BGH Urteil vom 16.09.2002 – II ZR 1/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

II ZR 1/00

Verkündet am: 16. September 2002 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja ja BGHZ: BGHR: ja

GmbHG §§ 7 Abs. 2, 19 Abs. 2, 5, 46 Nr. 2, 56 a

a) Das in § 19 Abs. 5 Alt. 2 GmbHG geregelte Umgehungsverbot erfaßt die (einvernehmliche) Verrechnung einer Einlageschuld mit einer nach dem Ka- pitalerhöhungsbeschluß entstandenen Forderung des Gesellschafters auf Gewinnausschüttung sowie eine dem gleichstehende Abwicklung im Wege des Ausschüttungs-Rückhol-Verfahrens nur dann, wenn dieses Vorgehen vor oder bei Fassung des Kapitalerhöhungsbeschlusses unter den Beteiligten definitiv vorabgesprochen worden ist (Ergänzung zu BGHZ 132, 141). Eine Vermutung spricht dafür nur dann, wenn die Verrechnung in engem zeitli- chen Zusammenhang mit dem Kapitalerhöhungsbeschluß vorgenommen worden ist (Klarstellung zu BGHZ 125, 141, 143 f.; 132, 133, 138).

b) Fehlt es an einer (zu vermutenden) Vorabsprache, so ist die Verrechnung der Einlageschuld gegen Neuforderungen des Gesellschafters (auf Gewinn- auszahlung) im Einvernehmen mit der Gesellschaft gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2 GmbH wirksam, wenn die Gesellschafterforderung fällig, liquide und vollwertig ist (Bestätigung von BGHZ 132, 141, 147). Das Erfordernis, daß die Mindesteinlage zu freier Verfügung des Geschäftsführers eingezahlt wer- den muß (§§ 7 Abs. 2 Satz 1, 56 a, 57 Abs. 2 GmbHG), ist bei Verwendung tatsächlich erzielten Gewinns zur Einlagenzahlung nicht berührt.

BGH, Urteil vom 16. September 2002 - II ZR 1/00 - OLG Dresden LG Dresden

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 16. September 2002 durch den Vorsitzenden Richter

Dr. h.c. Röhricht und die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Goette,

Dr. Kurzwelly und Kraemer

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Dresden vom 29. November 1999 aufge-

hoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-

fungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger ist Gesamtvollstreckungsverwalter über das Vermögen einer

GmbH, deren Gesellschafter die drei Beklagten bis zur Veräußerung ihrer Ge-

schäftsanteile (Anfang 1996) waren. Am 13. April 1994 beschlossen sie

- vertreten durch einen Anwalt - zu notarieller Urkunde eine Erhöhung des bis-

herigen Stammkapitals von 50.000,00 DM um 1,45 Mio. DM, wovon der Be-

klagte zu 1 875.000,00 DM, der Beklagte zu 2 295.000,00 DM und der Beklagte

zu 3 280.000,00 DM übernahmen. Zwecks Erfüllung dieser Einlageverpflichtun-

gen, die gemäß dem Kapitalerhöhungsbeschluß zu ¼ "sofort" und im übrigen

"nach Aufforderung" fällig sein sollten, zahlte die von den Beklagten gehaltene

"Grundstücksgesellschaft Z. GbR" (im folgenden: Z.-GbR) am 29. Dezember

1994 mit drei Verrechnungsschecks insgesamt 1,45 Mio. DM an die Gemein-

schuldnerin. Zuvor hatte diese mit am 20. Dezember 1994 ausgestellten

Schecks einen Gesamtbetrag von 1.340.625,00 DM an die Z.-GbR als Gewinn-

ausschüttung für die Beklagten bezahlt. Davon sollten auf den Beklagten zu 1

328.125,00 DM für das Geschäftsjahr 1992/93 sowie 450.000,00 DM für

1993/94, auf den Beklagten zu 2 262.500,00 DM für 1992/93 und auf den Be-

klagten zu 3 300.000,00 DM für 1993/94 entfallen. Die Bilanzen der Gemein-

schuldnerin für die - jeweils bis zum 31. August laufenden Geschäftsjahre wei-

sen für 1992/93 einen Bilanzgewinn von 171.414,80 DM, für 1993/94 einen Jah-

resüberschuß von 1.081.184,84 DM und für 1994/95 einen Jahresüberschuß

von 3.160.539,63 DM aus.

Mit seiner Klage begehrt der Kläger von den Beklagten erneute Leistung

ihrer Einlagen bis zur Höhe der Ausschüttungsbeträge, weil ihre bisherigen

Einlageleistungen insoweit wegen des zeitlichen und sachlichen Zusammen-

hangs mit den Gewinnausschüttungen der Gemeinschuldnerin als verdeckte

Sacheinlagen zu behandeln und daher nicht wirksam erbracht seien. Sie hätten

das hier praktizierte Verfahren bereits zur Zeit des Kapitalerhöhungsbeschlus-

ses verabredet. Beide Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Dagegen

richtet sich die Revision der Beklagten.

Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I. Im Ergebnis erfolglos bleibt allerdings die Revisionsrüge, das Beru-

fungsgericht verkenne, daß eine Haftung der Beklagten für die angeblich rück-

ständigen Einlagen gemäß § 16 Abs. 3 GmbHG schon deshalb ausscheide,

weil die Einlageverbindlichkeiten bis zur Veräußerung der Anteile der Beklagten

an der Gemeinschuldnerin nicht durch "Aufforderung" fällig gestellt worden sei-

en, wie in dem Kapitalerhöhungsbeschluß vom 13. April 1994 vorgeschrieben.

Gemäß dem Kapitalerhöhungsbeschluß war der - gemäß §§ 7 Abs. 2

Satz 1, 56 a GmbHG vor Anmeldung der Kapitalerhöhung zum Handelsregister

einzuzahlende - Mindestbetrag von ¼ der übernommenen Stammeinlagen oh-

nehin sofort fällig. Was die Fälligkeit der Resteinlagen angeht, die gemäß dem

Kapitalerhöhungsbeschluß vom 13. April 1994 von einer "Aufforderung" abhän-

gen sollte, so ist ihm - entgegen den insoweit nicht widerspruchsfreien Ausfüh-

rungen des Berufungsgerichts - zwar nicht zu entnehmen, daß die Beklagten

von vornherein auf das Erfordernis eines Einforderungsbeschlusses gemäß

§ 46 Nr. 2 GmbHG verzichtet haben und "die Fälligkeit allein von der - von ei-

nem Dritten (?) zu bewirkenden - Aufforderung abhängen" sollte. Aus Rechts-

gründen nicht zu beanstanden ist es aber, soweit das Berufungsgericht

- letztlich entscheidungstragend - von einer "einvernehmlichen Entschließung

der Beklagten" zur Leistung der (gesamten) Stammeinlagen Ende 1994 und

damit der Sache nach von einem konkludenten Einforderungsbeschluß aus-

geht, der hier auch eine zusätzliche, ausdrückliche "Anforderung" der Zahlun-

gen durch die Geschäftsführung der Gemeinschuldnerin (den Beklagten zu 1)

entbehrlich machte (vgl. Roth/Altmeppen, GmbHG 3. Aufl. § 20 Rdn. 5 m.w.N.).

Damit steht im Einklang, daß die Beklagten ihre Einlagen mit den durch die

Z.-GbR geleisteten Zahlungen als erbracht angesehen haben (vgl. Sen.Urt. v.

15. Juni 1992 - II ZR 229/91, ZIP 1992, 992, 995 a.E.). Entsprechendes haben

sie, worauf die Revisionserwiderung hinweist, im Rechtsstreit nachdrücklich

vorgetragen, ohne zu behaupten, daß sie oder einer von ihnen diese Erkenntnis

erst nach der Anteilsveräußerung gewonnen hätten. Zudem ist in der Bilanz der

Gemeinschuldnerin per 31. August 1995 ein gezeichnetes Kapital von

1,5 Mio. DM ohne ausstehende Einlagen (§ 272 Abs. 1 HGB) ausgewiesen.

Aus der Sicht der Beklagten bestand daher kein Anlaß für eine - erneute - Ein-

oder Anforderung der - bereits erbrachten - Einlageleistungen (vgl. Senat aaO).

II. Nach Ansicht des Berufungsgerichts sind die Einlageverbindlichkeiten

der Beklagten durch die Zahlungen der Z.-GbR nicht getilgt worden. Dabei kön-

ne offenbleiben, ob wegen des engen zeitlichen und sachlichen Zusammen-

hangs des vorliegenden Aus- und Einzahlungsvorgangs eine Vermutung für

eine verdeckte Sacheinlage im Sinne von §§ 19 Abs. 5 Satz 2, 5 Abs. 4

GmbHG eingreife. Jedenfalls komme das vorliegend praktizierte Ausschüt-

tungs-Rückhol-Verfahren wegen des engen zeitlichen Zusammenhangs zwi-

schen den Zahlungsvorgängen einer Aufrechnung seitens der Gemeinschuld-

nerin gleich, die hier (nach den Grundsätzen in BGHZ 125, 141, 143) nicht ge-

mäß § 19 Abs. 2 GmbHG zulässig gewesen sei, weil den Gewinnausschüttun-

gen mangels vorheriger Feststellung der Jahresabschlüsse 1992/93 und

1993/94 sowie wegen fehlender Gewinnverwendungsbeschlüsse keine fälligen,

vollwertigen und liquiden Gewinnauszahlungsansprüche zugrunde gelegen

hätten. Das hält den Angriffen der Revision nicht stand.

1. a) Zur Zeit der Gewinnausschüttung Ende Dezember 1994 waren die

- jeweils bis 31. August laufenden - Geschäftsjahre 1992/93 und 1993/94 längst

abgelaufen, so daß der in ihnen erzielte Gewinn feststand. Der Jahresabschluß

1992/93 war am 18. April 1994 festgestellt worden und wies einen Bilanzgewinn

von 171.414,80 DM aus. Daß für dieses Geschäftsjahr noch kein förmlicher

Gewinnverwendungsbeschluß (§ 46 Nr. 1 GmbHG) gefaßt war und der Jahres-

abschluß 1993/94, der einen Gewinn in Höhe von 1.081,184,84 DM auswies,

erst am 17. Januar 1995 festgestellt wurde, hinderte die Beklagten nicht, Ende

1994 eine Ausschüttung für das Jahr 1992/93 und eine Vorabausschüttung für

1993/94 zu beschließen (vgl. Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG 17. Aufl. § 29

Rdn. 60 m.w.N.; Scholz/Emmerich, GmbHG 9. Aufl. § 29 Rdn. 86). Entspre-

chende Beschlüsse konnten - ebenso wie der Beschluß zur Einforderung der

Stammeinlagen (vgl. oben I) - auch konkludent gefaßt werden und sind hier

darin zu sehen, daß auch die beiden Beklagten, die an der Auszahlung der

Gemeinschuldnerin per Verrechnungsscheck nicht unmittelbar mitgewirkt ha-

ben, hiermit zumindest einverstanden waren, wie sich aus dem insoweit über-

einstimmenden Parteivortrag (auch in der Revisionsinstanz) ergibt. Eines

nochmaligen förmlichen Gewinnverwendungsbeschlusses bedurfte es daher

nicht (vgl. auch Scholz/Emmerich aaO, § 29 Rdn. 87). Soweit der ausgeschüt-

tete Gewinn in diesem Zeitpunkt tatsächlich erzielt war, standen die Ausschüt-

tungen - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - auch nicht unter einem

- ihre Werthaltigkeit oder Liquidität beeinträchtigenden - Vorbehalt eines Rück-

forderungsanspruchs gemäß § 812 BGB oder § 31 GmbHG (vgl. dazu Baum-

bach/Hueck/Fastrich aaO, Rdn. 61), zumal im damals laufenden Geschäftsjahr

1994/95 ein Jahresüberschuß von mehr als 3 Mio. DM erzielt wurde.

b) Richtig ist zwar, daß der an die Beklagten zu 1 und 2 am

20. Dezember 1994 ausgeschüttete Gewinn für das Geschäftsjahr 1992/93 von

328.150,00 DM bzw. 262.500,00 DM den tatsächlichen Gewinn gemäß der in

diesem Zeitpunkt bereits längst festgestellten Bilanz für dieses Geschäftsjahr

von 171.414,80 DM erheblich überstieg. Entgegen der Ansicht des Berufungs-

gerichts ist aber insoweit mangels gegenteiliger Feststellungen von einem

schlichten Versehen bzw. einer unschädlichen Falschbezeichnung auszugehen,

so daß die überschießenden Beträge auf den Gewinn des Folgejahres zu ver-

rechnen sind, wie die Revision zu Recht geltend macht. Zwar deckte auch der

bilanzierte Gesamtgewinn aus beiden Geschäftsjahren die Gewinnausschüt-

tungen nicht voll, was jedoch - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts -

zum einen nicht dazu führen könnte, den Gewinnauszahlungsansprüchen der

Beklagten die Liquidität oder Vollwertigkeit in vollem Umfang abzusprechen,

obwohl sie großenteils außer Zweifel stehen. Zum anderen haben die Beklag-

ten, worauf die Revision hinweist, vorgetragen, der Bilanzgewinn sei wegen

einer Steuerrückzahlungsforderung auf 1.408.022,97 DM zu erhöhen, über-

schreite also den Gesamtbetrag der Gewinnausschüttungen. Das Berufungsge-

richt hat dazu keine Feststellungen getroffen.

2. Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen

Gründen ganz oder zum Teil im Ergebnis als richtig dar.

a) Nach der Rechtsprechung des Senates ist eine einseitige oder im Ein-

vernehmen mit dem Gesellschafter durchgeführte Aufrechnung der Gesellschaft

mit einem Bareinlageanspruch gegen Forderungen des Gesellschafters durch

§ 19 Abs. 2, 5 GmbHG nicht generell ausgeschlossen, was für den einer Auf-

rechnung gleichkommenden Tatbestand eines Hin- und Herzahlens in gleicher

Weise gilt (vgl. BGHZ 125, 141, 143; vgl. auch BGHZ 132, 141, 147). Zur Si-

cherung einer effektiven Kapitalaufbringung muß jedoch die Gesellschafterfor-

derung liquide, fällig und vollwertig sein (Senat aaO), wovon hier revisionsrecht-

lich auszugehen ist. Auch in solchem Fall sind die genannten Verrechnungs-

formen allerdings unter dem Gesichtspunkt der verdeckten Sacheinlage (§ 19

Abs. 5 Alt. 2 GmbHG) dann unzulässig, wenn die Gegenforderung des Gesell-

schafters zur Zeit der Begründung der Einlagepflicht bereits entstanden war und

daher als Sacheinlage hätte eingebracht werden können und müssen (BGHZ

113, 335, 341). Das gilt auch für "Altforderungen" auf stehengelassenen Ge-

winn (BGHZ 132, 133, 144) und für ein hierauf bezogenes Ausschüttungs-

Rückhol-Verfahren; es sei denn, daß dieses Verfahren gegenüber dem Regi-

stergericht offengelegt wird und die für eine Kapitalerhöhung aus Gesell-

schaftsmitteln geltenden Regelungen eingehalten werden (BGHZ 135, 381, zu

einer Altforderung auf Gewinnauszahlung).

Von Altforderungen der Beklagten kann im vorliegenden Fall nach den

bisherigen Feststellungen nicht ausgegangen werden. Zur Zeit des Kapitaler-

höhungsbeschlusses am 13. April 1994 war das Jahresergebnis für das Ge-

schäftsjahr 1993/94 noch nicht absehbar. Der - zum Teil für die späteren Ge-

winnausschüttungen an die Beklagten zu 1 und 2 maßgebende (vgl. oben

II 1 b) - Jahresabschluß 1992/93 war noch nicht festgestellt, ein fälligkeitsbe-

gründender - ausdrücklicher oder konkludenter - Gewinnverwendungsbeschluß

(vgl. BGHZ 113, 335, 342 unten) war damals - jedenfalls nach dem Vortrag der

Beklagten - nicht gefaßt und daher der Gewinn für dieses Geschäftsjahr noch

nicht den beiden späteren Inferenten einforderbar zugewiesen (vgl. § 29 Abs. 1

Satz 1, Abs. 2, 3 GmbHG; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 15. Aufl. § 29 Rdn. 5),

so daß von einem gezielten Stehenlassen von Gewinnansprüchen bei ihnen

ebenfalls nicht ausgegangen werden kann.

b) Handelt es sich - wie hier - um (nach dem Kapitalerhöhungsbeschluß

entstandene) "Neuforderungen" der Gesellschafter auf Gewinnauszahlung, so

erfaßt das in § 19 Abs. 5 Alt. 2 GmbHG geregelte Umgehungsverbot deren Ver-

rechnung mit der Einlageforderung (im Einvernehmen mit der Gesellschaft)

oder einen entsprechenden Umgehungstatbestand des Hin- und Herzahlens

(vgl. BGHZ 125, 141, 143) nur dann, wenn diese Vorgehensweise bereits vor

oder bei Fassung des Kapitalerhöhungsbeschlusses durch eine - wenn auch

unwirksame - Abrede (BGHZ 132, 133) unter den Beteiligten vorabgesprochen

worden ist (vgl. BGHZ 132, 141, 147). Dafür genügt nicht, daß die Gesell-

schafter noch keine bestimmten Vorstellungen über die Mittelaufbringung hatten

und sich lediglich die Möglichkeit offenhalten wollten, je nach künftiger Gewinn-

situation der Gesellschaft deren Gewinne einzusetzen. Anderenfalls müßten sie

sich vorzeitig auf das Sacheinlageverfahren oder auf eine Kapitalerhöhung aus

Gesellschaftsmitteln (vgl. BGHZ 135, 381) festlegen oder wären ggf. darauf

verwiesen, den Kapitalerhöhungsbeschluß später entsprechend zu ändern, was

aber wegen der im übrigen geltenden Kautelen nicht geboten erscheint. Fehlt

es an einer definitiven, auf den wirtschaftlichen Erfolg einer Sacheinlage abzie-

lenden Vereinbarung (BGHZ 132, 133), so gelten für eine spätere Verrechnung

der Bareinlageschuld gegen Neuforderungen des Gesellschafters die Schran-

ken des § 19 Abs. 2 Satz 2 GmbHG (BGHZ 132, 141, 147). Danach ist der Ge-

sellschaft zur Sicherung der Kapitalaufbringung eine Aufrechnung nur unter der

Voraussetzung erlaubt, daß die Gegenforderung des Gesellschafters fällig, li-

quide und vollwertig ist (BGHZ 125, 141, 143). Das weitere Erfordernis, daß

(bei Fehlen einer verdeckten Sacheinlage gemäß § 19 Abs. 5 GmbHG) jeden-

falls die Mindesteinlage (§§ 56 a, 7 Abs. 2 Satz 1 GmbHG) vor der Handelsre-

gisteranmeldung zu freier Verfügung des Geschäftsführers einbezahlt sein muß

(§ 57 Abs. 2 GmbHG), ist nicht berührt, wenn der zu Einlagezwecken einge-

setzte Gewinn tatsächlich erzielt worden und dessen Verwendung durch den

Geschäftsführer nicht durch zusätzliche Absprachen beschränkt ist (vgl. BGHZ

135, 381, 386 zu c). Liegen die genannten Voraussetzungen vor, so besteht

- entgegen einer verbreiteten Meinung (vgl. dazu Scholz/Priester, GmbHG

9. Aufl. § 56 Rdn. 57 m.w.N.) - auch kein Anlaß, einen (vom Verbot des § 181

BGB befreiten) Gesellschaftergeschäftsführer als Inferenten, wie hier den Be-

klagten zu 1, von den dargestellten Grundsätzen auszunehmen.

c) Im vorliegenden Fall hat allerdings der Kläger, worauf die Revisi-

onserwiderung hinweist, eine Vorabsprache der Beklagten in dem oben darge-

legten Sinne unter Beweisantritt (Zeugnis des Wirtschaftsprüfers der Gemein-

schuldnerin) behauptet. Die Beklagten haben sich gegenbeweislich auf das

Zeugnis ihres bei der Kapitalerhöhung in ihrem Namen handelnden Anwalts

berufen. Das Berufungsgericht hat dazu keine Feststellungen getroffen. Eine

Vermutung für eine Vorabsprache der Beklagten, welche die Erhebung des von

ihnen angetretenen Gegenbeweises ohnehin nicht entbehrlich machen würde,

greift unter den vorliegenden Umständen - entgegen der Ansicht des Klägers -

nicht ein.

aa) Zwar spricht der enge Zusammenhang zwischen der Auszahlung der

Gewinnbeträge an die Z.-GbR und ihrer Einlagenzahlung an die Gemein-

schuldnerin dafür, daß dies unter den Beteiligten abgesprochen wurde und eine

unmittelbare Verrechnung der beiden Ansprüche ersetzen sollte (vgl. BGHZ

125, 142, 144; 132, 133, 139; 132, 141, 144 f.; 135, 381, 383). Die Einschaltung

der Z.-GbR als selbständige Rechtsträgerin (vgl. dazu BGHZ 146, 341) in die

Zahlungsvorgänge steht - abgesehen von der Identität ihrer Gesellschafter mit

denen der Gemeinschuldnerin (vgl. BGHZ 125, 141 f., 144 f.) - einem verrech-

nungsähnlichen Tatbestand schon deshalb nicht entgegen, weil die Z.-GbR da-

bei nur als (treuhänderische) Ein- und Auszahlungsstelle der Beklagten fun-

gierte (vgl. BGHZ 110, 47, 66 ff.). Da andererseits der Geschäftsführer der Ge-

meinschuldnerin bei der Gewinnausschüttung in ihrem Namen tätig wurde, ist

hier - anders als möglicherweise im Fall einer unmittelbaren Verrechnung durch

Gesellschafterbeschluß

(vgl. dazu OLG Hamburg, WM 1990, 636;

Scholz/Schneider aaO, § 19 Rdn. 83) - nicht von einer einseitigen, gemäß § 19

Abs. 2 Satz 2 GmbHG unzulässigen Aufrechnungserklärung der Gesellschafter

auszugehen. Vielmehr handelt es sich um eine einvernehmliche - nicht unter

diese Vorschrift fallende (BGHZ 125, 141, 143) - Quasi-Verrechnung unter Mit-

wirkung der Gesellschaft, wie das Berufungsgericht insoweit rechtsfehlerfrei

feststellt.

bb) Die Vermutung, daß der verrechnungsähnliche Tatbestand eines

verabredeten Hin- und Herzahlens vorlag, der bei der (Quasi-)Verrechnung mit

Neuforderungen des Gesellschafters auch nicht unter § 19 Abs. 5 GmbHG fällt

(vgl. oben b), kann sich aber nicht ohne weiteres auch darauf erstrecken, daß

die betreffende Abrede schon anläßlich des Kapitalerhöhungsbeschlusses ge-

troffen worden war (Klarstellung zu BGHZ 125, 141, 143 f.; 132, 133, 138).

Vielmehr ist dafür ein zeitlicher Zusammenhang auch zwischen dem Kapitaler-

höhungsbeschluß und der (Quasi-)Verrechnung erforderlich, den der Senat im

Falle eines Zeitabstandes von mehr als drei Jahren jedenfalls verneint hat, oh-

ne sich insoweit auf eine Zeitgrenze festzulegen (BGHZ 132, 141, 146). Ob

dafür ein Zeitabstand von bis zu sechs Monaten noch ausreicht, wie in dieser

Entscheidung (unter Bezugnahme auf BGHZ 132, 133, 138) diskutiert, kann

dahinstehen. Dieser ist im vorliegenden Fall eines Zeitabstandes von mehr als

acht Monaten jedenfalls überschritten. Eine Zusammenhangsvermutung bei

einem derartigen Zeitabstand erscheint aus den oben zu b dargelegten Grün-

den nicht angebracht.

III. Nach allem kann das angefochtene Urteil nicht bestehenbleiben. Die

Zurückverweisung der Sache gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die noch

erforderlichen Feststellungen - insbesondere zu der von dem Kläger behaupte-

ten Vorabsprache - zu treffen.

Röhricht

Hesselberger

Goette

Kurzwelly

Kraemer