BGH Urteil vom 09.01.2003 – IX ZR 422/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IX ZR 422/99

Verkündet am: 9. Januar 2003 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGHR: ja

BNotO § 14

Muß der Urkundsnotar erkennen, daß das Vorkaufsrecht eines Dritten, der mit

Rücksicht auf dieses Recht zu der Verhandlung über die Veräußerung eines Grund-

stücks hinzugezogen wurde, entgegen der Annahme sämtlicher Beteiligten nicht

wirksam ist, hat er den vermeintlich Vorkaufsberechtigten über die Unwirksamkeit

des Rechts zu belehren.

BGH, Urteil vom 9. Januar 2003 - IX ZR 422/99 -

OLG Oldenburg LG Osnabrück

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 19. Dezember 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die

Richter Dr. Ganter, Raebel, Kayser und

(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:6)(cid:5)(cid:8)(cid:7)(cid:10)(cid:9)(cid:4)(cid:11)(cid:13)(cid:12)

für Recht erkannt:

Auf die Rechtsmittel des Klägers werden die Urteile des 13. Zi-

vilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 5. November

1999, ergänzt durch Beschluß vom 27. Dezember 1999, und der

3. Zivilkammer des Landgerichts Osnabrück vom 7. April 1998

aufgehoben.

Es wird festgestellt, daß der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger

den Schaden zu ersetzen, der diesem dadurch entstanden ist,

daß er im Vorfeld des Vertragsschlusses vom 21. Dezember 1993

(UR.-Nr. 429/93) zwischen den Testamentsvollstreckern für den

Nachlaß von A. Z. und dem

Landwirt H. nicht über die Unwirksamkeit des

zu seinen Gunsten bestellten Vorkaufsrechts belehrt wurde.

Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Von Rechts wegen

Der Kläger schloß am 4. Februar 1992 mit zwei für eine Erbengemein-

schaft handelnden Testamentsvollstreckern privatschriftlich einen Pachtvertrag

über landwirtschaftliche Grundstücke und eine Zusatzvereinbarung. Der Pacht-

vertrag wurde auf die Dauer von zwölf Jahren geschlossen, sollte jedoch vor-

zeitig enden, falls die Grundstücke veräußert wurden. Für diesen Fall wurde

dem Kläger in der Zusatzvereinbarung ein dingliches Vorkaufsrecht einge-

räumt. Bis zur Eintragung im Grundbuch - zu der es nicht gekommen ist - sollte

es als schuldrechtliches behandelt werden.

Schon nach kurzer Zeit wollten die Testamentsvollstrecker die

Grundstücke veräußern. An einer Vorbesprechung am 7. Dezember 1993 im

Büro des verklagten Notars nahm neben den späteren Kaufvertragsparteien

auch der Vater des Klägers als dessen Vertreter teil. Dieser war von seiten der

Testamentsvollstrecker im Hinblick auf das vermeintliche Vorkaufsrecht des

Klägers eingeladen worden. Bei der Besprechung, die noch nicht zu einer Eini-

gung führte, wurde auch über das Vorkaufsrecht gesprochen. Alle Beteiligten

gingen von dessen wirksamem Bestehen aus.

Am 21. Dezember 1993 beurkundete der Beklagte den Kaufvertrag. Zwei

Tage später zeigten die Testamentsvollstrecker dem Kläger den Vertragsab-

schluß an. Dieser erklärte im Januar 1994, daß er das Vorkaufsrecht ausübe.

Die Testamentsvollstrecker, die erst jetzt bemerkten, daß die Zusatzvereinba-

rung vom 4. Februar 1992 formunwirksam war, wiesen dies zurück.

Der Kläger begehrt mit seiner Klage die Feststellung, daß der Beklagte

ihm wegen Amtspflichtverletzung nach § 19 BNotO zum Schadensersatz ver-

pflichtet sei. Er hat vorgetragen, sowohl der Pachtvertrag als auch die Zusatz-

vereinbarung seien dem Beklagten durch Schreiben der Testamentsvollstrek-

ker vom 24. November 1993 zur Prüfung übersandt worden und hätten bei der

Vorbesprechung am 7. Dezember 1993 vorgelegen. Der Beklagte hätte den

Vertreter des Klägers darauf hinweisen müssen, daß das Vorkaufsrecht wegen

der fehlenden Beurkundung nicht wirksam vereinbart sei. Gegebenenfalls hät-

ten die Testamentsvollstrecker die wirksame Bestellung des Vorkaufsrechts

unverzüglich nachgeholt und er hätte dieses nach dem Verkauf der Grundstük-

ke ausüben können. Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage ab-

gewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung der in den Vorinstanzen ergange-

nen Urteile und zum Erfolg der Klage.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Beklagte habe gegenüber dem

Kläger keine Belehrungs- und Beratungspflicht verletzt. Entgegen der Ansicht

des Landgerichts sei der Kläger zwar als "mittelbar Beteiligter" anzusehen. In-

des sei der Beklagte nicht gehalten gewesen, von sich aus zu überprüfen, ob

das Vorkaufsrecht wirksam begründet worden sei. Dieses sei für die Beurkun-

dung ohne Relevanz gewesen und von niemandem angezweifelt worden; auch

habe der Vertreter des Klägers bei der Vorbesprechung noch kein Kaufinteres-

se erkennen lassen. Eine Belehrungspflicht wäre nur dann anzunehmen, wenn

der Vertreter des Klägers den Beklagten direkt nach der Wirksamkeit des Vor-

kaufsrechts befragt hätte. Die dahingehende Behauptung des Klägers sei je-

doch nicht bewiesen.

II.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung in wesentli-

chen Punkten nicht stand.

1. Allerdings hat das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend an-

genommen, daß dem Beklagten Amtspflichten auch gegenüber dem Kläger

oblegen haben, weil dieser an dem Amtsgeschäft mittelbar beteiligt und in des-

sen Schutzbereich einbezogen war.

a) Notarielle Belehrungs-, Hinweis- und Warnpflichten dienen auch dem

Schutz mittelbar Beteiligter, wenn andernfalls der Zweck, um dessentwillen

diese Pflichten bestehen, nicht oder nur unvollkommen erfüllt würde (vgl. BGH,

Urt. v. 28. September 1959 - III ZR 92/58, DNotZ 1960, 157; v. 26. Juni 1997

- IX ZR 163/96, WM 1997, 1901, 1902).

Bei einem Beurkundungsgeschäft ist mittelbar Beteiligter, wer - ohne

daß von ihm abgegebene Erklärungen beurkundet werden sollen - im eigenen

Interesse bei der Beurkundung anwesend ist, etwa weil er aus dem beurkun-

deten Rechtsgeschäft verpflichtet werden oder Rechte erwerben soll, oder sich

aus Anlaß der Beurkundung an den Notar gewandt und ihm eigene Belange

anvertraut hat (BGHZ 58, 343, 353; BGH, Urt. v. 21. Januar 1988 - IX ZR

252/86, WM 1988, 545, 547; v. 19. Dezember 1991 - IX ZR 8/91, WM 1992,

527, 530).

b) Der Kläger war an der Beurkundung des Kaufvertrages zwischen den

Testamentvollstreckern und dem Käufer mittelbar beteiligt, weil seine rechtli-

chen Interessen dadurch in mehrfacher Weise berührt wurden und er deshalb

- vertreten durch seinen Vater - an der Vorbesprechung vom 7. Dezember 1993

teilgenommen hat. Zum einen war er als Pächter des Kaufgegenstands betrof-

fen, weil das Pachtverhältnis endete, falls der Kaufvertrag zustande kam. Zum

anderen war der Kläger als (vermeintlich) Vorkaufsberechtigter an dem Inhalt

der Kaufvertragsverhandlungen und deren Ergebnis interessiert, weil er sich

danach entscheiden mußte, ob er von dem "Vorkaufsrecht" Gebrauch machte.

Zudem waren - aus der Sicht des "Vorkaufsberechtigten" - die Rechte und

Pflichten des Käufers auch für ihn maßgeblich, falls er sich zur Ausübung sei-

nes "Rechts" entschloß. Gerade im Hinblick auf seine (vermeintliche) Vor-

kaufsberechtigung war der Kläger zu dem Gespräch am 7. Dezember 1993

hinzugebeten worden. Das hat das Berufungsgericht beanstandungsfrei fest-

gestellt.

Umgekehrt waren - worauf es hier freilich nicht entscheidend ankommt -

auch die rechtlichen Interessen der Kaufvertragsparteien durch das "Vorkaufs-

recht" berührt. Der Kaufinteressent hat sich möglicherweise von der Überle-

gung leiten lassen, er müsse ein so hohes Angebot abgeben, daß der "Vor-

kaufsberechtigte" von der Ausübung seines "Rechts" abgeschreckt werde. Je-

denfalls mußten sowohl die Verkäufer als auch der Kaufinteressent davon aus-

gehen, daß der Kaufvertrag nicht in der von ihnen beabsichtigten Weise würde

durchgeführt werden können, wenn der Kläger von seinem "Vorkaufsrecht"

Gebrauch machte. Die Beteiligung des Klägers an dem Vorgespräch lag des-

halb auch im Interesse der Kaufvertragsparteien, weil sie so u.U. frühzeitig er-

kennen konnten, ob der Kläger wohl sein "Vorkaufsrecht" ausübte.

Die (mittelbare) Beteiligung des - von seinem Vater vertretenen - Klä-

gers war für den Beklagten offensichtlich. Nach den Feststellungen des Beru-

fungsgerichts wurde bei der Vorbesprechung vom 7. Dezember 1993 auch

über das Vorkaufsrecht des Klägers gesprochen. An diesem Gespräch hat der

Vater des Klägers aktiv teilgenommen.

2. Nicht gefolgt werden kann indes der Ansicht des Berufungsgerichts,

der Beklagte habe sich um die Wirksamkeit des Vorkaufsrechts nicht kümmern

und den Kläger nicht über dessen Unwirksamkeit belehren müssen.

a) Die Rüge der Revision, in den Vorinstanzen sei verkannt worden, daß

der Beklagte dem Kläger gegenüber betreuungspflichtig gemäß § 24 Abs. 1

BNotO gewesen sei, greift allerdings nicht durch. Eine während der Vorbespre-

chung vom 7. Dezember 1993 erfolgte Beratung der Beteiligten war kein selb-

ständiges Betreuungsgeschäft im Sinne von § 24 BNotO. Es handelte sich

vielmehr um eine unselbständige Betreuung im Rahmen der Beurkundung (zur

Abgrenzung vgl. BGH, Urt. v. 14. Mai 1992 - IX ZR 262/91, WM 1992, 1533,

1534; v. 5. November 1992 - IX ZR 260/91, WM 1993, 260, 261).

b) Zwischen den Parteien steht außer Streit, daß der Beklagte durch

sein Gesamtverhalten den Eindruck erweckt hat, das Vorkaufsrecht sei wirk-

sam. Falls der Beklagte dadurch die Pflicht zur Vermeidung eines falschen An-

scheins (vgl. hierzu BGHZ 134, 100, 107; BGH, Urt. v. 4. Juni 1992 - IX ZR

58/91, WM 1992, 1497, 1500) verletzt haben sollte, wäre das für den einge-

tretenen Schaden nicht kausal geworden. Denn an der Wirksamkeit des Vor-

kaufsrechts haben die Beteiligten nach der Einschaltung des Beklagten so we-

nig gezweifelt wie zuvor.

c) Ob der Beklagte eine Rechtsbelehrungspflicht (§ 17 BeurkG), die in

Ausnahmefällen auch gegenüber bloß mittelbar Beteiligten zu erfüllen ist

(BGH, Urt. v. 30. Juni 1981 - VI ZR 197/79, NJW 1981, 2705), verletzt hat, er-

scheint zweifelhaft.

aa) Eine vom Notar gegebene Auskunft muß richtig sein. Der Beklagte

hätte deshalb eine Rechtsbelehrungspflicht verletzt, wenn er auf entsprechen-

des Befragen seitens des Vaters des Klägers geantwortet hätte, das Vorkaufs-

recht sei wirksam. Die dahingehende Behauptung des Klägers hat das Beru-

fungsgericht jedoch nicht für erwiesen erachtet, und dagegen wendet sich die

Revision nicht.

bb) Fraglich ist, ob eine Rechtsbelehrungspflicht dem Beklagten gebot,

den Vertreter des Klägers auf Bedenken gegen die Wirksamkeit des Vorkaufs-

rechts aufmerksam zu machen. Bei der Beurkundung eines Grundstückskauf-

vertrages muß der Notar die Vertragsparteien zwar auf das Bestehen eines

rechtsgeschäftlichen Vorkaufsrechts hinweisen, wenn er davon Kenntnis er-

langt (Albrecht, in: Reithmann/Albrecht, Handbuch der notariellen Vertragsge-

staltung 8. Aufl. Rn. 615; Keidel/Winkler, BeurkG 14. Aufl. § 17 Rn. 85; vgl.

ferner zur Hinweispflicht bei gesetzlichen Vorkaufsrechten an Grundstücken

§ 20 BeurkG, beim Vorkaufsrecht des Miterben BGH, Urt. v. 2. Juli 1968

- VI ZR 168/66, BB 1968, 1016). Ob das rechtsgeschäftliche Vorkaufsrecht

wirksam bestellt worden ist, muß er aber ohne besonderen Auftrag nicht prü-

fen.

Andererseits entfiel für diejenigen Bestimmungen des Kaufvertrages, die

das Bestehen des Pachtvertrages voraussetzten (insbesondere II § 3 Abs. 2,

§ 4 Abs. 2), die Grundlage, wenn die das Vorkaufsrecht enthaltende Zusatz-

vereinbarung nichtig war. Denn diese Nichtigkeit erfaßte auch den Pachtver-

trag (so bereits das von dem Beklagten vorgelegte Urteil des LG Schwerin vom

6. März 1997 - 4 O 153/94).

Letztlich muß der Senat die eingangs formulierte Frage nicht entschei-

den.

d) Der Beklagte war jedenfalls aufgrund der analog § 14 Abs. 1 Satz 2

BNotO, § 17 Abs. 1 Satz 2 BeurkG bestehenden erweiterten ("betreuenden")

Belehrungspflicht zu einem warnenden Hinweis verpflichtet. Diese Pflicht hat er

schuldhaft verletzt.

aa) Der Notar als Träger der vorsorgenden Rechtspflege darf es nicht

untätig geschehen lassen, daß ein Beteiligter in die Gefahr eines folgenschwe-

ren Schadens gerät, der durch eine mit wenigen Worten zu gebende Belehrung

zu vermeiden ist (BGH, Urt. v. 29. November 1953 - III ZR 270/52, DNotZ 1954,

330, 331). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes er-

wachsen demgemäß für den Notar Schutzpflichten, wenn er aufgrund besonde-

rer Umstände des Falles - namentlich wegen der rechtlichen Anlage oder der

Art der Durchführung des konkreten Geschäfts - Anlaß zu der Besorgnis haben

muß, einem Beteiligten entstehe ein Schaden, weil er sich wegen mangelnder

Kenntnis der Rechtslage oder von Sachumständen, welche das beurkundete

Rechtsgeschäft als für seine Vermögensinteressen bedeutsam erscheinen

lassen, einer Gefährdung dieser Interessen nicht bewußt ist (BGHZ 58, 343,

348; BGH, Urt. v. 29. September 1981 - VI ZR 2/80, WM 1981, 1309, 1310; v.

10. November 1988 - IX ZR 31/88, WM 1988, 1853, 1854; v. 24. Juni 1993

- IX ZR 216/92, NJW 1993, 2744, 2749 f).

bb) Im vorliegenden Fall hatte der Beklagte Anlaß zu der Besorgnis, daß

dem Kläger ein schwerer Schaden drohte, ohne daß er sich der Gefahr bewußt

war.

Es ist als unstreitig davon auszugehen, daß der Beklagte die über das

Vorkaufsrecht getroffene Zusatzvereinbarung kannte und zugleich wußte, daß

sie lediglich privatschriftlich getroffen worden war. Bereits auf Seite 6 der Kla-

geschrift hat der Kläger vorgetragen, dem Beklagten seien "der Pachtvertrag

und die Zusatzvereinbarung ... bekannt" gewesen; auf Seite 8 hat er behauptet,

die Zusatzvereinbarung sei "dem Beklagten als Notar vorgelegt worden". Dazu

hat der Beklagte (Seite 2 seines Schriftsatzes vom 12. Mai 1997) lediglich er-

klärt, es sei nicht richtig, daß ihm zu Beginn der Besprechung die Vertragsun-

terlagen, namentlich der Pachtvertrag und die Zusatzvereinbarung, übergeben

worden seien; vielmehr habe es sich so verhalten, daß ihm "ein Teil (!) der

Vertragsunterlagen wenige Tage vor dem Besprechungstermin per Telefax

übermittelt worden" sei. Um welche Unterlagen es sich handelte, hat der Be-

klagte offengelassen. Daraufhin hat der Kläger in der Berufungsbegründung

(auf Seite 4) seinen Vortrag unter Beweisantritt wie folgt präzisiert:

"Dem Beklagten war sowohl der Landpachtvertrag ... sowie die Zusatzvereinbarung ... vom gleichen Tage bekannt. Sowohl der Landpachtvertrag als auch die Zusatzvereinbarung wurden dem Beklagten durch die Testamentsvollstrecker mit Schreiben vom 24.11.1993 zur Prüfung übersandt."

Daraufhin erfolgte von seiten des Beklagten keine Stellungnahme mehr. Somit

ist für die rechtliche Beurteilung zugrundezulegen, daß die Zusatzvereinbarung

dem Beklagten rechtzeitig "zur Prüfung" übersandt wurde. Dann ist ferner da-

von auszugehen, daß er sie sich angesehen hat. Denn der Beklagte hat nicht

behauptet, den "Prüfauftrag" nicht ernst genommen zu haben. Hat er sich aber

die Zusatzvereinbarung angesehen, mußte er auf den ersten Blick erkennen,

daß sie privatschriftlich abgefaßt war. Da er nicht annehmen konnte, daß es

neben der privatschriftlichen Zusatzvereinbarung noch eine weitere notariell

beurkundete gab, mußten ihn seine Erkenntnisse zwingend zu dem Schluß

veranlassen, daß die Zusatzvereinbarung - und somit auch das Vorkaufsrecht

(die Verpflichtung zur Bestellung eines dinglichen Vorkaufrechts) - mangels

Einhaltung der in § 313 Satz 1 BGB a.F. vorgeschriebenen Form unwirksam

war (vgl. BGH, Urt. v. 7. November 1990 - XII ZR 11/89, NJW-RR 1991, 205,

206; Albrecht, in: Reithmann/Albrecht, aaO Rn. 612; Palandt/Heinrichs, BGB

61. Aufl. § 313 Rn. 11 und 62. Aufl. § 311b Rn. 11).

Unter diesen Umständen mußte sich dem Beklagten aufdrängen, daß

die Interessen des Klägers in schwerwiegender Weise gefährdet waren, ohne

daß dieser mit der Gefahr rechnete. Zwar hatte der Kläger vor der Beurkun-

dung ein Vorkaufsrecht so wenig wie danach. Der Beklagte war nicht ver-

pflichtet, dem Kläger ein solches Recht zu verschaffen. Er mußte ihn nur vor

unerkannten Gefahren für seine Vermögensinteressen warnen, falls diese Ge-

fahren aus besonderen Umständen des notariellen Geschäfts erwuchsen. Die-

se Voraussetzungen waren im Streitfall gegeben. Der Kläger hatte, solange der

Kaufvertrag mit dem Dritten noch nicht beurkundet war, Aussicht auf die wirk-

same Bestellung des Vorkaufsrechts. Dadurch hätte er die Rechtsstellung er-

halten, die er nach der irrtümlichen Annahme aller Beteiligten bisher schon in-

nehatte. Die Verwirklichung dieser Aussicht hing nur davon ab, daß die Un-

wirksamkeit der bisherigen Bestellung erkannt wurde. Gegebenenfalls hätten

die Testamentsvollstrecker umgehend das Vorkaufsrecht erneut - nunmehr

formwirksam - bestellt. Denn der Kläger wäre ihnen als Vorkaufsberechtigter

willkommen gewesen; sie hätten sogar lieber an ihn verkauft als an den Dritten.

Für den Kläger verschlechterte sich die Lage entscheidend, als der Kaufvertrag

mit dem Dritten beurkundet wurde. Denn nunmehr konnte der Formmangel des

Vorkaufsrechts nicht mehr mit Wirkung gegenüber dem Käufer "geheilt" wer-

den. Diese Gefahr erwuchs auch aus besonderen Umständen des Beurkun-

dungsgeschäfts. Das Schicksal des beurkundeten Kaufvertrages hing vom Be-

stehen des Vorkaufsrechts sowie gegebenenfalls davon ab, ob der Vorkaufsbe-

rechtigte von seinem Recht Gebrauch machte. Wenn der Notar den Eindruck

hätte gewinnen müssen, die Kaufvertragsparteien hielten das Vorkaufsrecht zu

Unrecht für unwirksam, hätte sich seine Besorgnis, daß ihnen aus der Nichtbe-

achtung des Vorkaufsrechts ein Schaden drohte, fraglos aus besonderen Um-

ständen des Geschäfts ergeben. Wenn umgekehrt das Vorkaufsrecht allseits

für wirksam gehalten wurde, obwohl es in Wahrheit unwirksam war, muß Ent-

sprechendes für die Gefährdung des vermeintlich Vorkaufsberechtigten gelten.

Es liegt nahe, daß dieser im Vertrauen darauf, er könne nach einem anderwei-

tigen Verkauf durch Ausübung seines Rechts problemlos den Käufer verdrän-

gen, davon absah, sich rechtzeitig vor dem Verkauf über sein Kaufinteresse

schlüssig zu werden und dieses anzuzeigen, um es gar nicht erst zu dem Ver-

kauf an den anderen Interessenten kommen zu lassen. Daß die verkauften

Grundstücke nach dem Verkauf für den vermeintlich Vorkaufsberechtigten

verloren waren, stellt einen besonderen Umstand des konkreten Geschäfts dar.

Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang gemeint, da das

Vorkaufsrecht von keinem der Anwesenden angezweifelt worden sei, habe der

Beklagte nicht darauf eingehen müssen. Das Gegenteil ist richtig. Da unver-

kennbar alle davon ausgingen, das Vorkaufsrecht sei wirksam bestellt, mußte

er diesem Irrtum entgegenwirken.

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist unerheblich, ob der

Vater des Klägers seinerzeit für seinen Sohn bereits ein Kaufinteresse bekun-

dete oder nicht. Nach seinem damaligen Kenntnisstand konnte sich der Kläger

mit seiner Entschließung noch Zeit lassen, und daß er - sein damaliges Desin-

teresse unterstellt - seine Haltung bis zum Ende der Überlegungsfrist beibe-

halten werde, war ungewiß.

Der Beklagte durfte von dem warnenden Hinweis auf die Formunwirk-

samkeit des Vorkaufsrechts nicht deshalb absehen, weil unsicher war, wie die

Beteiligten darauf reagieren würden und ob der Hinweis insbesondere für den

in erster Linie zu schützenden Kläger hilfreich sein würde. Es mag ungewöhn-

lich sein, daß ein zunächst formunwirksam bestelltes Vorkaufsrecht zu einem

Zeitpunkt, in dem bereits Verkaufsverhandlungen mit einem Dritten schweben,

formgerecht neu bestellt wird. Ausgeschlossen war es nicht.

Mit der Frage, ob der Beklagte durch eine Warnung seiner Verpflichtung

zur notariellen Neutralität zuwidergehandelt hätte, hat sich das Berufungsge-

richt - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - nicht befaßt. Diese Frage ist zu

verneinen. Kann die Pflicht, einen Beteiligten vor nicht bedachten Gefahren zu

warnen, mit den Verpflichtungen zur Unabhängigkeit und Verschwiegenheit

kollidieren, muß der Notar abwägen. Er muß sich um so mehr für die Warnung

entscheiden, je größer die Gefahr und je geringer das Interesse der anderen

Beteiligten ist, daß die Warnung unterbleibt (BGH, Urt. v. 14. Mai 1992 - IX ZR

262/91, WM 1992, 1533, 1536). Im Streitfall war die Gefahr für den Kläger

schwerwiegend. Demgegenüber war das Interesse der Kaufvertragsparteien,

daß die Unwirksamkeit des Vorkaufsrechts nicht zur Sprache kommen möge,

geringer. Zwar hat die Revisionserwiderung den Vortrag des Beklagten aufge-

griffen, insbesondere zwischen dem Kläger und dem Käufer habe ein Interes-

sengegensatz bestanden. Das ist jedoch nicht erkennbar. Die Mitteilung, daß

das von dem Kläger in Anspruch genommene Vorkaufsrecht nicht bestehe, wä-

re dem Käufer sogar zustatten gekommen, weil er - jedenfalls zunächst - nicht

mehr hätte befürchten müssen, letztlich durch den Kläger verdrängt zu werden.

Interessen der Verkäuferseite waren kaum berührt. Dort hätte man sich nun-

mehr ohne Rücksicht auf ein Vorkaufsrecht für einen beliebigen Kaufinteres-

senten entscheiden können.

cc) Der Beklagte ist seiner Warnpflicht nicht nachgekommen. Er hat

- worauf die Revision mit Recht hinweist - im Gegenteil durch sein Gesamtver-

halten den Eindruck erweckt, das Vorkaufsrecht sei wirksam.

dd) Der Beklagte hat keine Umstände dargelegt, bei deren Vorliegen die

Amtspflichtverletzung als nicht schuldhaft begangen anzusehen wäre (zur

Darlegungs- und Beweislast vgl. BGHZ 145, 265, 275).

III.

Das Berufungsurteil ist auch nicht aus anderen Gründen richtig (§ 563

ZPO a.F.).

1. Der Kläger hat mit Wahrscheinlichkeit einen Schaden erlitten. Der

Einwand des Beklagten, ein Schaden des Klägers sei unter keinen Umständen

denkbar, etwaige Ansprüche seien in Ziffer II § 3 des Kaufvertrages abgedeckt,

greift nicht durch. Jene Bestimmung verhält sich lediglich über den Ersatz von

Aufwendungen, die der Kläger auf die Pachtgrundstücke getätigt hat. Dieser

erhebt darüber hinaus Anspruch auf Ersatz der verlorenen landwirtschaftlichen

Flächen.

2. Es fehlt auch nicht an der Kausalität zwischen Pflichtverletzung und

Schaden. Die Testamentsvollstrecker hätten, falls der Beklagte am 7. Dezem-

ber 1993 auf die Unwirksamkeit des Vorkaufsrechts aufmerksam gemacht hät-

te, dieses umgehend formwirksam bestellt. Der Beklagte hat zwar gemeint, der

Käufer hätte den Testamentsvollstreckern die formwirksame Nachholung der

Vorkaufsrechtsbestellung vor Abschluß des Kaufvertrages untersagen können;

eine Rechtsgrundlage ist dafür jedoch nicht ersichtlich.

3. Ebensowenig steht die Subsidiarität der Notarhaftung (§ 19 Abs. 1

Satz 2 Halbs. 1 BNotO) dem Erfolg der Klage entgegen.

a) Entgegen der Ansicht der Revision folgt dies allerdings nicht aus § 19

Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BNotO. Denn der Beklagte hat keine Pflicht im Zusam-

menhang mit einem Betreuungsgeschäft nach den §§ 23, 24 BNotO verletzt

(siehe oben II 2 a).

b) Der Kläger hat jedoch keine anderweitige Ersatzmöglichkeit und hat

eine solche auch früher nicht besessen.

aa) Schadensansprüche gegen die Testamentsvollstrecker standen ihm

nicht zu.

(1) Allerdings wurde die von dem Kläger entworfene Zusatzvereinbarung

von einem der Testamentsvollstrecker überarbeitet. Dabei hätte auffallen müs-

sen, daß eine privatschriftliche Vereinbarung nicht genügte. Das Versehen auf

Seiten des Testamentsvollstreckers begründet aber keine Schadensersatzan-

sprüche des Klägers aus Verschulden bei Vertragsschluß. In der Regel gehö-

ren bei Grundstücksgeschäften die Beachtung der gesetzlichen Beurkun-

dungsform (§ 313 Satz 1 BGB a.F.) und die bei Nichtbeachtung daraus folgen-

de Nichtigkeit (§ 125 BGB) zum Risikobereich beider Vertragsteile (BGHZ 116,

251, 257). Eine Verpflichtung zum Ersatz des Vertrauensschadens könnte indi-

rekt einen Zwang zur Erfüllung des Grundstücksgeschäfts ausüben und läuft

schon deshalb dem Zweck des § 313 Satz 1 BGB a.F. zuwider (BGHZ 116,

251, 258). Die Wirksamkeit des Vertrages sicherzustellen, ist zuvörderst ein

Gebot des eigenen Interesses, aber keine Rechtspflicht gegenüber dem ande-

ren Teil. Allerdings hat die ältere Rechtsprechung vereinzelt bei verschuldetem

Formfehler einer Vertragspartei dem anderen Teil wegen vorvertraglicher

Pflichtverletzung einen Schadensersatzanspruch zugebilligt (vgl. BGH, Urt. v.

29. Januar 1965 - V ZR 53/64, NJW 1965, 812, 814; v. 19. April 1967 - VIII ZR

8/65, WM 1967, 798, 799). Dabei lagen aber besondere Umstände vor, auf-

grund deren eine Partei der anderen Betreuung oder zumindest Aufklärung

schuldete (vgl. auch OLG Hamm NJW-RR 1994, 243, 245; OLG Frankfurt

NJW-RR 1997, 170, 172; Palandt/Heinrichs, § 276 BGB Rn. 77). Dem Urteil

vom 29. Januar 1965 lag zugrunde, daß ein gemeinnütziges Wohnungsbau-

unternehmen Eheleute, die sich als Bewerber für ein Kaufeigenheim vertrau-

ensvoll an es gewandt hatten, zum Abschluß einer nach §§ 313, 125 BGB

nichtigen Vereinbarung veranlaßte, indem es ihnen ein von ihm selbst entwor-

fenes Schriftstück zur Unterzeichnung vorlegte, von dem die Eheleute glaub-

ten, damit sei alles Erforderliche geschehen und sie würden, soweit sie die ih-

rerseits geschuldeten Leistungen erbrachten, ordnungsgemäß als Eigentümer

im Grundbuch eingetragen. Im Falle des Urteils vom 19. April 1967 hatte der

eine Teil dem anderen den bevorstehenden Vertragsschluß als gesichert hin-

gestellt. Damit ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar.

(2) An dem Vorstehenden ändert auch nichts der Umstand, daß der Te-

stamentsvollstrecker, der die Zusatzvereinbarung überarbeitet hat, Rechtsan-

walt ist. Er ist in dieser Eigenschaft nicht für den Kläger, sondern ausschließ-

lich im eigenen Interesse oder im Interesse des von ihm repräsentierten Nach-

lasses tätig geworden (vgl. BGH, Urt. v. 17. Mai 1990 - IX ZR 86/89, WM 1990,

1554, 1556).

bb) Der in den Vorinstanzen geäußerten Meinung des Beklagten, der

Kläger hätte sein Vorkaufsrecht gegenüber den Verkäufern durchsetzen kön-

nen, weil diese nach Treu und Glauben daran gehindert gewesen seien, sich

auf die Formunwirksamkeit der Zusatzvereinbarung zu berufen, ist nicht zu fol-

gen.

Gesetzliche Formvorschriften dürfen im Interesse der Rechtssicherheit

nicht aus bloßen Billigkeitserwägungen außer acht gelassen werden. Ausnah-

men sind nur zulässig, wenn es nach den gesamten Umständen mit Treu und

Glauben unvereinbar wäre, das Rechtsgeschäft am Formmangel scheitern zu

lassen. Das Ergebnis muß für die betroffene Partei nicht bloß hart, sondern

schlechthin untragbar sein (ständige Rechtsprechung, vgl. BGHZ 138, 339,

348). Ob ein schlechthin untragbares Ergebnis vorliegen kann, wenn dem Be-

troffenen wegen des Formmangels ein Schadensersatzanspruch gegen einen

Notar zusteht, erscheint zweifelhaft. Insofern besteht ein Spannungsverhältnis

zwischen der Rechtssicherheit, die ein Außerachtlassen des Formmangels nur

als ultima ratio gestattet, und der Subsidiarität der Notarhaftung, wonach der

Notar für einen Schaden nur einstehen muß, wenn dem Geschädigten keine

zumutbare andere Ersatzmöglichkeit zusteht. Letztlich braucht der Senat zu

dieser Frage nicht abschließend Stellung zu nehmen. Denn der vorliegende

Fall ist in keine der von der Rechtsprechung als Ausnahmen anerkannten Fall-

gruppen einzuordnen. Weder haben die Testamentsvollstrecker den Kläger

arglistig von der Wahrung der Form abgehalten noch fällt ihnen eine andere

schwerwiegende Treuepflichtverletzung zur Last. In diesem Zusammenhang

darf nicht unberücksichtigt bleiben, daß die Testamentsvollstrecker sich zu-

nächst selbst nicht über den Formzwang im klaren waren und sich durch das

Beharren auf dem Formerfordernis nur vor den Folgen eines Doppelverkaufs

schützen wollten. Schließlich kann auch nicht davon ausgegangen werden,

daß bei Unwirksamkeit des Vorkaufsrechts die Existenz des Klägers gefährdet

ist.

cc) Endlich hat der Kläger es auch nicht schuldhaft versäumt, sein Vor-

kaufsrecht gegenüber dem Käufer durchzusetzen. Er hat in einem gegen die-

sen geführten Vorprozeß vor dem Amts- und Landgericht Schwerin versucht,

dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben Geltung zu verschaffen. Das Land-

gericht hat in seinem Schlußurteil vom 6. März 1997 die Berufung des Käufers

auf die Formnichtigkeit als nicht rechtsmißbräuchlich bezeichnet.

IV.

Das angefochtene Urteil ist somit aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.).

Der Senat kann, weil die Sache keiner weiteren Aufklärung bedarf, selbst ent-

scheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO a.F.).

Der Feststellungsantrag ist insgesamt begründet. Zwar hat der Kläger in

der Revisionsinstanz den Antrag aus der Berufungsinstanz aufrechterhalten

festzustellen,

daß der Beklagte verpflichtet ist, Schadensersatz aus der fehler-

haften Beratung im Zusammenhang mit dem Kaufvertrag ... zu lei-

sten, insbesondere aus der fehlerhaften Auskunft des Beklagten

über das Bestehen und die Ausübung eines dem Kläger ... zuste-

henden Vorkaufsrechts.

Der durch das Wort "insbesondere" eingeleitete Satzteil bezieht sich auf

die Behauptung des Klägers, der Beklagte habe auf gezielte Anfrage eine un-

richtige Auskunft erteilt. Diese Behauptung, die nach Ansicht des Berufungsge-

richts durch die Beweisaufnahme nicht erhärtet werden konnte, hat der Kläger

in der Revisionsbegründung nicht mehr aufgegriffen. Die Anpassung des An-

trags ist offensichtlich aus Versehen unterblieben. Deswegen war die Klage

aber nicht teilweise abzuweisen. Der Senat legt den Antrag in der Weise aus,

daß der mit dem Wort "insbesondere" eingeleitete Teil lediglich eine der dem

Beklagten zur Last gelegten Pflichtverletzungen umschreiben und hervorheben

sollte. Dadurch, daß diese entfiel, wurde der Erfolg der Klage nicht geschmä-

lert.

Kreft

Ganter

Raebel

Kayser

(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:6)(cid:5)(cid:8)(cid:7)(cid:10)(cid:9)(cid:4)(cid:11)(cid:13)(cid:12)