen eines den Fühler an-

schließenden Steckers aufrechterhalten. Das durch die Anweisung zu (7 a) und

(b) an sich angesprochene Ziel soll durch ein Meßgerät erreicht werden, das

einen Alarmkontakt herstellen kann und den Überwachungsstrom erfaßt, der

- pro Anschlußstelle - entweder durch einen Widerstand oder - im Falle des

Einsetzens eines Steckers mit Fühler - kurzzeitig zusätzlich durch einen (weite-

ren) in diesem vorhandenen Widerstand beeinflußt wird. Wie dem schriftlichen

Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen entnommen werden muß, be-

dingt das, daß die wiederum von Anfang an zur Überwachung bereite Schal-

tung im Hinblick auf die zu den Merkmalen 7 a und b an sich genannte Folge

nur bei präziser Einstellung gelingen kann. Durch entsprechende Auslegung

und Justierung vor allem des Meßgeräts muß dafür gesorgt werden, daß in Ab-

hängigkeit von fallweise eng beieinanderliegenden, den Überwachungsstrom-

kreis beeinflussenden Widerstandswerten nur im Falle eines Diebstahlversuchs

der hierfür stehende Kontakt zustande kommt. Das bedeutet, daß die Abwei-

chung von der an sich einfachen, allein durch eine eigene nachträgliche Aktivie-

rung der Überwachung abhängigen Lösung nach Patentanspruch 1 in der ver-

teidigten Fassung noch größer ist als bei dem zuvor abgehandelten Stand der

Technik. Das rechtfertigt auch insoweit die Annahme, daß nicht ausgeschlos-

sen werden kann, daß eine erfinderische Leistung zum Auffinden des Gegen-

stands des Patentanspruchs 1 in der verteidigten Fassung notwendig war.

6. Anspruch 21 in der verteidigten Fassung wird durch seine Rückbezie-

hung auf Anspruch 1 getragen.

II. Die beantragte Nichtigerklärung hat jedoch zu erfolgen, soweit der Be-

klagte sein Schutzrecht nicht mehr verteidigt (vgl. z.B. Sen.Urt. v. 17.09.1987

- X ZR 56/86, GRUR 1988, 287, 290 - Abschlußblende).

III. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1, 515 Abs. 3

ZPO a.F. in entsprechender Anwendung, § 121 Abs. 2 PatG.

Melullis

Scharen

Keukenschrijver

Mühlens

Meier-Beck