BGH Urteil vom 02.12.2002 – II ZR 101/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

II ZR 101/02

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 2. Dezember 2002 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk:

BGHZ:

ja

ja

BGHR: ja

GmbHG § 19 Abs. 1, 2, 5

a) Eine für die Erfüllung der Einlageschuld (§ 19 Abs. 1 GmbHG) erforderliche

Leistung zu freier Verfügung der Geschäftsführung liegt nicht vor, wenn der

eingezahlte Einlagebetrag absprachegemäß umgehend als Darlehen an den

Inferenten oder an ein mit ihm verbundenes Unternehmen zurückfließt.

b) Eine spätere Tilgung der "Darlehensschuld" durch den Gesellschafter oder

das mit ihm verbundene Unternehmen im Wege der Aufrechnung tilgt auch

die Einlageschuld, soweit § 19 Abs. 2, 5 GmbHG nicht entgegensteht.

BGH, Urteil vom 2. Dezember 2002 - II ZR 101/02 - OLG Frankfurt in Kassel

LG Kassel

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 2. Dezember 2002 durch den Vorsitzenden Richter

Dr. h.c. Röhricht und die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Goette,

Dr. Kurzwelly und Kraemer

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Oberlandesge-

richts Frankfurt - 25. Zivilsenat in Kassel - vom 19. Februar 2002

aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-

fungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger ist Verwalter in dem am 1. Dezember 1998 eröffneten Kon-

kursverfahren über das Vermögen einer GmbH. Sie wurde von den beiden Be-

klagten, die auch ihre je einzelvertretungsberechtigten Geschäftsführer waren,

am 1. August 1991 gegründet. Satzungsgemäßer Gegenstand ihres Unterneh-

mens war die Verwaltung und Vermietung von Einrichtungsgegenständen, Be-

triebsanlagen und Räumlichkeiten für Fitneß- und Freizeiteinrichtungen. Am

28. August 1991 zahlten beide Beklagten die gesellschaftsvertraglich verein-

barten Bareinlagen von je 25.000,00 DM auf das Bankkonto der Gemein-

schuldnerin ein, das damit ein Haben von 50.000,00 DM aufwies. Dieser Betrag

wurde am nächsten Tag auf das Konto einer OHG überwiesen, deren alleinige,

paritätische Gesellschafter mit gemeinschaftlicher Vertretungsbefugnis die Be-

klagten waren. Der Überweisungsbetrag wurde jedenfalls in den Bilanzen der

OHG als Darlehensforderung der Gemeinschuldnerin ausgewiesen.

Mit seiner Klage verlangt der Kläger von den Beklagten erneute Einzah-

lung der nach seiner Ansicht nicht wirksam erbrachten oder jedenfalls unter

Verstoß gegen § 30 GmbHG an sie zurückgezahlten Einlagebeträge von je

25.000,00 DM. Der Anspruch sei wegen "böslicher" Handlungsweise der Be-

klagten gemäß § 31 Abs. 5 GmbHG nicht verjährt. Hilfsweise verlange er Rück-

zahlung des angeblichen Darlehens. Die Beklagten haben sich auf Verjährung

berufen und ein bösliches Handeln in Abrede gestellt. Die Gemeinschuldnerin

habe seinerzeit Räume zum Betrieb eines Fitneß-Studios angemietet, aber da-

für keine Bankdarlehen erhalten. Deshalb sei die OHG als Betriebsgesellschaft

gegründet und die Gemeinschuldnerin als Verwaltungsgesellschaft eingesetzt

worden, welche die Räume an die OHG untervermietet und ihr für Renovie-

rungsmaßnahmen ein Darlehen von 50.000,00 DM gewährt habe. Im Jahr 1996

habe dann die Gemeinschuldnerin den Betrieb des Fitneß-Studios der OHG

zunächst im Wege eines - später wieder aufgehobenen - Kaufvertrages, an-

schließend pachtweise übernommen. Durch Vertrag vom 3. Juli 1998 sei die

Darlehensforderung mit rückständigen Pachtzinsschulden der Gemeinschuldne-

rin verrechnet worden.

Beide Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Dagegen richtet sich

die - zugelassene - Revision der Beklagten.

Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I. Nach Ansicht des Berufungsgerichts schulden die Beklagten die er-

neute Einzahlung ihrer Stammeinlagen nach § 19 Abs. 1 GmbHG. Es fehle an

einer Einlagenleistung zu freier Verfügung des Geschäftsführers (der Gemein-

schuldnerin), die grundsätzlich ausgeschlossen sei, wenn der Einlagebetrag

- z.B. als Darlehen - alsbald wieder an den Gesellschafter oder an eine von ihm

beherrschte Gesellschaft zurückfließe. Die an der OHG je hälftig beteiligten Be-

klagten beherrschten zwar diese je einzeln nicht. Darauf könne es aber wegen

ihrer Identität mit den Gesellschaftern der Gemeinschuldnerin nicht ankommen.

Ebensowenig komme es auf die von den Beklagten behauptete Verrechnung

der Darlehensforderung der Gemeinschuldnerin mit rückständigen Pachtzins-

verbindlichkeiten gegenüber der OHG an, weil darin eine unzulässige Umge-

hung des § 19 Abs. 5 GmbHG liege. Die auf § 31 Abs. 5 GmbHG gestützte

Verjährungseinrede der Beklagten greife gegenüber dem Anspruch des Klägers

aus § 19 Abs. 1 GmbHG nicht durch.

II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht in

allen Punkten stand.

1. Zutreffend geht allerdings das Berufungsgericht davon aus, daß die

Beklagten mit der Einzahlung der Einlagebeträge auf das Konto der Gemein-

schuldnerin am 28. August 1991 ihre Einlageschuld (§ 19 Abs. 1 GmbHG) nicht

wirksam gemäß § 362 BGB getilgt haben, weil der Einlagebetrag am nächsten

Tag an die OHG der Beklagten wieder abfloß und daher nicht zu freier Verfü-

gung des Geschäftsführers der Gemeinschuldnerin geleistet wurde, wie für eine

ordnungsgemäße Kapitalaufbringung erforderlich (vgl. Sen.Urt. v. 17. Septem-

ber 2001 - II ZR 275/99, ZIP 2001, 1997 m.w.N.).

a) Der sachliche und zeitliche Zusammenhang zwischen der Ein- und

Auszahlung begründet die Vermutung, daß dies von den Beklagten vorher so

abgesprochen worden

ist (s. zuletzt Sen.Urt. v. 16. September 2002

- II ZR 1/00, ZIP 2002, 2045, 2048). Das läßt auch die Revision gelten. Entge-

gen ihrer Ansicht kann hier eine zulässige Absprache über die Verwendung der

Einlagemittel auch auf der Grundlage des von den Beklagten behaupteten (und

unter Beweis gestellten) Darlehenszwecks der Auszahlung an die OHG nicht

angenommen werden. Zwar sind schuldrechtliche Verwendungsabsprachen,

durch welche die Geschäftsführung der Gesellschaft verpflichtet wird, mit den

einzuzahlenden Einlagemitteln in bestimmter Weise zu verfahren, aus der Sicht

der Kapitalaufbringung unschädlich, wenn sie allein der Umsetzung von Investi-

tionsentscheidungen der Gesellschafter oder sonstiger ihrer Weisung unterlie-

gender geschäftspolitischer Zwecke dienen (vgl. Sen.Urt. v. 24. September

1990 - II ZR 203/89, ZIP 1990, 1400 f.; v. 22. Juni 1992 - II ZR 30/91, ZIP 1992,

1303, 1305, zu 2). Anders ist es aber, wenn die Abrede (auch) dahin geht, die

Einlagemittel unter (objektiver) Umgehung der Kapitalaufbringungsregeln mit-

telbar oder gar unmittelbar wieder an den Einleger zurückfließen zu lassen (Se-

nat aaO, Urt. v. 18. März 2002 - II ZR 363/00, ZIP 2002, 799, 801). Das gilt

auch im Fall einer Darlehensgewährung an den Inferenten, weil damit die Ein-

lage im wirtschaftlichen Endergebnis nicht vom Inferenten bar geleistet, son-

dern von der Gesellschaft finanziert wird (verdeckte Finanzierung; vgl. BGHZ

28, 77 f.; Scholz/Schneider, GmbHG 9. Aufl. § 19 Rdn. 40 m.w.N.). Zwar ver-

bleibt der Gesellschaft, wenn sie das Darlehen nicht ihrerseits refinanzieren

mußte (so im Fall von BGHZ 28, 77), sondern (absprachegemäß) aus einge-

zahlten Einlagemitteln gewährt, an deren Stelle in bilanzieller Hinsicht ein Akti-

vum in Form des Rückzahlungsanspruchs gemäß § 607 BGB (dazu unten 2),

das aber weder der geschuldeten Bareinlage gleichsteht noch den primären

Einlageanspruch der Gesellschaft (§ 19 Abs. 1 GmbHG) ersetzen kann, weil

dadurch u.a. dessen Unverzichtbarkeit gemäß § 19 Abs. 2 Satz 1 GmbHG so-

wie die zwingende Verzinsungspflicht gemäß § 20 GmbHG umgangen würden

(vgl. auch K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 3. Aufl. § 37 II 2 c, S. 1113). Durch

den Zusammenhang mit der Kapitalaufbringung des Inferenten unterscheidet

sich die Darlehensgewährung in diesem Fall von einem entsprechenden Ver-

kehrsgeschäft mit dem Gesellschafter oder mit einem Dritten. Das gilt auch

dann, wenn sie zur Finanzierung von Gesellschafterleistungen dient, die der

Gesellschaft zugute kommen sollen, weil dann der Gesichtspunkt der verdeck-

ten Sacheinlage (§ 19 Abs. 5 GmbHG) eingreift.

b) Ohne Erfolg beanstandet die Revision weiter die Auffassung des Be-

rufungsgerichts, die Darlehensgewährung an die OHG sei einer solchen an die

Beklagten gleichzustellen. Der Tatbestand einer Umgehung der Kapitalaufbrin-

gungsregeln setzt die Identität zwischen Inferent und Auszahlungsempfänger

nicht unbedingt voraus. Es genügt vielmehr, daß der oder die Inferenten durch

die Leistung an den Dritten mittelbar in gleicher Weise begünstigt werden, wie

durch eine unmittelbare Leistung an sie selbst, was u.a. bei der Leistung an ein

von dem oder den Inferenten beherrschtes Unternehmen der Fall ist (vgl. BGHZ

125, 141, 144). Die an "ihrer" OHG je hälftig beteiligten Beklagten beherrschten

diese zwar je einzeln nicht (vgl. Sen.Urt. v. 21. Juni 1999 - II ZR 70/98, ZIP

1999, 1314). Darauf kommt es aber hier nicht an, weil die Beklagten zugleich

Gesellschafter der Gemeinschuldnerin waren und diese übereinstimmend als

bloßes Hilfsinstrument zu dem übergeordneten, gemeinsamen Zweck der Fi-

nanzierung des Betriebs "ihrer" OHG eingesetzt haben (vgl. Sen.Urt. v.

16. Dezember 1991 - II ZR 294/90, ZIP 1992, 242, 244). Da das Vorgehen der

Beklagten im wirtschaftlichen Ergebnis darauf abzielte, der OHG den Barbetrag

und der Gemeinschuldnerin (nur) den Darlehensrückzahlungsanspruch zu ver-

schaffen, liegt zudem der Tatbestand einer verdeckten Sacheinlage (§ 19

Abs. 5 GmbHG) vor.

2. Entgegen der Ansicht der Revision ist der Anspruch des Klägers aus

§ 19 Abs. 1 GmbHG nicht entsprechend § 31 Abs. 5 Satz 1 GmbHG verjährt.

Der mangels einer Leistung zu freier Verfügung des Geschäftsführers nicht er-

füllte Anspruch der Gesellschaft auf ordnungsgemäße Kapitalaufbringung (§ 19

Abs. 1 GmbHG) ist von dem durch § 31 GmbHG sanktionierten, auch nach ord-

nungsgemäßer Einlageleistung geltenden Kapitalerhaltungsgebot des § 30

GmbHG zu unterscheiden (vgl. Sen.Urt. v. 17. September 2001 aaO) und un-

terlag gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB bis zum 1. Januar 2002 der

30jährigen Verjährungsfrist des § 195 a.F. BGB (vgl. zuletzt Sen.Urt. v. 24. Juli

2000 - II ZR 202/98, WM 2000, 2301, 2303 f.). Entsprechendes gilt erst recht für

den vom Kläger hilfsweise geltend gemachten Anspruch auf Rückzahlung des

angeblichen Darlehens der Gemeinschuldnerin gegenüber der OHG i.V. mit der

Haftung der Beklagten aus § 128 HGB, wobei hier offenbleiben kann, ob der

Darlehensvertrag entsprechend § 27 Abs. 3 Satz 1 AktG unwirksam ist (vgl.

Sen.Urt. v. 16. März 1998 - II ZR 303/96, ZIP 1998, 780 f.) und der Rückzah-

lungsanspruch deshalb nicht auf § 607 BGB, sondern auf § 812 Abs. 1 BGB

(i.V.m. § 128 HGB) zu stützen wäre. Dieser Anspruch besteht neben demjeni-

gen aus § 19 Abs. 1 BGB, ohne daß dadurch eine Anspruchsverdoppelung ein-

tritt, weil beide auf dasselbe Leistungsinteresse gerichtet sind.

3. Auch ohne Revisionsrüge aus Rechtsgründen zu beanstanden ist die

Ansicht des Berufungsgerichts, die von den Beklagten behauptete Verrechnung

der Darlehensforderung der Gemeinschuldnerin mit rückständigen Pachtzins-

forderungen der OHG komme von vornherein nicht in Betracht, weil darin eine

Umgehung des § 19 Abs. 5 GmbHG liege. Richtig ist zwar, daß die gesetzli-

chen Kautelen für die Tilgung der Einlageschuld durch die hier gewählte Darle-

henskonstruktion nicht umgangen werden durften und daher eine Tilgung der

"Darlehensschuld" der OHG durch Aufrechnung nur unter den Voraussetzun-

gen ihrer Zulässigkeit nach §§ 19 Abs. 2, 5 GmbHG auch zur Tilgung der Einla-

geschuld der Beklagten führen konnte. Da es sich aber bei den Pachtzinsforde-

rungen der OHG, mit denen der "Darlehensanspruch" der Gemeinschuldnerin

im Jahr 1998 verrechnet worden sein soll, um lange Zeit nach Begründung der

Einlagepflicht entstandene "Neuforderungen" (für die Überlassung des Gewer-

bebetriebes der OHG an die Gemeinschuldnerin) handelte, kommt statt § 19

Abs. 5 GmbHG nur dessen Absatz 2 Satz 2 zum Zuge, der eine im Einverneh-

men mit der Gesellschaft durchgeführte Verrechnung der Einlageschuld gegen

Neuforderungen des Gesellschafters zuläßt, wenn diese fällig, liquide und voll-

wertig sind (vgl. Sen.Urt. v. 16. September 2002 - II ZR 1/00, ZIP 2002, 2045).

Die Beklagten haben vorgetragen, es sei im Jahr 1998 eine einvernehmliche

Verrechnung erfolgt. Das Berufungsgericht hat dazu - von seinem Standpunkt

aus konsequent - keine Feststellungen getroffen. Das angefochtene Urteil kann

daher nicht bestehen bleiben.

Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die noch

erforderlichen Feststellungen zu der von den Beklagten behaupteten Verrech-

nung und den dafür maßgebenden Voraussetzungen zu treffen. Dabei wird es

insbesondere darauf ankommen, ob die Pachtzinsforderung der OHG gegen

die Gemeinschuldnerin bestand und vollwertig war. Letzteres setzt voraus, daß

das Vermögen der Gemeinschuldnerin im Zeitpunkt der Verrechnung zur Dek-

kung ihrer sämtlichen Verbindlichkeiten ausreichte (vgl. BGHZ 90, 370; 125,

141, 145). Die Beklagten trifft dafür die Beweislast (vgl. Sen.Urt. v. 15. Juni

1992 - II ZR 229/91, ZIP 1992, 992).

Röhricht

Hesselberger

Goette

Kurzwelly

Kraemer