BGH Urteil vom 25.11.2002 – II ZR 133/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

II ZR 133/01

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

ja

ja

BGHR: ja

Verkündet am: 25. November 2002 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

GG Art. 14 Abs. 1; AktG §§ 120 Abs. 2, 314 Abs. 2, 306; UmwG §§ 306 ff.;

BörsG a.F. § 43 Abs. 4

a) Ein Entlastungsbeschluß ist auch dann anfechtbar, wenn Gegenstand der

Entlastung ein Verhalten vom Vorstand oder Aufsichtsrat ist, das eindeutig

einen schwerwiegenden Gesetzes- oder Satzungsverstoß beinhaltet (Klar-

stellung von BGH, WM 1967, 503, 507).

Verletzt der Aufsichtsrat seine Berichtspflicht nach § 314 Abs. 2 AktG, ist der

ihm Entlastung erteilende Hauptversammlungsbeschluß anfechtbar.

b) Das reguläre Delisting beeinträchtigt wegen der damit verbundenen erhebli-

chen Beeinträchtigung der Verkehrsfähigkeit der Aktien das Aktieneigentum.

Es bedarf eines Beschlusses der Hauptversammlung sowie eines Pflichtan-

gebotes der Aktiengesellschaft oder des Großaktionärs über den Kauf der

Aktien der Minderheitsaktionäre.

Der Beschluß bedarf keiner sachlichen Rechtfertigung. Der Vorstand braucht

dazu keinen Bericht zu erstatten.

c) Ein adäquater Schutz der Minderheit beim regulären Delisting ist nur dann

gewährleistet, wenn Inhalt des Pflichtangebotes die Erstattung des vollen

Wertes des Aktieneigentums ist und die Minderheitsaktionäre diesen Um-

stand in einem gerichtlichen Verfahren überprüfen lassen können.

Die Überprüfung hat entsprechend den Regeln des Spruchverfahrens im

Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu erfolgen.

BGH, Urteil vom 25. November 2002 - II ZR 133/01 - OLG München

LG München I

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 25. November 2002 durch den Vorsitzenden Richter

Dr. h.c. Röhricht und die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Henze, Kraemer

und die Richterin Münke

für Recht erkannt:

1. Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 7. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts München vom 14. Februar 2001 unter

Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kosten-

punkt und insoweit aufgehoben als

a) die Anfechtungsklage der Kläger zu 1 und 2 gegen die den

Aufsichtsrat entlastenden Hauptversammlungsbeschlüsse

vom 21. Mai 1999 (TOP 7 u. 8 der Einladung vom April 1999)

abgewiesen und

b) der Hilfsantrag der Klägerinnen zu 3 und 4 zurückgewiesen

worden ist, den Rechtsstreit mangels Zuständigkeit des Ge-

richtes der streitigen Zivilgerichtsbarkeit insoweit an das da-

für funktionell zuständige Gericht der freiwilligen Gerichts-

barkeit zu verweisen, als die Angemessenheit des Kaufan-

gebotes des Mehrheitsaktionärs der Beklagten überprüft

werden soll.

2. Auf die Berufung der Kläger zu 1 und 2 wird das Urteil des

Landgerichts München I - 5. Kammer für Handelssachen - vom

4. November 1999 im Kostenpunkt und insoweit abgeändert,

als die Anfechtungsklage gegen die den Aufsichtsrat entlasten-

den Beschlüsse der Hauptversammlung der Beklagten vom

21. Mai 1999 (TOP 7 u. 8 der Einladung vom April 1999) abge-

wiesen worden ist.

Diese Beschlüsse werden für nichtig erklärt.

3. Auf den Hilfsantrag der Klägerinnen zu 3 und 4 wird der

Rechtsstreit insoweit an das Landgericht München I als Gericht

der freiwilligen Gerichtsbarkeit verwiesen, als sie die Überprü-

fung der Angemessenheit des Kaufangebotes des Mehrheits-

aktionärs der Beklagten vom 20./21. Mai 1999 verfolgen.

4. Die in beiden Vorinstanzen entstandenen Gerichtskosten und

außergerichtlichen Kosten der Beklagten tragen die Kläger zu 1

und 2 zu 93,5 %, die Klägerinnen zu 3 und 4 gesamtschuldne-

risch mit den Klägern zu 1 und 2 zu 64,5 % und die Beklagte zu

6,5 %. Die außergerichtlichen Kosten der Kläger zu 1 und 2 tra-

gen diese zu 93,5 % selbst und die Beklagte zu 6,5 %. Die au-

ßergerichtlichen Kosten der Klägerinnen zu 3 und 4 tragen die-

se selbst.

Von den in der Revisionsinstanz entstandenen Kosten tragen

die Gerichtskosten die Kläger zu 1 und 2 zu 91,5 %, die Kläge-

rinnen zu 3 und 4 gesamtschuldnerisch mit den Klägern zu 1

und 2 zu 85 % und die Beklagte zu 8,5 %, die außergerichtli-

chen Kosten der Kläger zu 1 und 2 diese selbst zu 92 % und

die Beklagte zu 8 % und die außergerichtlichen Kosten der Be-

klagten die Kläger zu 1 und 2 zu 92 %, die Klägerinnen zu 3

und 4 gesamtschuldnerisch mit den Klägern zu 1 und 2 zu 82 %

und die Beklagte zu 8 %. Die außergerichtlichen Kosten der

Klägerinnen zu 3 und 4 tragen diese selbst.

Von Rechts wegen

Die Beklagte, eine börsennotierte Aktiengesellschaft, verfügt über ein

Grundkapital von 11 Mio. DM, das je zur Hälfte aus Stammaktien und aus

stimmrechtslosen Vorzugsaktien besteht. Inhaber des größten Teils der Aktien

ist eine ausländische Gesellschaft; in Streubesitz befinden sich noch 1,07 % der

Stammaktien und 8,5 % der Vorzugsaktien.

Die Kläger wenden sich mit ihrer Anfechtungsklage in der Revisionsin-

stanz noch gegen den von der Hauptversammlung am 21. Mai 1999 zu TOP 9

gefaßten Beschluß (Delisting), die Kläger zu 1 und 2 ferner gegen die zu TOP 5

bis 8 gefaßten Beschlüsse (Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat). Dem

liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Aktien der Beklagten waren bei der Frankfurter Wertpapierbörse und

der Bayerischen Börse zur amtlichen Notierung zugelassen. Da nach dem Vor-

trag der Beklagten mit Rücksicht auf den niedrigen Streubesitz ein Börsenhan-

del mit ihren Aktien nur noch in geringem Umfang stattfand, hielt sie den mit der

Zulassung verbundenen Kostenaufwand nicht mehr für gerechtfertigt. Sie be-

hauptet zudem, es sei infolge des geringen Aktienhandels zu sprunghaften

Kursveränderungen gekommen, die durch die Geschäftsentwicklung der Be-

klagten nicht gerechtfertigt und für das Unternehmen schadenträchtig gewesen

seien. Außerdem habe sie Kursmanipulationen befürchtet. Ihre Hauptver-

sammlung hat daher entsprechend dem Vorschlag der Verwaltung zu TOP 9

den Vorstand ermächtigt, bei den beiden Börsen den Widerruf der Zulassung zu

beantragen. Die Beklagte hat ferner bekannt gegeben, ihr Großaktionär beab-

sichtige, den Minderheitsaktionären ein Kaufangebot für jede Aktie im Nennwert

von 50,00 DM über 1.057,00 DM (Stammaktien) bzw. 820,00 DM (Vorzugsakti-

en) zu unterbreiten.

Die Kläger halten den Ermächtigungsbeschluß mangels Befristung, feh-

lender sachlicher Rechtfertigung und Unverhältnismäßigkeit sowie wegen Feh-

lens eines Vorstandsberichtes für fehlerhaft.

Die Kläger zu 1 und 2 halten ferner die zur Entlastung von Vorstand und

Aufsichtsrat gefaßten Beschlüsse (TOP 5 bis 6: Vorstand; TOP 7 bis 8: Auf-

sichtsrat) für unrechtmäßig, weil die Abhängigkeitsberichte, die der Vorstand für

das Geschäftsjahr 1997/1998 und das Rumpfgeschäftsjahr 1998 erstattet hat,

nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprächen. Soweit man überhaupt da-

von ausgehen könne, daß der Aufsichtsrat in seinen nach § 171 Abs. 2 AktG

erstatteten Bericht das Ergebnis seiner Überprüfung des Abhängigkeitsberich-

tes des Vorstandes aufgenommen habe, entspreche seine Berichtstätigkeit

nicht den gesetzlichen Voraussetzungen.

Das Landgericht hat die Anfechtungsklage abgewiesen. Das Oberlan-

desgericht hat die Berufung der Kläger sowie den Hilfsantrag der Klägerinnen

zu 3 und 4, den Rechtsstreit unter Abtrennung des Verfahrens zur Überprüfung

der Angemessenheit des Kaufangebotes des Mehrheitsaktionärs der Beklagten

an das zuständige Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu verweisen, zu-

rückgewiesen.

Die Kläger verfolgen ihre Klageanträge in der Revisionsinstanz in dem

dargelegten Umfange weiter. Der Senat hat die Revision nicht angenommen,

soweit die Anfechtungsklage gegen die den Vorstand entlastenden Beschlüsse

abgewiesen worden ist.

Die Revision der Kläger zu 1 und 2 hat insoweit Erfolg, als das Beru-

fungsgericht die Anfechtungsklage gegen die den Aufsichtsrat entlastenden

Hauptversammlungsbeschlüsse abgewiesen hat.

Der Revision der Klägerinnen zu 3 und 4 war stattzugeben, soweit das

Berufungsgericht den von ihnen gestellten Hilfsantrag auf Verweisung des

Rechtsstreits an das zuständige Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit zurück-

gewiesen hat.

Die weitergehende Revision der Kläger zu 1 und 2 und der Klägerinnen

zu 3 und 4 ist nicht begründet.

I. Die Revision der Kläger zu 1 und 2 rügt zu Recht, daß das Berufungs-

gericht die Rechtmäßigkeit der Hauptversammlungsbeschlüsse über die Entla-

stung der Aufsichtsratsmitglieder mit der Begründung bejaht hat, der Aufsichts-

rat sei seiner Verpflichtung nachgekommen, der Hauptversammlung über das

Ergebnis seiner Prüfung des vom Vorstand erstatteten Abhängigkeitsberichtes

zu berichten. Zudem weist sie zutreffend darauf hin, das Berufungsgericht habe

übersehen, daß der Bericht des Aufsichtsrates den Bestätigungsvermerk des

Abschlußprüfers nicht enthält. Die Entlastungsbeschlüsse zu TOP 7 und 8 be-

ruhen auf Gesetzesverstößen, so daß sie unter Aufhebung des Berufungsurteils

und Abänderung des Landgerichtsurteils für nichtig zu erklären sind (§ 243

Abs. 1 AktG).

1. In Rechtsprechung und Schrifttum ist allerdings umstritten, unter wel-

chen Voraussetzungen ein Entlastungsbeschluß angefochten werden kann.

Unter Hinweis auf die Regelung der §§ 120 Abs. 2 Satz 2 bzw. 93 Abs. 4 AktG

wird die Ansicht vertreten, auch einer pflichtvergessenen Verwaltung, der er-

hebliche Gesetzes- oder Satzungsverstöße zur Last fielen, könne Entlastung

erteilt werden (vgl. OLG München, WM 1991, 1843, 1851; OLG Düsseldorf, WM

1996, 777, 781; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG § 120 Rdn. 38; Mülbert

in: Großkomm. AktG, 4. Aufl. § 120 Rdn. 76; Münchner Handbuch AG/Semler,

2. Aufl. Bd. 4 (AG) § 34 Rdn. 23; Lutter, NJW 1973, 113, 114). In der Entlastung

liege allein die Erklärung, daß die Verwaltung unternehmerisch zweckmäßig

gehandelt habe und weiterhin das Vertrauen der Aktionäre genieße. Eine An-

fechtung kommt danach nur bei Vorliegen von Verfahrensfehlern, insbesondere

Informationsmängeln, oder ganz bestimmter Inhaltsmängel in Betracht (vgl.

Mülbert aaO, § 120 Rdn. 23 ff., 117 ff.).

Dem steht die Ansicht gegenüber, nach der die Entlastung in erster Linie

die Erklärung der Hauptversammlung ist, sie billige die Verwaltung als - im gro-

ßen und ganzen - gesetz- und satzungsmäßig; nur nebenher sei sie auch Ver-

trauenserweis für die Zukunft (OLG Hamm, ZIP 1993, 119, 121; Hüffer, AktG

5. Aufl. § 120 Rdn. 12; Kölner Kommentar/Zöllner, § 120 Rdn. 47; Volhard in:

Semler/Volhard [Hrs.], Arbeitshandbuch für die Hauptversammlung 1999, II C 4;

Sethe, ZIP 1996, 1321, 1324).

Die Rechtsprechung des Senats zu dieser Frage erscheint nicht eindeu-

tig. So wird in einem Urteil ausgeführt, die Hauptversammlung könne selbst

dann Entlastung erteilen, wenn Gründe vorlägen, die eine Versagung der Entla-

stung rechtfertigten. Denn ein Aktionär könne über die Anfechtungsklage nicht

den übrigen Aktionären seine Meinung aufzwingen (Urt. v. 30. März 1967

- II ZR 245/63, WM 1967, 503, 507). In einer späteren Entscheidung hat der

Senat ausgesprochen, die Hauptversammlung handele gesetzwidrig, wenn sie

trotz fehlender oder fehlerhafter Berichterstattung nach § 314 Abs. 2 AktG den

Aufsichtsratsmitgliedern Entlastung erteile (BGHZ 62, 193, 194 f.). Aus einem

zur GmbH ergangenen Urteil geht hervor, daß die Gesellschafterversammlung

mit der Entlastung - auch - darüber befinde, ob der Geschäftsführer innerhalb

der von Gesetz, Satzung oder Einzelanweisung seiner unternehmerischen Ent-

scheidungsfreiheit gezogenen Grenzen zweckmäßige Entscheidungen getrof-

fen habe (BGHZ 94, 324, 326 f.).

Der Senat hält unter Klarstellung seiner Rechtsprechung daran fest, daß

ein Entlastungsbeschluß anfechtbar ist, wenn Gegenstand der Entlastung ein

Verhalten ist, das eindeutig einen schwerwiegenden Gesetzes- oder Satzungs-

verstoß darstellt. Zutreffend ist darauf hingewiesen worden, daß dem die Vor-

schrift des § 120 Abs. 2 Satz 2 AktG nicht entgegensteht (Hüffer aaO, § 120

Rdn. 12). Die in § 243 Abs. 1 AktG getroffene Regelung, daß jeder gesetzes-

oder satzungswidrige Beschluß der Hauptversammlung angefochten werden

kann, erfährt durch die Abtrennung des Verzichts auf Schadensersatzansprü-

che von der Entlastung keine Durchbrechung (vgl. Sethe, ZIP 1996, 1321,

1323 f.). Würde man eine solche Durchbrechung für den Entlastungsbeschluß

zulassen, könnte eine zur Billigung rechtsbrechenden Verhaltens entschlossene

Mehrheit gegen den Widerstand einer gesetzes- und satzungstreuen Minderheit

eine Entlastung der Verwaltung jederzeit durchsetzen (Volhard in: Sem-

ler/Volhard aaO, II C 4). Das widerspricht nicht nur der Regelung des § 243

Abs. 1 AktG, sondern wäre auch mit dem Gesichtspunkt der Treupflicht der

Mehrheit gegenüber der Minderheit nicht vereinbar (vgl. BGHZ 103, 184, 193 ff.

- Linotype).

Dem steht auch die Regelung des § 93 Abs. 4 AktG nicht entgegen.

Denn im Gegensatz zu der Vorschrift des § 243 Abs. 1 AktG, die ein uneinge-

schränktes Anfechtungsrecht bei Verstößen der Hauptversammlung gegen Ge-

setz oder Satzung vorsieht, läßt § 93 Abs. 4 AktG die Vereinbarung über den

Erlaß einer Schadensersatzforderung in beschränktem Umfang zu.

Dieses Verständnis vom Inhalt der Entlastung führt keineswegs dazu,

daß der Entlastungsbeschluß nicht widerspruchsfrei gestaltet werden kann (so

aber offenbar Mülbert aaO, § 120 Rdn. 25). Ist Gegenstand des Urteils der

Hauptversammlung lediglich ein Verhalten, das sich im Rahmen von Gesetz

und Satzung bewegt hat, betrifft es das unternehmerisch zweckmäßige Han-

deln und die Entscheidung über das Vertrauen für die Zukunft. Muß über ein

gesetz- oder satzungswidriges Verhalten befunden werden, wird dem Verwal-

tungsmitglied auch für die Zukunft kein Vertrauen ausgesprochen, wenn ihm die

Entlastung insgesamt verweigert wird. Daraus folgt jedoch nicht zwingend, daß

die Hauptversammlung ein Organmitglied nicht trotz des Vertrauensverlustes im

Amt belassen darf, wenn sie der Ansicht sein kann, daß das gleichwohl im In-

teresse der Gesellschaft liege und das Organ künftig Gesetz und Satzung be-

achten werde.

2. Auch das Berufungsgericht geht zwar im Grundsatz zutreffend davon

aus, daß ein Beschluß, der den Verwaltungsmitgliedern trotz eines schwerwie-

genden und eindeutigen Gesetzesverstoßes Entlastung erteilt, selbst gesetz-

widrig ist und nach § 243 Abs. 1 AktG angefochten werden kann. Es verneint

jedoch im konkreten Fall zu Unrecht einen Verstoß der Aufsichtsratsmitglieder

gegen § 314 Abs. 2 AktG.

Es verkennt einmal, daß in den nach § 171 Abs. 2 AktG vom Aufsichtsrat

an die Hauptversammlung erstatteten Berichten nicht, wie es § 314 Abs. 2

Satz 1 AktG fordert, zum Ausdruck kommt, der Aufsichtsrat habe die Abhängig-

keitsberichte des Vorstandes geprüft. Vielmehr heißt es in den Berichten nur,

der Jahresabschluß sowie die Berichte der Geschäftsführung für die Gesell-

schaften und den Konzern einschließlich der Buchführung für das betroffene

Geschäftsjahr

seien

von

der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft P. W.

GmbH geprüft und mit deren uneingeschränktem Bestätigungsvermerk verse-

hen worden. Diese Ergebnisse habe der Aufsichtsrat zur Kenntnis genommen,

genehmigt und den Jahresabschluß selbst geprüft. Die weiteren Bemerkungen

betreffen den konsolidierten Abschluß, den dazu erstatteten Prüferbericht und

die Gewinnverwendung. Vom Abhängigkeitsbericht wird nirgends gesprochen.

Dessen Prüfung wird auch nicht in dem Passus angesprochen, nach dem alle

Vorgänge, für die der Gesetzgeber oder die Unternehmenssatzung die Zustim-

mung des Aufsichtsrates verlangten, vom Aufsichtsrat geprüft und, soweit er-

forderlich, genehmigt worden sind. Dabei handelt es sich offensichtlich nur um

zustimmungspflichtige Geschäftsvorgänge, wie sie beispielsweise in § 111

Abs. 4 Satz 2 oder in § 204 Abs. 1 Satz 2 AktG umschrieben werden. Der Ab-

hängigkeitsbericht bedarf aber nach der gesetzlichen Regelung keiner Zustim-

mung des Aufsichtsrates.

Der Bericht des Aufsichtsrates erwähnt zwar, die Wirtschaftsprüfungsge-

sellschaft P. W. GmbH habe

"die Berichte der Geschäftsführung"

mit dem "uneingeschränkten Bestätigungsvermerk" versehen. Darunter kann

auch der vom Vorstand erstattete Abhängigkeitsbericht fallen. Dieser Hinweis

genügt jedoch nicht, wie die Revision zutreffend ausführt. Das Gesetz (§ 314

Abs. 2 Satz 3 AktG) verlangt vielmehr, daß "ein von dem Abschlußprüfer erteil-

ter Bestätigungsvermerk in den Bericht aufzunehmen" ist. Von dem Erfordernis

der wörtlichen Wiedergabe geht auch das Landgericht München I in dem von

den Klägern zu 1 und 2 zu den Senatsakten gereichten Urteil vom 31. Mai 2001

(5 AR O 17738/00) aus.

II. Die Revision hat jedoch keinen Erfolg, soweit sich die Kläger gegen

den Beschluß der Hauptversammlung über die Ermächtigung des Vorstandes

wenden, das reguläre Delisting der Aktien der Beklagten bei den Börsen in

Frankfurt und München zu beantragen (TOP 9).

1. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung geht das Berufungsge-

richt im Ergebnis zu Recht davon aus, daß das reguläre Delisting - darunter ist

der Rückzug der Gesellschaft aus dem Amtlichen Handel und dem geregelten

Markt an allen Börsen zu verstehen - eines mit einfacher Mehrheit gefaßten

Beschlusses der Hauptversammlung bedarf.

Allerdings kann die Zuständigkeit der Hauptversammlung für die Ent-

scheidung über das reguläre Delisting nicht daraus hergeleitet werden, daß mit

ihr in die Innenstruktur der Aktiengesellschaft oder in die Mitverwaltungsrechte

der Aktionäre eingegriffen würde. Denn die innere Struktur der Gesellschaft

wird dadurch, daß sie sich von der Börse zurückzieht, nicht verändert (vgl. im

einzelnen Wirth/Arnold, ZIP 2000, 111, 114 f.; Streit, ZIP 2002, 1279, 1287;

grundlegend aus rechtsvergleichender Sicht Hopt, FS Drobnig 1998, S. 525,

536). Ebensowenig werden der Bestand des Mitgliedschaftsrechtes - wie etwa

bei der Regelung des "Squeeze out" im Sinne der §§ 327 a ff. AktG - oder das

Mitgliedschaftsrecht als relatives Beteiligungsrecht (Dividendenrecht, Anspruch

auf Liquidationsanteil) berührt, der Vermögenswert der Beteiligung verwässert

(vgl. dazu insgesamt BGHZ 71, 40 - Kali und Salz) bzw. ausgezehrt (BGHZ

135, 374, 378 f. - Guano) oder die mitgliedschaftliche Stellung des Aktionärs

durch Mediatisierung seiner Mitwirkungsrechte geschwächt (BGHZ 83, 129,

136 ff. - Holzmüller).

Es darf jedoch nicht übersehen werden, daß dem Aktionär mit dem

Rückzug der Gesellschaft aus dem amtlichen Handel (§ 38 Abs. 4 BörsG) oder

vom geregelten Markt (§ 52 Abs. 2 BörsG) der Markt genommen wird, der ihn in

die Lage versetzt, den Wert seiner Aktien jederzeit durch Veräußerung zu reali-

sieren. Das ist für den Großaktionär oder für Paketbesitzer, die mit ihrer Beteili-

gung unternehmerische Interessen und nicht lediglich Anlageinteressen verfol-

gen, ohne Bedeutung. Für die Minderheits- und Kleinaktionäre, deren Engage-

ment bei einer Aktiengesellschaft allein in der Wahrnehmung von Anlageinter-

essen besteht, bringt der Wegfall des Marktes hingegen wirtschaftlich gravie-

rende Nachteile mit sich, die auch nicht durch die Einbeziehung der Aktien in

den Freihandel ausgeglichen werden können.

Dieser Verkehrsfähigkeit der Aktien einer an der Börse zugelassenen

Aktiengesellschaft ist mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

für die Wertbestimmung der Anteile eine besondere Bedeutung beizumessen:

Steht dem Aktionär nach Abschluß eines Unternehmensvertrages im Sinne des

§ 291 AktG oder nach Vornahme einer Eingliederung im Sinne der §§ 319 ff.

AktG ein Abfindungsanspruch zu, dann muß der Abfindungsbetrag so bemes-

sen sein, daß die Minderheitsaktionäre nicht weniger erhalten, als sie bei einer

freien Deinvestitionsentscheidung in dem maßgebenden Zeitpunkt hätten er-

zielen können (BVerfGE 100, 289 - DAT/Altana; BVerfG, Beschl. v. 23. August

2000 - 1 BvR 68/95 u. 147/97, ZIP 2000, 1670 - Moto Meter; zum variablen

Ausgleich vgl. BVerfG, Beschl. v. 8. September 1999 - 1 BvR 301/89, ZIP 1999,

1804 - Hartmann & Braun; zum Abfindungsanspruch bei Abschluß eines Unter-

nehmensvertrages vgl. bereits BGHZ 135, 374, 377 ff.). Der Verkehrswert und

die jederzeitige Möglichkeit seiner Realisierung sind danach Eigenschaften des

Aktieneigentums (BVerfGE 100, 289, 305 f. - DAT/Altana), die wie das Akti-

eneigentum selbst verfassungsrechtlichen Schutz genießen. Dies muß unmit-

telbare Auswirkungen auf den Umfang des vermögensrechtlichen Schutzes ha-

ben, den das Mitgliedschaftsrecht des Aktionärs genießt. Zwar erstreckt sich

der mitgliedschaftliche Vermögensschutz nach der gesetzlichen Regelung un-

mittelbar lediglich auf die Gewährleistung des Gewinnbezugsrechtes, des Liqui-

dationsanteils und des relativen Vermögenswertes der Beteiligung. Hat der

Verkehrswert einschließlich der Verkehrsfähigkeit des Aktienanteils aber Teil an

der Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG, so ist dieser Schutz auch im

Verhältnis der Gesellschaft zu den Aktionären zu beachten. Unter dieser Vor-

aussetzung betrifft er keineswegs nur das außermitgliedschaftliche Rechtsver-

hältnis des Aktionärs zu Dritten; er ist vielmehr bei börsennotierten Gesell-

schaften unerläßlicher Bestandteil des Rechtsverhältnisses zwischen Aktienge-

sellschaft und Aktionär (vgl. dazu Hellwig/Bormann, ZGR 2002, 465, 473 ff.;

a.A. Wirth/Arnold aaO, S. 115). Da der Schutz des mitgliedschaftlichen Vermö-

genswertes nicht in den Händen der Geschäftsleitung, sondern der Hauptver-

sammlung liegt, ist für Entscheidungen darüber auch die Hauptversammlung

zuständig. Die Hauptversammlung, nicht die Verwaltung hat darüber zu befin-

den, ob das Delisting als eine die Verkehrsfähigkeit der Aktie und damit den

Verkehrswert des Anteils beeinträchtigende Maßnahme im Hinblick auf den

Minderheitenschutz durchgeführt werden darf und soll (i.E. ebenso Hüffer aaO,

§ 119 Rdn. 24; Hellwig, ZGR 1999, 781, 799; Lutter, FS Zöllner 1998, Bd. I

S. 363, 380; Lutter/Leinekugel, ZIP 1998, 805, 806; Schwark/Geiser, ZHR 161

(1997), 739, 763; Vollmer/Grupp, ZGR 1995, 459, 474 f.).

2. Der Umstand, daß die Entscheidung über ein Delisting der Hauptver-

sammlung vorbehalten ist, vermag allein keinen hinreichenden Schutz der Min-

derheitsaktionäre zu gewährleisten. Ein solcher ist nur dann sichergestellt,

wenn den Minderheitsaktionären der Wert ihrer Aktien ersetzt wird und ihnen

die Möglichkeit offensteht, die Richtigkeit der Wertbemessung in einem gericht-

lichen Verfahren überprüfen zu lassen (BVerfGE 100, 289, 303; BVerfG,

Beschl. v. 23. August 2000 aaO, S. 1672 f.).

a) Die einschlägige Regelung des Börsengesetzes gewährleistet keinen

wirksamen gesellschaftsrechtlichen Minderheitenschutz. Allerdings schreibt

§ 43 Abs. 4 BörsG a.F. (§ 38 Abs. 4 Satz 2 in der Fassung des Vierten Finanz-

marktförderungsgesetzes v. 1. Juli 2002, BGBl. I, 2010) vor, daß der Widerruf

der Zulassung dem Schutz der Anleger nicht widersprechen darf. Die nähere

Ausgestaltung dieses Schutzes überläßt das Gesetz aber den Börsen (§ 43

Abs. 4 Satz 5 BörsG a.F., § 38 Abs. 4 Satz 5 BörsG n.F.). Die Börsenordnun-

gen sehen zwar Regelungen vor, mit denen ein Anlegerschutz gewährleistet

werden soll. Dieser entspricht jedoch nicht den an einen Minderheitenschutz im

Aktienrecht zu stellenden Anforderungen.

Einmal können die entsprechenden Bestimmungen der Börsenordnun-

gen von dem zuständigen Börsengremium jederzeit geändert werden. Das zeigt

exemplarisch der Fall der Frankfurter Börse: Durfte nach dem bis zum 26. März

2002 geltenden § 54 a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BörsO FWB dem Antrag auf Widerruf

der Börsenzulassung nur stattgegeben werden, wenn ein öffentliches Kaufan-

gebot zu einem Preis unterbreitet wurde, der in einem angemessenen Verhält-

nis zum höchsten Börsenpreis der letzten sechs Monate vor Antragstellung

stand, kann nach der neuen Regelung der Widerruf schon dann ausgesprochen

werden, wenn den Anlegern nach Veröffentlichung der Widerrufsentscheidung

genügend Zeit (sechs Monate, vgl. § 54 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BörsO FWB) ver-

bleibt, die vom Widerruf betroffenen Aktien zu veräußern (vgl. dazu Streit, ZIP

2002, 1279, 1281 f.). Diese Regelung gewährt schon deswegen keinen hinrei-

chenden Anlegerschutz, weil unmittelbar nach dem Bekanntwerden des Deli-

sting erfahrungsgemäß ein Kursverfall der Aktien eintritt, der es dem Anleger

unmöglich macht, die von ihm investierten Vermögenswerte zu realisieren (vgl.

dazu Schwark/Geiser, ZHR 161 [1977], S. 739, 762).

Zum anderen schreiben die Börsenordnungen nicht zwingend die Er-

stattung des Wertes der Aktien vor, sondern verlangen überwiegend - wie frü-

her die Frankfurter Wertpapierbörse - die Erstattung eines Betrages, der in ei-

nem angemessenen Verhältnis zu dem höchsten Börsenpreis der letzten, vor

der Veröffentlichung des Widerrufs liegenden sechs Monate steht. Da dieser

Betrag auch niedriger sein kann als der Wert der Aktien, ist eine - nach der

Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts erforderliche - volle Entschä-

digung der Minderheitsaktionäre nicht sichergestellt.

Das Kapitalmarktrecht schließt demnach nicht aus, daß den Minderheits-

aktionären durch das Delisting ein vermögensrechtlicher Nachteil entsteht. Die-

ser muß somit durch Gewährung eines gesellschaftlichen Minderheitenschutzes

ausgeschlossen werden.

b) Ein adäquater Schutz der Minderheitsaktionäre kann nur dadurch er-

reicht werden, daß ihnen mit dem Beschlußantrag ein Pflichtangebot über den

Kauf ihrer Aktien durch die Gesellschaft (in den nach §§ 71 f. AktG bestehen-

den Grenzen) oder durch den Großaktionär vorgelegt wird. Da den Minder-

heitsaktionären eine volle Entschädigung zusteht, muß der Kaufpreis dem An-

teilswert entsprechen.

c) Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts muß ge-

währleistet sein, daß der Aktionär in einem gerichtlichen Verfahren überprüfen

lassen kann, ob der ihm erstattete Betrag dem Wert des Anteils entspricht. Da-

bei hat es offengelassen, ob diese Kontrolle mit dem Institut der Anfechtungs-

klage oder durch analoge Anwendung der Vorschriften über das Spruchverfah-

ren (§ 306 AktG, §§ 305 ff. UmwG) sicherzustellen ist (BVerfG, Beschl. v.

23. August 2000 - 1 BvR 68/95 u. 147/97, ZIP 2000, 1670, 1672 f.).

Dem Senat erscheint es nicht zweckmäßig, die Möglichkeit der Über-

prüfung, ob das Kaufangebot dem Verkehrswert der Aktien entspricht, durch

das Institut der Anfechtungsklage sicherzustellen. Es kann den Interessen bei-

der Parteien nicht vollständig gerecht werden. Die Aktionäre können lediglich

eine Kassation des Beschlusses erreichen und dadurch dessen Durchsetzung

verhindern. Sie vermögen auf diese Weise nur mittelbar eine Erhöhung des

Kaufangebotspreises durch die Gesellschaft oder den Mehrheitsaktionär zu er-

reichen. Der Gesellschaft entstehen durch das Erfordernis der erneuten Einbe-

rufung einer Hauptversammlung unverhältnismäßige Kosten. Ferner können für

sie durch die Verzögerung des Delisting erhebliche Nachteile eintreten.

Wie entsprechende Regelungen im Unternehmensvertragsrecht (§ 304

Abs. 3 Satz 2, § 305 Abs. 5 Satz 2 AktG) und im Umwandlungsrecht (§§ 15, 34,

196, 212 UmwG) zeigen, kann den Belangen der Beteiligten eher dadurch ent-

sprochen werden, daß die Höhe des Angebotsbetrages in einem dafür ge-

schaffenen Verfahren (Spruchverfahren) geklärt wird. Diese Überlegungen, die

der Einführung des Spruchverfahrens im Unternehmensvertrags- und Um-

wandlungsrecht zugrunde liegen, treffen auch auf das Verfahren des Delisting

zu. Es ist daher sinnvoll, den zwischen den Parteien aufgetretenen Konflikt

ebenso wie beim Squeeze out nicht auf dem Weg des Anfechtungsverfahrens,

sondern des Spruchverfahrens zu lösen.

Verfassungsrechtlich begegnet eine analoge Anwendung dieser prozeß-

rechtlichen Vorschriften keinen Bedenken (BVerfG, Beschl. v. 23. August 2000

- 1 BvR 68/95 u. 147/97, ZIP 2000, 1670, 1673). Aber auch unter prozessualen

Aspekten ist die Analogiefähigkeit dieser Vorschriften zu bejahen. Zu Recht ist

darauf hingewiesen worden, daß prozessuale Regelungen lediglich Hilfsmittel

zur Durchsetzung des materiellen Rechts sind und ihre Analogiefähigkeit aus

diesem Grunde ebenso gegeben ist wie diejenige des Rechtes, dessen Durch-

setzung sie dienen (vgl. BayObLG, ZIP 1998, 2002, 2004; Wiedemann, ZGR

1999, 857, 866 f.; derselbe ZGR 1978, 477, 492; Lutter/Leinekugel, ZIP 1999,

261, 266 f.). Durch die Anwendung der Vorschriften über das Spruchverfahren

auf den Fall des Delisting wird zugleich gewährleistet, daß durch die gerichtli-

che Entscheidung der Wert der Aktien für alle Aktionäre verbindlich festgelegt

wird.

3. Entgegen der Ansicht der Revision bedarf der Hauptversammlungsbe-

schluß keiner sachlichen Rechtfertigung, wie sie vom Senat für den Ausschluß

des Bezugsrechtes gefordert worden ist (vgl. BGHZ 71, 40; 83, 319; 125, 239;

ablehnend auch Hüffer aaO, § 119 Rdn. 24; Hellwig, ZGR 1999, 781, 800;

Zetzsche, NZG 2000, 1065, 1067; a.A. u.a. Lutter, FS Zöllner 1998, Bd. I

S. 363/381). Die auf Vorschlag des Vorstandes über das Delisting zu treffende

Entscheidung hat unternehmerischen Charakter. Da sie von der Hauptver-

sammlung zu treffen ist, liegt es somit im Ermessen der Mehrheit der Aktionäre,

ob die Maßnahme im Interesse der Gesellschaft zweckmäßig ist und geboten

erscheint. Der vermögensrechtliche Schutz der Minderheitsaktionäre ist durch

das Erfordernis eines Pflichtangebotes, die Aktien zum vollen Wert zu über-

nehmen, sowie die Möglichkeit sichergestellt, die Höhe in einem Spruchverfah-

ren überprüfen zu lassen.

Eines Vorstandsberichtes entsprechend § 186 Abs. 4 Satz 2 AktG zum

Delisting bedarf es nicht. Die Beklagte hat in der Hauptversammlung die Grün-

de schlüssig dargelegt, aus denen das Delisting betrieben werden soll. Sie hat

die Einsparung der Kosten, drohende Kursschwankungen und drohende

Nachteile für die Gesellschaft sowie die Gefahr von Kursmanipulationen aufge-

führt. Diese Gründe sind aus sich heraus verständlich und tragen die Entschei-

dung der Hauptversammlung.

Wie das Berufungsgericht dargelegt hat, ist dem Informationsbedürfnis

der Minderheitsaktionäre hinreichend entsprochen worden. Nach dem Rechts-

gedanken des § 124 Abs. 2 Satz 2 AktG, der hier entsprechend heranzuziehen

ist, genügt es, daß ihnen die Einzelheiten des Widerrufsantrages und das Ab-

findungsangebot des Mehrheitsaktionärs bekannt gegeben werden. Diese Vor-

aussetzungen hat die Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts

erfüllt.

4. Die Rüge der Revision, der Ermächtigungsbeschluß sei zeitlich nicht

hinreichend fixiert, ist ebenfalls nicht begründet. Es ist zwar richtig, daß in den

Fällen, in denen das Gesetz der Hauptversammlung erlaubt, den Vorstand zur

Vornahme bestimmter Maßnahmen zu ermächtigen, die Dauer der Ermächti-

gung im Gesetz befristet wird (vgl. § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG) oder der Hauptver-

sammlung eine Höchstfrist eingeräumt wird, auf die sie die Ermächtigung be-

grenzen darf (§ 202 Abs. 2 AktG). Trifft das Gesetz keine Regelung über die

Dauer der Ermächtigung, ist die Hauptversammlung in der Bestimmung der

Frist frei. Befristet sie die Ermächtigung nicht, ist der Vorstand gehalten, auf-

grund der ihm als Organ obliegenden Pflichten im Rahmen seiner unternehme-

rischen Handlungsfreiheit zu entscheiden, ob und wann er die Maßnahme, zu

der er ermächtigt worden ist, durchführt. Über den Stand der Angelegenheit hat

er auf der nächsten ordentlichen Hauptversammlung, die jährlich abzuhalten ist

(§ 175 Abs. 1 AktG), zu berichten. Ist die Maßnahme zu diesem Zeitpunkt noch

nicht durchgeführt, kann die Hauptversammlung darüber beschließen, ob die

Ermächtigung aufrechterhalten bleibt, oder ob sie widerrufen wird. Die Ermäch-

tigung unterliegt somit einer hinreichend konkreten zeitlichen Kontrolle durch

die Hauptversammlung. Eine weitergehende zeitliche Beschränkung ist nicht

erforderlich.

Die Revision der Kläger zu 1 und 2 rügt außerdem, das Berufungsgericht

sei zu Unrecht dem Vortrag nicht gefolgt, die Maßnahme des Delisting sei miß-

bräuchlich, weil die Minderheitsaktionäre mit willkürlichen Mitteln aus der Be-

klagten gedrängt werden sollten. Die Willkür zeige sich darin, daß die Dividende

für Stamm- und Vorzugsaktionäre im Vergleich zu den Vorjahren erheblich ge-

kürzt worden sei, obwohl die Beklagte keine Gewinneinbußen zu verzeichnen

gehabt habe. Auch dem vermag der Senat nicht zu folgen. Die Revisionserwi-

derung hat auf den Vortrag der Beklagten verwiesen, nach dem die Gewinn-

margen aufgrund eines im Verhältnis zum Umsatz erheblich gestiegenen Mate-

rialaufwands stark gesunken seien, so daß sich die Beklagte gezwungen gese-

hen habe, ihre Kosten durch laufende Investitionen zu senken. Dieser erhöhte

Investitionsaufwand gehe zu Lasten des ausschüttungsfähigen Gewinns. Die

Revision zeigt keinen Vortrag auf, mit dem die Kläger zu 1 und 2 diesem in sich

schlüssigen Vorbringen der Beklagten mit plausiblen Gründen entgegengetre-

ten sind. Das Berufungsgericht ist danach zu Recht davon ausgegangen, daß

von einer mißbräuchlichen Handhabung des Delisting nicht gesprochen werden

kann.

III. Die Anwendung der Vorschriften des Spruchverfahrens auf das Ver-

fahren des Delisting zur Festsetzung des den Minderheitsaktionären für ihre

Anteile zu gewährenden Verkehrswertes hat zur Folge, daß dem Hilfsantrag der

Klägerinnen zu 3 und 4 stattgegeben werden muß. Für das Spruchverfahren

sind funktionell nicht die ordentlichen Gerichte, sondern die Gerichte der freiwil-

ligen Gerichtsbarkeit zuständig. Entsprechend § 17 a Abs. 2 GVG, der auf das

Verhältnis zwischen ordentlicher streitiger und freiwilliger Gerichtsbarkeit ent-

sprechend anzuwenden ist (vgl. BGH, Beschl. v. 5. April 2001 - III ZB 48/00,

WM 2001, 1045; Zöller/Gummer, ZPO 23. Aufl. Vorbem. 11 zu §§ 17-17 b GVG

m.w.N.), ist für die Feststellung des Wertes der Aktien der Beklagten der

Rechtsweg vor den Gerichten der streitigen Gerichtsbarkeit nicht gegeben und

daher das Verfahren an das zuständige Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit

abzugeben.

Röhricht

Hesselberger

Henze

Kraemer

Münke