BGH Urteil vom 03.07.2008 – III ZR 189/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

III ZR 189/07

Verkündet am: 3. Juli 2008 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR:

ja nein ja

BNotO § 19 Abs. 1 Satz 2

a) Ein Notar verletzt seine Amtspflicht zur vollständigen Beurkundung, wenn er bei Beurkundung eines Grundstückskaufvertrages eine Baubeschrei- bung nicht mit beurkundet.

b) Der Käufer hat keine anderweitige Ersatzmöglichkeit im Sinne des § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO in Form eines Schadensersatzanspruchs gegen seinen Rechtsanwalt, wenn er auf dessen Rat zur Abwehr der restlichen Kaufpreisforderung eine Vollstreckungsabwehrklage erhoben und sich auf die Formnichtigkeit des Kaufvertrages berufen hat.

BGH, Urteil vom 3. Juli 2008 - III ZR 189/07 - OLG Braunschweig

LG Göttingen

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 3. Juli 2008 durch die Richter Dr. Wurm, Dörr und Dr. Herrmann, die

Richterin Harsdorf-Gebhardt und den Richter Hucke

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 3. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Braunschweig vom 13. Juni 2007 im Kosten-

punkt und insoweit aufgehoben, als zu ihrem Nachteil erkannt

worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechts-

zugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Kläger nehmen den beklagten Notar auf Schadensersatz wegen ei-

nes Beurkundungsfehlers in Anspruch.

Im Mai 2000 kauften die Kläger ein Hausgrundstück zum Preis von

454.500 DM. In dem von dem Beklagten beurkundeten Kaufvertrag heißt es

unter anderem, der Kaufpreis enthalte die Kosten für die Herstellung des Kauf-

objektes samt Außenanlagen gemäß der Baubeschreibung. Diese wurde je-

doch nicht beurkundet. Die Kläger zahlten den Kaufpreis bis auf 30.000 DM. Sie

sind nicht als Eigentümer im Grundbuch eingetragen worden.

Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Ver-

käuferin verlangte deren Insolvenzverwalter von den Klägern den noch offenen

Restkaufpreis und betrieb im März 2002 die Zwangsvollstreckung aus der nota-

riellen Urkunde. Die Kläger erhoben Vollstreckungsabwehrklage und beriefen

sich zur Begründung unter anderem auf die Formnichtigkeit des Grundstücks-

kaufvertrages wegen fehlender Beurkundung der Baubeschreibung. Der Insol-

venzverwalter begehrte im Wege der Widerklage Feststellung der Nichtigkeit

des Kaufvertrages. Beiden Klagen wurde durch Anerkenntnisurteil stattgege-

ben.

Die Kläger machen den Beklagten dafür haftbar, dass sie nicht das Ei-

gentum an dem Grundstück erworben haben. Sie verlangen Schadensersatz in

Höhe von 227.452 € und begehren die Feststellung, dass der Beklagte ver-

pflichtet sei, den ihnen aus einem etwaigen Widerruf der Gewährung der Ei-

genheimzulage noch entstehenden Schaden zu ersetzen. Der Beklagte meint,

die Kläger hätten durch die Vollstreckungsabwehrklage die Heilung des Form-

mangels verhindert und müssten sich daher einen Mitverschuldensanteil von

50 % anrechnen lassen.

Das Landgericht hat den Beklagten auf der Grundlage einer Haftungs-

quote von 75 % verurteilt, an die Kläger als Gesamtgläubiger 170.589 € nebst

Zinsen Zug um Zug gegen Abtretung ihrer in dem Insolvenzverfahren über das

Vermögen der Verkäuferin zur Tabelle angemeldeten Forderungen zu zahlen.

Außerdem hat es festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet sei, den Klägern

den aus einem Widerruf der Gewährung der Eigenheimzulage noch entstehen-

den Schaden bis zur Höhe von 75 % zu ersetzen. Das Oberlandesgericht hat

entsprechend dem Berufungsantrag des Beklagten die Verurteilungssumme auf

107.500 € herabgesetzt und dem Feststellungsantrag nach Maßgabe einer Haf-

tungsquote von 50 % entsprochen. Die Berufung der Kläger hatte keinen Erfolg.

Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgen sie ihr Klagebegehren in

vollem Umfang weiter.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils

und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts haben die Kläger gegen den

Beklagten keinen - die ausgeurteilte Forderung übersteigenden - Schadenser-

satzanspruch wegen Amtspflichtverletzung nach § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO.

Einer Haftung des Beklagten stehe gemäß § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO eine an-

derweitige Ersatzmöglichkeit entgegen, die sich aus einem Schadensersatzan-

spruch der Kläger gegen ihren Prozessbevollmächtigten ergebe. Indem dieser

den Klägern dazu geraten habe, zur Abwehr der restlichen Kaufpreisforderung

eine Vollstreckungsabwehrklage zu erheben und zu deren Begründung die Un-

wirksamkeit des Kaufvertrages geltend zu machen, habe er gegen die anwaltli-

che Pflicht verstoßen, unter mehreren möglichen Wegen den sichersten und

gefahrlosesten zu wählen, jedenfalls gegen seine Pflicht, seine Mandanten um-

fassend und rechtsfehlerfrei über die Risiken des vorgeschlagenen Vorgehens

zu informieren. Angesichts der Insolvenz der Verkäuferin habe die Unwirksam-

keit des Kaufvertrages das Risiko geborgen, dass die Kläger von dem Insol-

venzverwalter auf Herausgabe des Grundstücks in Anspruch genommen wür-

den, ohne über eine werthaltige bereicherungsrechtliche Forderung auf Rück-

zahlung des Kaufpreises zu verfügen. Dem Prozessbevollmächtigten der Kläger

habe klar sein müssen, dass er mit der Erhebung der Vollstreckungsklage und

der Berufung auf die Unwirksamkeit des Kaufvertrages zwar die Zahlung der

restlichen Kaufpreisforderung abwehren könnte, aber dem Insolvenzverwalter

die Möglichkeit des die Masse mehrenden Vorgehens gegen die Kläger aufzei-

gen werde. Dieses Risiko hätten die Kläger nur vermeiden können, indem sie

durch Zahlung des Restkaufpreises die Voraussetzungen für eine zügige Voll-

ziehung der Eigentumsumschreibung, zu der der Insolvenzverwalter bereit ge-

wesen sei, geschaffen hätten. Dies hätte den Klägern die Chance geboten, den

Eintritt des wesentlich größeren Schadens durch Verlust des Grundstücks und

eines Großteils des bereits gezahlten Kaufpreises zu vermeiden. Der Prozess-

bevollmächtigte der Kläger hätte diesen nicht zu dem risikoreichen Weg der

Vollstreckungsgegenklage raten dürfen, sondern ihnen die Zahlung des Rest-

kaufpreises zur Begrenzung des Schadens empfehlen müssen. Nach der Ver-

mutung beratungsgerechten Verhaltens sei davon auszugehen, dass sich die

Kläger für die Restkaufpreiszahlung entschieden hätten. Dies hätte mit einer

ausreichenden Wahrscheinlichkeit zur Heilung der Formunwirksamkeit des

Kaufvertrages geführt.

II.

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Den Klä-

gern steht gegen den Beklagten nach § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO ein Schadens-

ersatzanspruch zu, der weder wegen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit

entfällt noch durch ein Mitverschulden gemindert ist.

1.

Der Beklagte ist den Klägern zum Schadensersatz verpflichtet, weil er

die Baubeschreibung nicht mit beurkundete.

a) Dadurch verletzte er seine Amtspflicht zur vollständigen Beurkundung

gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 13 Abs. 1 Satz 1 BeurkG. Dem Beurkun-

dungserfordernis bei Grundstücksgeschäften (hier nach § 313 Satz 1 BGB a.F.)

unterliegen nicht nur die Verpflichtung des Verkäufers zur Eigentumsübertra-

gung, sondern alle Vereinbarungen, aus denen sich nach dem Willen der Ver-

tragspartner das schuldrechtliche Veräußerungsgeschäft zusammensetzt, ge-

gebenenfalls auch die Pflicht des Verkäufers zur Erstellung eines Wohnhauses.

Dabei sind die Ausgestaltung und Ausstattung des Hauses in der Regel für den

Erwerber ein wesentliches Vertragselement. Wird - wie hier - hinsichtlich der

Ausgestaltung des Hauses ausdrücklich auf die Baubeschreibung verwiesen

und deren Inhalt zum Vertragsinhalt erklärt, so ist diese mit zu beurkunden

(BGHZ 69, 266, 268 f; 74, 346, 348 ff; BGH, Urteile vom 15. Dezember 2000

- V ZR 241/99 - NJW-RR 2001, 953 f unter II. m.w.N.; vom 10. Februar 2005

- VII ZR 184/04 - NJW 2005, 1356 unter II. 2. a).

b) Eine anderweitige Ersatzmöglichkeit im Sinne des § 19 Abs. 1 Satz 2

BNotO in Form eines Schadensersatzanspruchs gegen ihren Prozessbevoll-

mächtigten haben die Kläger nicht.

aa) Der Begriff der anderweitigen Ersatzmöglichkeit wird weit verstan-

den. Hierfür kommen alle Möglichkeiten der Schadloshaltung tatsächlicher und

rechtlicher Art in Betracht (BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - IX ZR 240/98 -

NJW 1999, 2038, 2039 unter III. 2. a) aa) m.w.N.). Dazu gehören auch Scha-

densersatzansprüche wegen unzureichender oder falscher anwaltlicher Bera-

tung. Erforderlich ist eine tatsächliche Verknüpfung dergestalt, dass der Scha-

densersatzanspruch gegen den Rechtsanwalt aus demselben Sachverhalt ent-

sprungen ist, aus dem sich die Schadenshaftung des Notars ergibt. Das ist

dann der Fall, wenn der geltend gemachte Schaden in einem Kostenaufwand

liegt, der ohne die Amtspflichtverletzung des Notars nicht entstanden wäre und

durch sachgerechtes Vorgehen des Rechtsanwalts hätte vermieden werden

können (Senatsurteil vom 24. Oktober 2002 - III ZR 107/02 - NJW 2003, 202,

203 unter II. 1. b) aa). Die Inanspruchnahme des Rechtsanwalts muss - ebenso

wie sonstige anderweitige Ersatzmöglichkeiten - rechtlich und wirtschaftlich be-

gründete Aussicht auf Erfolg bieten und dem Geschädigten zumutbar sein (Se-

natsurteile vom 6. Oktober 1994 - III ZR 134/93 - NJW-RR 1995, 248, 251 unter

II. 1. c); vom 11. November 2004 - III ZR 101/03 - NJW-RR 2005, 284 unter

II. 3.; BGH, Urteile vom 22. Juni 1995 - IX ZR 122/94 - NJW 1995, 2713, 2714

unter II. 3. b); vom 19. Oktober 1995 - IX ZR 104/94 - NJW 1996, 520, 521 f

unter I. 4.; vom 6. Juli 2000 - IX ZR 88/98 - NJW-RR 2001, 204, 206 unter

II. 1. b); jew. m.w.N.). Weitläufige, unsichere und im Ergebnis zweifelhafte We-

ge braucht der Geschädigte nicht einzuschlagen (Senatsurteil, BGHZ 120, 124,

126; Senatsurteile vom 6. Oktober 1994 aaO und vom 11. November 2004

aaO; jew. m.w.N.).

bb) Gemessen daran hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft einen

Schadensersatzanspruch der Kläger gegen deren Prozessbevollmächtigten

bejaht.

(1) Ein um eine Beratung ersuchter Rechtsanwalt ist zu einer umfassen-

den und möglichst erschöpfenden Beratung seines Mandanten verpflichtet. Un-

kundige muss er über die Folgen ihrer Erklärungen belehren und vor Irrtümern

bewahren. Er hat dem Mandanten diejenigen Schritte anzuraten, die zu dem

erstrebten Ziel zu führen geeignet sind, und Nachteile für den Auftraggeber zu

verhindern, soweit solche voraussehbar und vermeidbar sind. Dazu hat er dem

Auftraggeber den relativ sichersten und gefahrlosesten Weg vorzuschlagen und

ihn über mögliche Risiken aufzuklären, damit der Mandant zu einer sachgerech-

ten Entscheidung in der Lage ist. Zweifel und Bedenken, zu denen die Sachlage

Anlass gibt, muss der Anwalt darlegen und mit seinem Mandanten erörtern (st.

Rspr., BGH, Urteile vom 20. Oktober 1994 - IX ZR 116/93 - NJW 1995, 449,

450 unter I. 2. a); vom 20. Juni 1996 - IX ZR 106/95 - NJW 1996, 2929, 2931

unter II. 1.; vom 19. Januar 2006 - IX ZR 232/01 - NJW-RR 2006, 923, 924

Rn. 14; vom 23. November 2006 - IX ZR 21/03 - NJW-RR 2007, 569, 570

Rn. 10; jew. m.w.N.).

(2) Gegen diese Pflichten verstieß der Prozessbevollmächtigte der Klä-

ger nicht, indem er diesen riet, zur Abwehr der restlichen Kaufpreisforderung

eine Vollstreckungsabwehrklage zu erheben und zu deren Begründung die aus

dem Beurkundungsfehler des Beklagten folgende Nichtigkeit des Kaufvertrages

geltend zu machen. Die Nichtigkeit des Grundstückskaufvertrages barg das

Risiko, dass die Kläger von dem Insolvenzverwalter auf Herausgabe des

Grundstücks in Anspruch genommen werden konnten, ohne ihrerseits über eine

werthaltige bereicherungsrechtliche Forderung auf Rückzahlung des bereits

geleisteten Kaufpreises zu verfügen. Diese Gefahr hätte sich zwar dann nicht

realisiert, wenn die Kläger den Restkaufpreis von 30.000 DM gezahlt hätten

und daraufhin der Insolvenzverwalter in Unkenntnis der Formnichtigkeit die

Umschreibung des Grundbuchs veranlasst und erreicht hätte. Durch die fortbe-

stehende Auflassung und die Eintragung der Kläger im Grundbuch wäre der

nichtige Grundstückstückskaufvertrag gemäß § 313 Satz 2 BGB a.F. geheilt

worden. Diese (vage) Chance hatten die Kläger nicht mehr, nachdem der Insol-

venzverwalter durch die Begründung der Vollstreckungsabwehrklage auf die

Formnichtigkeit des Grundstückskaufvertrages hingewiesen worden war und

seinerseits im Wege der Widerklage die Feststellung der Formnichtigkeit be-

gehrte. Gleichwohl war das von dem Prozessbevollmächtigten der Kläger vor-

geschlagene prozessuale Vorgehen sachgerecht. Es führte zum Erfolg der Voll-

streckungsabwehrklage; der Insolvenzverwalter erkannte den Klageanspruch

an, und es erging ein entsprechendes Anerkenntnisurteil. Die Kläger mussten,

um eine weitere rechtsgrundlose Zahlung zu vermeiden, den Formfehler im

Wege der Vollstreckungsabwehrklage geltend machen. Selbst wenn sie ihre

Vollstreckungsabwehrklage ausschließlich mit den von ihnen behaupteten

Baumängeln begründet und die Formnichtigkeit des Kaufvertrages nicht er-

wähnt hätten, hätten sie nicht sicher sein können, noch Eigentümer des Grund-

stücks zu werden. Zur Begründung ihrer Vollstreckungsabwehrklage hätten die

Kläger ohnehin den Grundstückskaufvertrag vorlegen müssen. Sein Inhalt hätte

vom Landgericht zur Kenntnis genommen werden müssen. Dabei hätte auffal-

len müssen, dass die beurkundungsbedürftige Baubeschreibung nicht mit beur-

kundet worden war. Diesen Gesichtspunkt hätte das Landgericht von Amts we-

gen berücksichtigen und schon deshalb der Vollstreckungsabwehrklage statt-

geben müssen.

(3) Die Kläger brauchten im Rahmen der Vollstreckungsabwehrklage

nicht deshalb von dem Hinweis auf die Formnichtigkeit des Grundstücksvertra-

ges abzusehen, weil sie dann nicht mehr Eigentümer des Grundstücks werden

konnten und ihr Anspruch auf Rückzahlung der bereits geleisteten Kaufpreisra-

ten im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Verkäuferin nur eine einfa-

che Insolvenzforderung darstellte. Auch wenn die Kläger die Formnichtigkeit

nicht geltend gemacht und einfach die von dem Insolvenzverwalter geforderten

30.000 DM gezahlt hätten, hätten sie nicht die Gewissheit gehabt, Eigentümer

des Grundstücks zu werden, sondern wären nur das Risiko eingegangen, einen

weiteren erheblichen Geldbetrag einzubüßen. Denn nach Zahlung des Rest-

kaufpreises hätte sich der Insolvenzverwalter immer noch auf die Formnichtig-

keit des Kaufvertrages berufen und dessen Erfüllung ablehnen können. Ob die

Kläger dann, wie das Berufungsgericht meint, einen bereicherungsrechtlichen

Rückzahlungsanspruch als vorrangig zu befriedigende Masseforderung im Sin-

ne von § 53 i.V.m. § 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO hätten durchsetzen können, erscheint

fraglich.

(4) Jedenfalls war der Insolvenzverwalter, um seinen Pflichten gegen-

über den Gläubigern nachzukommen und sich nicht seinerseits wegen einer

ungerechtfertigten Minderung der Insolvenzmasse schadensersatzpflichtig zu

machen, sogar verpflichtet, den Gesichtspunkt der Formnichtigkeit aufzugreifen

und die Umschreibung des Eigentums auf die Kläger zu verhindern. Er wäre

entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht nach Treu und Glauben

daran gehindert gewesen, sich auf die Formnichtigkeit des Grundstückskaufver-

trages zu berufen. Im Interesse der Rechtssicherheit ist grundsätzlich die Ein-

haltung der gesetzlichen Formvorschriften unerlässlich; im Allgemeinen kann

über Formmängel nicht hinweggesehen werden. Daher dürfen gesetzliche

Formvorschriften nicht aus bloßen Billigkeitserwägungen außer Acht gelassen

werden. Eine Ausnahme kommt nicht schon dann in Betracht, wenn die Un-

wirksamkeit des Vertrages zu einem harten Ergebnis für den betroffenen Ver-

tragsteil führt. Ausnahmen sind nur dann zulässig, wenn es nach den gesamten

Umständen mit Treu und Glauben unvereinbar wäre, das Rechtsgeschäft am

Formmangel scheitern zu lassen. Das Ergebnis muss für die betroffene Partei

schlechthin untragbar sein (BGHZ 149, 326, 331; BGH, Urteile vom 19. Januar

1979 - II ZR 172/76 - DNotZ 1979, 332, 334 unter 2.; vom 9. Januar 2003

- IX ZR 422/99 - NJW 2003, 1940, 1943 unter III. 3. b) bb); vom 16. Juli 2004

- V ZR 222/03 - NJW 2004, 3330, 3331 f unter II. 3. b) aa); jeweils m.w.N.).

Das ist dann anzunehmen, wenn entweder die wirtschaftliche Existenz des ei-

nen Vertragsteils durch die Nichtigkeit des Vertrages gefährdet würde oder

wenn dem anderen Teil eine besonders schwere Treuepflichtverletzung vorzu-

werfen ist (BGHZ 149, 326, 331 m.w.N.; BGH, Urteil vom 16. Juli 2004 aaO).

Beides ist hier nicht der Fall. Die Kläger werden auch dann, wenn sie weder

Eigentümer des Hausgrundstücks werden noch die bereits gezahlten Kaufpreis-

raten zurückerhalten, nicht in ihrer wirtschaftlichen Existenz gefährdet. Den

daraus resultierenden Verlust könnten die Kläger nach ihrer eigenen Darstel-

lung verkraften. Die Berufung des Insolvenzverwalters auf die Formnichtigkeit

des Vertrages ist auch deshalb nicht untragbar für die Kläger, weil ihnen der

Ersatz des ihnen entstandenen Schadens durch den Beklagten beziehungswei-

se die hinter diesem stehende Berufshaftpflichtversicherung sicher ist. Dem

Insolvenzverwalter kann auch keine Treuepflichtverletzung vorgeworfen wer-

den. Den Beurkundungsfehler haben nicht er oder die Insolvenzschuldnerin,

sondern allein der Beklagte als der beurkundende Notar zu verantworten.

(5) Vor diesem Hintergrund hat der Prozessbevollmächtigte der Kläger

seine Pflicht zur umfassenden und erschöpfenden Beratung nicht verletzt. Es

war weder ein sicherer noch ein korrekter Weg, darauf zu vertrauen, dass der

Insolvenzverwalter - ebenso wie das Gericht - die Formnichtigkeit des Grund-

stückskaufvertrages nicht bemerken und die Umschreibung des Grundbuchs

veranlassen würde. Ein Rechtsanwalt muss seinem Mandanten nicht empfeh-

len zu versuchen, aus der Gutgläubigkeit oder dem Irrtum eines Dritten Vorteile

zu ziehen. Daher mussten die Kläger dem Beklagten auch nicht - wie er erst-

mals in der mündlichen Verhandlung im Revisionsverfahren geltend gemacht

hat - vor Erhebung der Vollstreckungsabwehrklage Gelegenheit geben, den

Restkaufpreis an den Insolvenzverwalter zu zahlen. Zudem kann eine ander-

weitige Ersatzmöglichkeit nicht davon abhängig gemacht werden, dass ein Be-

urkundungsfehler des Notars aufgrund der Unkenntnis des Vertragspartners

oder des für dessen Insolvenzverfahren bestellten Insolvenzverwalters unent-

deckt bleibt und infolgedessen geheilt werden kann. Mit Blick darauf kommt

auch ein Mitverschulden der Kläger nicht in Betracht.

2.

Der Rechtsstreit ist noch nicht zur Endentscheidung reif, weil zur Höhe

des von den Klägern geltend gemachten Schadens, namentlich zu den Auf-

wendungen für den Ausbau des Hauses, noch Feststellungen fehlen. Diese

wird das Berufungsgericht nachzuholen und sodann auf der Grundlage einer

ungeminderten Haftung des Beklagten die über die bereits zuerkannten Klage-

ansprüche hinausgehenden Anträge zu bescheiden haben.

Wurm

Dörr

Herrmann

Harsdorf-Gebhardt

Hucke

Vorinstanzen:

LG Göttingen, Entscheidung vom 28.06.2005 - 8 O 215/03 -

OLG Braunschweig, Entscheidung vom 13.06.2007 - 3 U 99/05 -