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BGH Urteil vom 28.11.2002 – 4 StR 260/02
4. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
vom
28. November 2002
in der Strafsache
gegen
wegen unerlaubter Veranstaltung eines Glücksspiels
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 28.
November 2002, an der teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Tepperwien,
Richter am Bundesgerichtshof
Maatz,
Athing,
Richterin am Bundesgerichtshof
(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:6)(cid:5)(cid:8)(cid:7)(cid:10)(cid:9)(cid:11)(cid:0)(cid:13)(cid:12)(cid:14)(cid:1)(cid:16)(cid:15)(cid:18)(cid:17)(cid:19)(cid:7)(cid:20)(cid:1)(cid:20)(cid:21)(cid:22)(cid:5)(cid:24)(cid:23)(cid:20)(cid:25)
Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Ernemann
als beisitzende Richter,
Staatsanwältin
als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt , Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil
des Landgerichts Bochum – Auswärtige Strafkammer
Recklinghausen - vom 26. Februar 2002 mit den Fest-
stellungen aufgehoben.
2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entschei-
dung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine
andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten von dem Vorwurf der unerlaubten
Veranstaltung eines Glücksspiels aus Rechtsgründen freigesprochen. Mit ihrer
Revision, mit der sie die Verletzung materiellen Rechts rügt, erstrebt die
Staatsanwaltschaft die Aufhebung des freisprechenden Urteils. Das Rechts-
mittel hat Erfolg.
1. Der Angeklagte bot im Land Nordrhein–Westfalen unter der Bezeich-
nung „G. S. , Sportinformation und Online - Kurierdienst“ die
Möglichkeit an, Wetten auf das Ergebnis von Fußballspielen oder von anderen
sportlichen Ereignissen zu festen Gewinnquoten (sog. „Oddset-Wetten“) abzu-
schließen. Zu dem Ablauf der Wettvorgängen hat das Landgericht festgestellt:
In den Geschäftsräumen des Angeklagten lagen Wettprogramme aus.
Auf einem Tippzettel konnte ein Kunde auf den Gewinn einer Mannschaft oder
aber auch auf einen bestimmten Spielausgang wetten. Gegenstand der Wetten
waren alle Europaligen bis herunter zu Regionalligen, und zwar vornehmlich im
Bereich des Fußballs. Die Wetten waren nicht auf ein Spiel beschränkt, son-
dern es waren Tipps für bis zu zehn Spiele möglich. Die Mitspieler füllten die
Tippzettel aus, übergaben sie dem Angeklagten oder dessen Angestellten und
zahlten einen Einsatz. Der Angeklagte gab die Tipps sodann in einen Compu-
ter ein,
von welchem die Daten online an die Firma M.
, Isle of Man, weitergeleitet wurden. Hatte der Spieler
gewonnen, erhielt er seinen Gewinn nach den bereits bei Abgabe des Tipps
festgelegten Quoten vom Angeklagten ausgezahlt. Einmal im Monat rechnete
der Angeklagte mit der Firma M. ab und überwies den
Gewinnsaldo von durchschnittlich 6.500.- Euro an diese. Er selbst erhielt einen
monatlichen Festbetrag von 4.000.- Euro, von dem er die Miete für das Laden-
lokal und die Gehälter für zwei Teilzeitbeschäftigte bestreiten mußte. Weder
der Angeklagte noch die Firma M. waren Inhaber einer
Genehmigung für die Veranstaltung von Glücksspielen in Nordrhein-Westfalen
(hier: § 1 Abs. 1 Satz 1 des Sportwettengesetzes des Landes Nordrhein-
Westfalen vom 3. Mai 1955 [GS. NRW. S. 672], zuletzt geändert durch Gesetz
vom 14. Dezember 1999 [GV. NRW. S. 687]) oder in einem anderen deutschen
Bundesland.
2. Das Landgericht hat den Angeklagten von dem Vorwurf einer Straftat
nach § 284 StGB mit der Begründung freigesprochen, daß es sich bei Sport-
wetten nicht um Glücksspiele im Sinne dieser Vorschrift handele. Anders als
bei diesen hänge das Ergebnis bei der Sportwette nicht vom „reinen Zufall“ ab.
Ihr Ausgang könne vielmehr „überwiegend“ vom Mitspieler aufgrund von Infor-
mationen aus den Medien prognostiziert werden. Hierbei dürfe nicht auf den
Durchschnitt der Bevölkerung abgestellt werden, da dieser nicht Kunde in
Wettbüros für Sportwetten sei. Vielmehr müsse davon ausgegangen werden,
daß derjenige Spieler, der ein „reines Zufallsergebnis“ bewetten wolle, also ein
„Glücks“spiel betreiben möchte, seinen Tipp nicht bei einer Sportwette, son-
dern „eher beim Lotto“ abgeben werde. Abzustellen sei daher bei der Frage, ob
ein Glücksspiel vorliege, auf den Durchschnitt der Mitspieler des jeweiligen
Spiels. An Sportwetten der vorliegenden Art würden jedoch von vorneherein
überwiegend nur solche Spieler teilnehmen, die aufgrund eigener Kenntnisse
und Fähigkeiten in der Lage seien, eine begründete Prognose für den Ausgang
des jeweiligen Sportereignisses abzugeben.
3. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
a) Das Wesen des Glücksspiels im Sinne des § 284 StGB besteht nach
allgemeiner Auffassung darin, daß die Entscheidung über Gewinn und Verlust
nach den Vertragsbedingungen nicht wesentlich von den Fähigkeiten, den
Kenntnissen und der Aufmerksamkeit der Spieler abhängt, sondern allein oder
hauptsächlich vom Zufall (BGHSt 2, 274, 276; 29, 152, 157; 36, 74, 80;
v. Bubnoff in LK-StGB 11. Aufl. § 284 Rdn. 7 f m.w.N.). Maßgebend für die Be-
urteilung sind dabei die Spielverhältnisse, unter denen das Spiel eröffnet ist
und gewöhnlich betrieben wird, also die Fähigkeiten und Erfahrungen des
Durchschnittsspielers (BGHSt 2, 276). Den Maßstab hierfür bildet das Publi-
kum, für das das Spiel eröffnet ist, nicht der geübtere oder besonders geübte
Teilnehmer. Ist ein Spiel danach ein Glücksspiel, so behält es diese Eigen-
schaft auch für den besonders geübten oder versierten Spieler, der den Spiel-
ausgang besser abschätzen kann als ein weniger geübter oder versierter (BGH
aaO).
recht.
b) Diesen Maßstäben wird die angefochtene Entscheidung nicht ge-
aa) Die Ausführungen des Landgerichts begegnen bereits insoweit Be-
denken, als darin darauf abgestellt wird, daß das Ergebnis bei einer Sportwette
nicht vom „reinen Zufall“ abhängig, sondern „überwiegend“ aufgrund entspre-
chender Informationen und hieraus gezogener Schlüsse prognostizierbar sei.
Dies läßt befürchten, daß das Landgericht schon von einem unzutreffenden
Ansatz ausgegangen ist. Ein Glücksspiel liegt auch dann vor, wenn der Spiel-
erfolg nicht allein vom Zufall abhängt, dem Zufallselement aber ein Überge-
wicht zukommt. Das Überwiegen des Zufalls wird jedoch nicht bereits dadurch
in Frage gestellt, daß über den Ausgang anhand bestimmter Kriterien eine be-
gründete Vorhersage getroffen werden kann, sofern der Ausgang von weiteren
wesentlichen Unsicherheitsfaktoren bestimmt wird, die für den Spieler weder
beeinflußbar noch vorausberechenbar sind (vgl. auch BGHSt 2, 139, 140/141).
bb) Das Urteil kann jedenfalls deshalb keinen Bestand haben, weil die
Strafkammer bei der Bestimmung des „Durchschnittsspielers“, auf dessen
Kenntnisse und Erfahrungen es für die Beurteilung ankommt, ob ein Glücks-
spiel im Sinne des § 284 StGB vorliegt, von einem zumindest unklaren Maß-
stab ausgegangen ist. Nach den oben genannten Grundsätzen ist insoweit auf
den Personenkreis abzustellen, für den das Spiel eröffnet worden ist und ge-
wöhnlich betrieben wird. Für die Qualifizierung als Glücksspiel gilt zudem der
Grundsatz der einheitlichen Betrachtungsweise (vgl. BGHSt 2, 274, 276/277;
v. Bubnoff aaO § 284 Rdn. 8). Es kann daher nicht maßgeblich sein, ob - wie
die Verteidigung in der Revisionshauptverhandlung vorgetragen hat - einzelne
Mitspieler über derartige Fähigkeiten verfügen, daß sie bestimmte Sportergeb-
nisse mit einer überwiegenden Richtigkeitsgewähr vorhersagen können, sofern
sich an dem Spiel auch Spieler beteiligen können und in einem nicht völlig un-
tergeordneten Maße auch tatsächlich beteiligen, die diese Fähigkeiten nicht
besitzen. Gerade der eher „unbedarfte“ Spieler bedarf des Schutzes vor den
Gefahren des Glücksspiels. Soweit das Landgericht meint, an den vom Ange-
klagten veranstalteten Sportwetten würden sich von vorneherein „überwie-
gend“ nur im Sportwesen besonders kenntnisreiche und befähigte Spieler
beteiligen, handelt es sich um eine unzulässige, weil nicht durch Tatsachen
belegte Vermutung.
c) Darüber hinaus bleibt offen, ob und in welchem Maße auch der
kenntnisreiche „Durchschnittsspieler“ die Entscheidung über Gewinn und Ver-
lust beeinflussen kann, mit der Folge, daß bei einem entsprechenden Zurück-
treten des Zufallsmoments ein Geschicklichkeitsspiel und kein Glücksspiel an-
zunehmen wäre. Hierbei handelt es sich um eine Frage tatsächlicher Art, die
einer tatrichterlichen einzelfallorientierten Abgrenzung - gegebenenfalls mit
Hilfe eines Sachverständigen - unter Berücksichtigung der einzelnen in Be-
tracht kommenden Spielvorgänge bedarf (vgl. v. Bubnoff aaO § 284 Rdn. 8).
Dem wird die angefochtene Entscheidung, die bereits eine konkrete Darstel-
lung der einzelnen Wettvorgänge vermissen läßt, nicht gerecht. Der bloße
Hinweis, daß aus Tages-, Sportzeitungen und auch aus dem Internet vielfältige
Informationen über die an einem Sportereignis beteiligten Spieler und Mann-
schaften erlangt werden können, genügt nicht. Denn es versteht sich nicht von
selbst, daß ein derart umfassend informierter Spieler das Ergebnis eines sport-
lichen Wettkampfes mit einer überwiegenden Richtigkeitsgewähr vorhersagen
kann. Dies gilt umso mehr, als bei Sportwetten der vorliegenden Art die zuge-
sagten Gewinnquoten und damit auch der Anreiz für den Spieler umso höher
sind, je unübersehbarer oder unwahrscheinlicher der Spielausgang ist, auf den
der Spieler setzt. Nicht das Setzen auf den „Favoriten“ (mit einer regelmäßig
niedrigen Gewinnquote), sondern das Setzen auf den „Außenseiter“ (mit einer
regelmäßig hohen Gewinnquote) kommt dem naturgemäß bestehenden
Bestreben des Spielers entgegen, seinen Einsatz in größtmöglichem Maße zu
vervielfachen. Insoweit hätte es auch Feststellungen bedurft, nach welchen
Maßstäben die Gewinnquoten für die vom Angeklagten angebotenen Wetten
festgelegt worden sind. Es liegt im übrigen auf der Hand, daß der Ausgang ei-
nes sportlichen Wettkampfs, sieht man einmal von den Fällen der Manipulation
ab, von einer Vielzahl von Faktoren abhängt, die sich vielfach einer exakten
Vorausberechnung entziehen werden. Der Reiz eines sportlichen Wettbe-
werbs, etwa eines Fußballspiels, liegt gerade darin, daß dessen Ergebnis nicht
im voraus bestimmbar ist. Nicht selten wird ein Spiel durch einen „Zufallstreffer“
einer an sich nach Vorhersagen von „Experten“ und nach dem gesamten Spiel-
verlauf unterlegenen Mannschaft entschieden. Zu Recht hat daher das Bun-
desverwaltungsgericht in seiner Entscheidung vom 28. März 2001 (BVerwGE
114, 92 = NJW 2001, 2648) darauf hingewiesen, daß die Gewinnerwartung des
Veranstalters einer Sportwette gerade auf der Unkalkulierbarkeit der Ergebnis-
se beruht. Demzufolge sind sowohl in der neueren höchstrichterlichen verwal-
tungsrechtlichen (BVerwG aaO) als auch zivilrechtlichen Rechtsprechung
(BGH, Urt. v. 14. März 2002- I ZR 279/99 = NJW 2002, 2175) Sportwetten zu
festen Gewinnquoten als Glücksspiele im Sinne des § 284 StGB qualifiziert
worden.
4. Die aufgezeigten Rechtsfehler führen zur Aufhebung des freispre-
chenden Urteils und Zurückverweisung an die Vorinstanz, da auf der Grundla-
ge der bisherigen Feststellungen bei Annahme eines Glücksspiels eine Straf-
barkeit des Angeklagten nach § 284 Abs. 1 1. Alt. StGB in Betracht kommt.
Veranstalter im Sinne dieser Bestimmung ist, wer verantwortlich und
organisatorisch den äußeren Rahmen für die Abhaltung des Glücksspiels
schafft und der Bevölkerung dadurch den Abschluß von Spielverträgen ermög-
licht (vgl. BGH Urt. v. 28. Mai 1957 – 1 StR 339/56; BayObLG NJW 1993,
2820, 2821; v. Bubnoff aaO § 284 Rdn. 18; Lampe, JuS 1994, 737, 741). Diese
Voraussetzungen kann der Angeklagte dadurch erfüllt haben, daß er zur
Durchführung des Spielbetriebes unter einer eigenen Firmenbezeichnung
Räumlichkeiten anmietete, Angestellte beschäftigte, die erforderliche Ausstat-
tung bereitstellte, Wettprogramme auslegte, Einzahlungen der Spieler entge-
gennahm und Gewinne auszahlte. Daß er die Wettdaten an die Firma M.
, Isle of Man, weiterleitete und bis auf den ihm zustehenden
Festbetrag von 4.000.- Euro monatlich den verbleibenden Gewinnsaldo an die-
se zu überweisen hatte, ändert für sich gesehen daran nichts. Der Begriff des
„Veranstaltens“ setzt nämlich nicht notwendig voraus, daß der Täter mit eige-
nen finanziellen Interessen am Ergebnis des Spielbetriebes tätig wird (so zu-
treffend BayObLG, v. Bubnoff, Lampe jeweils aaO; vgl. auch Eser/Heine in
Schönke/Schröder StGB 26. Aufl. § 284 Rdn. 12: nur „Indiz“; Tröndle/Fischer
StGB 50. Aufl. § 284 Rdn. 11: „idR“ ). Allerdings gestatten die getroffenen
Feststellungen insoweit keine abschließende rechtliche Bewertung, da sich das
Urteil zu den Einzelheiten des Wettbetriebes, insbesondere zu den Befugnis-
sen des Angeklagten bei dessen Ausgestaltung, nur unzureichend verhält. Im
übrigen würde jedenfalls das festgestellte Verhalten des Angeklagten die Tat-
bestandsalternative des „Bereitstellens von Einrichtungen“ (§ 284 Abs 1 3. Alt.
StGB) erfüllen. In Betracht käme ferner auch eine Verwirklichung des Tatbe-
standes des § 284 Abs. 4 StGB.
Der Angeklagte hat schließlich auch „ohne behördliche Erlaubnis“ ge-
handelt. Eine Zulassung des Wettbetriebes des Angeklagten nach §§ 1, 2 des
Sportwettengesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen ist nicht erfolgt. Der
Senat hat auch auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen angesichts
der der Bevölkerung vom öffentlichen Glücksspiel drohenden Gefahren (vgl.
hierzu im einzelnen BVerwGE 114, 92, 100), die den Gesetzgeber des Sechs-
ten Strafrechtsreformgesetzes zu einer Verschärfung der §§ 284 ff. StGB ve-
ranlaßt haben (vgl. hierzu BTDrucks. 13/8587 S. 67), und in Anbetracht des
dem Gesetzgeber grundsätzlich zustehenden Beurteilungs- und Prognose-
spielraums (vgl. BVerfGE 102, 197, 218) derzeit keine Zweifel an der Verfas-
sungsmäßigkeit der die Zulassung von Wettunternehmen regelnden Bestim-
mungen des Sportwettengesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen (vgl. auch
BVerwG aaO. S. 97 ff.).
Tepperwien Maatz Athing
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