BGH Beschluss vom 15.01.2003 – 5 StR 251/02

5. Strafsenat

Nachschlagewerk: ja BGHSt : ja Veröffentlichung : ja

Gebotene Ablehnung der Bestellung eines vom Beschuldigten bezeichneten Rechtsanwalts zum Pflichtverteidiger bei konkreter Gefahr einer Interessenkollision in einem Fall sukzessiver Mehrfachverteidigung.

BGH, Beschl. v. 15. Januar 2003 – 5 StR 251/02 LG Berlin –

5 StR 251/02

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 15. Januar 2003 in der Strafsache gegen

wegen Anstiftung zum Mord u.a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. Januar 2003

beschlossen:

I. 1. Dem Angeklagten J wird auf seine Kosten zur weite-

ren Begründung seiner Revision gegen das Urteil des

Landgerichts Berlin vom 11. Dezember 2001 Wieder-

einsetzung in den vorigen Stand gewährt.

2. Auf die Revision des Angeklagten J wird das Urteil

des Landgerichts Berlin vom 11. Dezember 2001, so-

weit es ihn betrifft, nach § 349 Abs. 4 StPO mit den

Feststellungen aufgehoben.

3. Insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Ent-

scheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine

andere als Schwurgericht zuständige Strafkammer des

Landgerichts zurückverwiesen.

II. 1. Die Revision des Angeklagten D gegen das Urteil

des Landgerichts Berlin vom 11. Dezember 2001 wird

nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.

2. Der Angeklagte D hat die Kosten seines

Rechtsmittels und die dadurch den Nebenklägern ent-

standenen notwendigen Auslagen zu tragen.

G r ü n d e

Das Schwurgericht hat den Angeklagten J wegen Anstiftung zum

Mord zu lebenslanger Freiheitsstrafe – nach Einbeziehung anderweits ver

hängter rechtskräftiger Strafen als Gesamtstrafe –, den Angeklagten D

wegen Beihilfe zum Mord zu fünf Jahren Freiheitsstrafe verurteilt.

1. Das Schwurgericht hat folgendes festgestellt:

Die Angeklagten hatten seit 1992 massive Konflikte mit ihrem Ge-

schäftspartner G . Der Angeklagte J begann im Jahre

1993, den mit ihm und seiner Ehefrau befreundeten B zu

überreden,

töten. Dem wiederholten Drängen J s

schloß sich der Angeklagte D an; er war an der Tötung des mit beiden

Angeklagten zerstrittenen, ihnen für ihr geschäftliches Fortkommen lästig und

gefährlich gewordenen Partners gleichfalls interessiert. Schließlich erschoß

B den G G im März 1994 hinterrücks – wie von beiden An-

geklagten einkalkuliert – mit einer ihm von J zur Tatausführung überge-

benen Pistole.

B wurde ein Jahr später vom Landgericht Berlin wegen heimtü-

ckisch begangenen Mordes – unter Zubilligung erheblich verminderter

Schuldfähigkeit – zu neun Jahren Freiheitsstrafe verurteilt. Verteidigt wurde

er von Rechtsanwalt S . Bereits vor der Tat hatte der Angeklagte

J seinem damaligen Freund B diesen Rechtsanwalt für den Fall,

daß er als Täter ermittelt würde, benannt; B müsse dann „auf Macke“

machen und werde nach fünf bis sechs Jahren entlassen werden.

Erst im Sommer 2000 offenbarte B der Polizei die Beteiligung der

Angeklagten an dem von ihm begangenen Mord. Zuvor waren weitere Zu-

wendungen des Angeklagten J an ihn während seiner Strafhaft schließ-

lich ausgeblieben; Konflikte zwischen den Eheleuten J waren B , der

sich um J s Ehefrau sorgte, bekannt geworden. Zudem hatte ein Mitge-

fangener, dem B sich offenbart hatte, ihm zu der Aussage geraten; ihn

motivierte dabei nicht zuletzt der näher rückende Zeitpunkt der Zweidrittel-

verbüßung seiner Strafe. Einen Monat vor der polizeilichen Aussage hatte

B seinen früheren Verteidiger Rechtsanwalt S schriftlich auf-

gefordert, im Streit zwischen den Eheleuten J zugunsten der Ehefrau zu

vermitteln; in dem durch Frau J übermittelten Brief teilte er mit, der schon

früher von Rechtsanwalt S geäußerte Verdacht, J habe ihn,

B , zur Ermordung G s angestiftet, treffe zu. Das Schreiben, über

das B der Polizei berichtet hatte und dessen Original die Ehefrau des

Angeklagten J , die Rechtsanwalt S nur eine Abschrift überlas-

sen hatte, einbehalten und den Ermittlungsbehörden übergeben hatte, hat

das Schwurgericht als wesentliches Indiz zur Stützung der Zeugenaussage

des Haupttäters B gewertet, auf die es seine Beweiswürdigung maß-

geblich gestützt hat.

2. Soweit die Revisionen der Angeklagten zunächst jeweils mit der

Sachrüge begründet worden sind, haben sie keinen Erfolg. Die Beweiswürdi-

gung des Schwurgerichts begegnet insgesamt im Ergebnis keinen durchgrei-

fenden rechtlichen Bedenken. Auch erweist sich die auf einer ausreichenden

Tatsachengrundlage beruhende Auffassung des Schwurgerichts als rechts-

fehlerfrei, die Angeklagten hätten hinsichtlich des zutreffend angenommenen

Mordmerkmals der Heimtücke den jeweils erforderlichen Beteiligtenvorsatz

gehabt (vgl. BGHR StGB § 26 Vorsatz 2).

Bei dieser Sachlage ist die Revision des Angeklagten D nach

§ 349 Abs. 2 StPO zu verwerfen.

II.

Der Umstand, daß der Angeklagte J in der Tatsacheninstanz allein

durch den – freilich auf Wunsch dieses Angeklagten – zum Pflichtverteidiger

bestellten Rechtsanwalt S verteidigt worden ist, begegnet ebenso

durchgreifenden Bedenken wie die anfänglich entsprechend geordneten Ver-

teidigungsverhältnisse im Revisionsverfahren. Nachdem dem Angeklagten J

aufgrund dieser Bedenken im Revisionsverfahren ein weiterer Verteidiger

bestellt worden ist, hat dieser zur weiteren Begründung der Revision des An-

geklagten J eine Verfahrensrüge wegen Verletzung des § 142 Abs. 1

Satz 3 StPO erhoben und hierfür Wiedereinsetzung in den vorigen Stand

beantragt. Das Wiedereinsetzungsgesuch und diese Verfahrensrüge sind

begründet; dies führt zur umfassenden Aufhebung des Urteils auf die Revisi-

on des Angeklagten J , soweit dieser Angeklagte verurteilt worden ist.

1. Kollidiert der Wunsch eines Beschuldigten, von einem bestimmten

Rechtsanwalt verteidigt zu werden, mit einem möglichen Konflikt dieses

Rechtsanwalts in Bezug auf die Interessen eines anderen – auch früheren –

Mandanten (vgl. – zur Unmaßgeblichkeit des Fortbestehens des anderen

Mandats für die Frage rechtlich relevanter Interessenkonflikte wegen fortwir-

kender Berufspflichten – nur BGHSt 34, 190, 191; Cramer in Schön-

ke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 356 Rdn. 10, 17; Eylmann in Henssler/Prütting,

BRAO 1996 § 43a Rdn. 41, 126 ff.; Feuerich/Braun, BRAO 5. Aufl. § 43a

Rdn. 20, 55 ff.), sind folgende Grundsätze zu beachten.

a) Dem Beschuldigten ist aufgrund seines Rechts auf ein faires,

rechtsstaatlich geordnetes Verfahren eine effektive Verteidigung im Strafver-

fahren zu gewährleisten (Art. 6 Abs. 3 lit. c MRK; Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20

Abs. 3 GG). Daher muß für den Beschuldigten – abgesehen von seinem

grundsätzlich gegebenen Recht aus § 137 Abs. 1 Satz 1 StPO auf Verteidi-

gerwahl – in gewichtigen Strafverfahren ein Verteidiger mitwirken (§ 140

StPO), dessen juristische Qualifikation – regelmäßig als Rechtsanwalt – si-

chergestellt (vgl. §§ 138, 139, 142 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 StPO) und dessen

notwendige Anwesenheit während der gesamten Hauptverhandlung durch

den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO abgesichert ist.

Sofern kein Wahlverteidiger mitwirkt, bedarf es in diesen Fällen mithin

der Pflichtverteidigerbestellung. Hierbei soll auf ein Vertrauensverhältnis zwi-

schen Beschuldigtem und Verteidiger hingewirkt werden; zudem sind dem

Beschuldigten in einem fairen, rechtsstaatlich geordneten Verfahren aktive

Mitwirkungsbefugnisse zuzubilligen. Dies gab Anlaß zu der Regelung in

§ 142 Abs. 1 Sätze 2 und 3 StPO, wonach ein Wunsch des Beschuldigten

auf Verteidigung durch einen bestimmten Rechtsanwalt durch Nachfrage zu

fördern und diesem weitgehend Rechnung zu tragen ist (vgl. BGHSt 43, 153,

154 f.; BGHR StPO § 142 Abs. 1 Auswahl 7, 8; Meyer-Goßner, StPO

46. Aufl. § 142 Rdn. 9 m. w. N.).

b) Ein absehbarer Interessenkonflikt in der Person eines als Pflichtver-

teidiger in Betracht gezogenen Rechtsanwalts kann, sofern deshalb eine

mindere Effektivität seines Verteidigungseinsatzes zu befürchten ist, seiner

Bestellung entgegenstehen (vgl. BVerfG – Kammer – NStZ 1998, 46; BGH

NStZ 1992, 292; OLG Frankfurt NJW 1999, 1414, 1415). Hierin kann auch

ein wichtiger Grund im Sinne des § 142 Abs. 1 Satz 3 StPO liegen, von der

Bestellung des vom Beschuldigten bezeichneten Rechtsanwalts zum Pflicht-

verteidiger abzusehen (vgl. Laufhütte in KK 4. Aufl. § 142 Rdn. 7). Eine sol-

che Entscheidung löst ein Spannungsfeld, bei dem jeweils im fairen Verfah-

ren angelegte Elemente widerstreiten: die Beachtlichkeit der aktiven Mitwir-

kung des Beschuldigten bei der Suche nach einem Verteidiger, dem er ver-

traut, einerseits; die durch gerichtliche Fürsorgepflicht zu sichernde Effektivi-

tät der Verteidigung andererseits, die bei greifbaren Interessenkonflikten re-

gelmäßig als vorrangig zu werten sein wird.

c) Der Gefahr einer Interessenkollision durch die Verteidigung mehre-

rer derselben Tat Beschuldigter – wie auch durch die Verteidigung mehrerer

Beschuldigter im selben Verfahren – begegnet die Regelung des § 146

StPO. In Abwägung zwischen der Gefahr einer nicht ausreichend sachge-

recht geführten Verteidigung einerseits und den aus einem generellen Verbot

folgenden Einschränkungen der freien Verteidigerwahl sowie der freien Be-

rufsausübung der Verteidiger andererseits hat der Gesetzgeber im Jah-

re 1987 Anlaß gesehen, von dem noch bei Einführung der Regelung En-

de 1974 aufgestellten strikten Verbot der Mehrfachverteidigung durch das

zusätzliche Erfordernis der Gleichzeitigkeit die sukzessive Mehrfachverteidi-

gung auszunehmen (vgl. dazu näher Laufhütte aaO § 146 Rdn. 1).

Hieraus ist zu folgern, daß die Bestellung eines vom Beschuldigten

bezeichneten Rechtsanwalts zum Pflichtverteidiger allein mit Rücksicht auf

die abstrakte Gefahr einer Interessenkollision nicht abgelehnt werden darf,

die sich für einen Verteidiger schon daraus ergeben kann, daß er die Vertei-

digung eines Beschuldigten übernimmt, obgleich er zuvor schon einen ande-

ren derselben Tat Beschuldigten verteidigt hat. Dies ist aus der Gleichwertig-

keit von Wahl- und Pflichtverteidigung zu folgern, da der entsprechende

Sachverhalt eine Zurückweisung des Verteidigers nach § 146a StPO nicht

rechtfertigt (vgl. BGHR StPO § 142 Abs. 1 Auswahl 6).

Dies hindert freilich auch in einem Fall sukzessiver Mehrfachverteidi-

gung nicht etwa schlechthin die Ablehnung der Beiordnung des gewünschten

Rechtsanwalts zum Pflichtverteidiger aus dem wichtigen Grund der konkre-

ten Gefahr eines Interessenkonflikts (vgl. Laufhütte aaO § 142 Rdn. 7 und

§ 146 Rdn. 1).

d) Zu beachten ist dabei, daß der Rechtsanwalt grundsätzlich allein für

die Wahrung seiner Berufspflichten verantwortlich ist (vgl. BGH NStZ 1992,

292; OLG Düsseldorf NStZ 1991, 352; OLG Frankfurt NJW 1999, 1414,

1415), hier speziell bezogen auf das Verbot der Vertretung widerstreitender

Interessen (§ 43a Abs. 4 BRAO). Das wird in Fällen, in denen der Bestellung

eines vom Beschuldigten gewünschten Rechtsanwalts zum Pflichtverteidiger

kein anderer wichtiger Grund als die konkrete Gefahr einer Interessenkollisi-

on entgegensteht, regelmäßig Anlaß für folgende Verfahrensweise sein: Der

für die Verteidigerbestellung zuständige Gerichtsvorsitzende sollte vor einer

Ablehnung der gewünschten Pflichtverteidigerbestellung den Rechtsanwalt

– gegebenenfalls daneben auch den Beschuldigten selbst – zu dem Sach-

verhalt anhören, der die Gefahr der Interessenkollision begründen kann.

Liegt ein derartiger Sachverhalt nach Lage des Einzelfalles auf der Hand,

wird der Vorsitzende eine derartige Anhörung durchführen müssen und je-

denfalls gehindert sein, den gewünschten Pflichtverteidiger ohne weiteres

sofort zu bestellen.

Entsprechendes wird zu gelten haben in Fällen, in denen wegen nach-

träglich erkannter konkreter Gefahr eines Interessenkonflikts die Rücknahme

der Pflichtverteidigerbestellung aus wichtigem Grund (vgl. Laufhütte aaO

§ 143 Rdn. 4 f.) zu erwägen oder aufgrund einer entsprechenden Gefahr der

Interessenkollision in der Person eines Wahlverteidigers die zusätzliche Be-

stellung eines Pflichtverteidigers (vgl. Laufhütte aaO § 141 Rdn. 7) in Be-

tracht zu ziehen ist.

e) Bei der Annahme des wichtigen Grundes der konkreten Gefahr ei-

ner Interessenkollision, welcher die Ablehnung der Bestellung des vom Be-

schuldigten bezeichneten Rechtsanwalts zum Pflichtverteidiger gemäß § 142

Abs. 1 Satz 3 StPO rechtfertigt, steht dem zuständigen Gerichtsvorsitzenden

ein Beurteilungsspielraum zu, der nicht der umfassenden Nachprüfung durch

das Revisionsgericht unterliegt. So kann in Grenzfällen die Ablehnung der

vom Beschuldigten gewünschten Verteidigerbestellung wegen vom Vorsit-

zenden angenommener Gefahr der Interessenkollision als vertretbare Ent-

scheidung ebenso unbeanstandet bleiben wie die bei gleicher Sachlage

gleichwohl – ebenfalls vertretbar – verfügte Bestellung des Verteidigers.

Insbesondere kann sich die Vertretbarkeit der getroffenen Entschei-

dung über die Pflichtverteidigerbestellung auch aus dem Motiv der Verfah-

renssicherung ergeben. So kann die Ablehnung der gewünschten Vertei-

digerbestellung im Einzelfall dann vertretbar sein, wenn die Gefahr einer Inte-

ressenkollision aktuell noch nicht übermäßig groß erscheint, indes unbedingt

vermieden werden soll, daß sie später doch virulent wird und dann zum Ab-

bruch einer Hauptverhandlung mit beträchtlichem Umfang zur Unzeit nötigen

könnte. In Fällen dieser Art mag auch einmal die Bestellung eines weiteren

Pflichtverteidigers neben dem gewünschten angezeigt sein.

f) Die Verneinung der Gefahr eines Interessenkonflikts und die des-

halb dem Wunsch des Beschuldigten gemäß verfügte Pflichtverteidigerbe-

stellung wird umso eher vom Revisionsgericht als vertretbar zu bewerten

sein, wenn Gegengründe, die sich im Einzelfall aufdrängen, mit dem benann-

ten Verteidiger, gegebenenfalls auch mit dem Beschuldigten, erörtert und

wenn daraufhin in Kenntnis des kritischen Sachverhalts keine Bedenken ge-

gen die Bestellung geäußert oder gar beachtliche Gründe gegen einen mög-

lichen Interessenkonflikt vorgebracht worden sind.

2. Nach diesen Maßstäben war die Bestellung des Rechtsanwalts

S zum Pflichtverteidiger des Angeklagten J rechtsfehlerhaft.

a) Der Haupttäter B hatte mit der Offenbarung, daß der Angeklag-

te J die Ermordung G s als Anstifter veranlaßt – und der Angeklag-

te D dies durch psychische Beihilfe unterstützt – hatte, Anlaß zu maß-

geblicher Intensivierung des gegen beide Angeklagte geführten Ermittlungs-

verfahrens gegeben. Dieses Verfahren hatte den Vorwurf der Beteiligung an

derselben Tat zum Gegenstand, wegen deren Begehung B

rechtskräftig verurteilt war und sich zur Zeit seiner Offenbarung noch in

Strafhaft befand. Zunächst waren die beiden Angeklagten den Ermittlungs-

behörden und Gerichten während des Strafverfahrens gegen B lediglich

als „Tatinteressenten“ bekanntgeworden, später war ein Ermittlungsverfahren

gegen J , in dem B zunächst noch zu seinen Gunsten ausgesagt

hatte, nur aufgrund von Angaben Dritter vom Hörensagen eingeleitet worden.

Nachdem Rechtsanwalt S den Haupttäter B verteidigt hat-

te, verstieß die spätere sukzessive Übernahme der Verteidigung des Anstif-

ters J zwar mangels Gleichzeitigkeit nicht gegen das Verbot des § 146

StPO. Indes bestanden jenseits der generell bei solcher Fallgestaltung gege-

benen Gefahr einer Interessenkollision deutliche konkrete Anhaltspunkte für

einen möglichen Interessenkonflikt, in den dieser Rechtsanwalt bei der Ver-

teidigung des Angeklagten J im Blick auf seine fortwirkenden Pflichten

gegenüber seinem früheren Mandanten B geraten konnte.

Der Angeklagte J war weitestgehend nicht geständig. Für seine Ü-

berführung wegen Anstiftung zum Mord war die Zeugenaussage B s

– wie von Anfang an erkennbar – von maßgeblicher Bedeutung. Bei dieser

Sachlage drängte sich die Aufdeckung möglicher Schwachstellen dieser

Aussage als eine zentrale Aufgabe von J s Verteidiger auf. Indes unterlag

S einer Verschwiegenheitspflicht gegenüber seinem früheren

Mandanten B , zudem traf ihn als Rechtsanwalt naheliegend auch eine

gewisse berufsrechtliche Verpflichtung, dem im Strafverfahren Verteidigten

während dessen anschließender Strafvollstreckung nicht durch aktive Wahr-

nehmung eines Mandats mit gegenläufigen Interessen Nachteil zuzufügen.

Rechtsanwalt S war daher gehindert, ihm von seinem früheren

Mandanten während dessen Verteidigung etwa anvertrautes Wissen, das

seinem jetzigen Mandanten J hätte nützen können, zu offenbaren. Er

konnte unter Umständen auch in Konflikt geraten, wenn es sich ihm etwa im

Interesse seines jetzigen Mandanten J aufdrängen mußte, entlastende

Indizien vorzutragen, über deren Bewertung er indes aufgrund vertraulicher

Mitteilungen seines früheren Mandanten B nicht offenbarungsfähige

nähere Kenntnisse besaß. Darüber hinaus konnte er in die Situation geraten,

durch Vorbringen, mit dem er J gezielt gegen B s jetzige Aussage

verteidigte, jedenfalls den Verdacht zu erwecken, sich hierdurch in entspre-

chender Weise standesrechtlich pflichtwidrig – mindestens aber bedenklich –

gegenüber seinem früheren Mandanten zu verhalten, so daß er unter Hint-

anstellung von J s berechtigten Verteidigungsinteressen leicht hätte moti-

viert werden können, von solchem Verteidigervorbringen Abstand zu neh-

men.

b) Allein diese auf der Hand liegenden Umstände hätten dem ermit-

telnden Staatsanwalt, bevor er dem Schwurgerichtsvorsitzenden bereits im

Ermittlungsverfahren den Antrag auf Bestellung des Rechtsanwalts

S zum Pflichtverteidiger des damaligen Beschuldigten J be-

fürwortend zuleitete, Anlaß geben sollen, auf Klärung der auf eine Interes-

senkollision hindeutenden Anzeichen gegenüber dem Rechtsanwalt und dem

Beschuldigten J hinzuwirken. Sofern sich dies dem damals mit dem Ver-

fahren noch nicht näher befaßten Schwurgerichtsvorsitzenden selbst noch

nicht hätte aufdrängen müssen, hätte dieser jedenfalls nach Kenntnis von der

Anklage entsprechend allen Anlaß gehabt, die verfügte Verteidigerbestellung

zu hinterfragen und auf eine derartige Klärung hinzuwirken. Die jetzt im Revi-

sionsverfahren eingeholten dienstlichen Erklärungen, die den Wunsch des

Angeklagten J nach Verteidigung durch Rechtsanwalt S in den

Mittelpunkt stellen und ein sachlich unauffälliges Verteidigerverhalten beto-

nen, machen es dem Senat nicht verständlich, daß die sich bei der vorlie-

genden Fallgestaltung aufdrängenden Anhaltspunkte für eine mögliche Inte-

ressenkollision in der Person des gewünschten Verteidigers nach außen hin

gänzlich unbeachtet geblieben sind.

c) Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob die Bestellung des

Rechtsanwalts S zum Pflichtverteidiger allein aufgrund der genann-

ten Umstände bereits als unvertretbar und damit rechtsfehlerhaft zu bewer-

ten wäre. Dies läge jedenfalls in Ermangelung ausdrücklicher Hinterfragung

der mit einer möglichen Interessenkollision zusammenhängenden Probleme

gegenüber den Beteiligten nicht ganz fern. Andererseits sind vor dem Hinter-

grund genereller Zulässigkeit sukzessiver Mehrfachverteidigung gemäß

§ 146 StPO der ausdrückliche Wunsch des Angeklagten J nach Bestellung

dieses Verteidigers und das Fehlen eines Vortrags eigener Bedenken gegen

die Ordnungsmäßigkeit seiner Bestellung durch den zur Prüfung standes-

rechtlich pflichtgemäßen Verhaltens primär berufenen Rechtsanwalt nicht

unbeachtlich. Hier kommen jedoch weitere Fallbesonderheiten hinzu, welche

der Annahme einer noch vertretbaren, daher nicht als rechtsfehlerhaft zu

qualifizierenden Verteidigerbestellung jedenfalls entgegenstehen.

aa) Zum einen drängten sich Überlegungen über eine mögliche Inte-

ressenkollision nicht nur infolge der Verhältnisse zwischen den Beschuldig-

ten vor dem Hintergrund ihrer unterschiedlichen Rollen bei Tatbegehung und

in der Entwicklung der jeweils gegen sie geführten Strafverfahren auf. Dar-

über hinaus war die Person des Rechtsanwalts S – ohne daß dies

etwa für sich dem Rechtsanwalt ohne weiteres zum Vorwurf gereichen müß-

te – hier schon zeitnah zur Tatbegehung im Gespräch: Nach den Urteilsfest-

stellungen benannte der Angeklagte J schon im Rahmen seiner Anstif-

tungshandlungen diesen Rechtsanwalt dem Haupttäter B als potentiellen

späteren Verteidiger; J verband so mit der Person dieses Rechtsanwalts

die Prognose eines verminderten Sanktionsrisikos, mit deren Benennung er

Hemmungen des Haupttäters abzubauen suchte. Diese Urteilsfeststellung

gründet auf der entsprechenden Zeugenaussage B s. Dieser hatte

schon in seiner ersten polizeilichen Vernehmung Angaben über prozessuale

Verhaltensmuster, seine Schuldfähigkeit betreffend, gemacht, die ihm der

Angeklagte J – freilich nach der Tat, aber vor seiner Entdeckung und

Verhaftung – nahegebracht habe, und hatte dabei auch Angaben zur Vermitt-

lung und Bezahlung von Rechtsanwalt S als Verteidiger durch

J gemacht.

Es liegt auf der Hand, daß schon die Angaben seines früheren Man-

danten B im Ermittlungsverfahren gegen J , namentlich aber dessen

spätestens in der Hauptverhandlung gemachte belastende Angabe, sein jet-

ziger Mandant J habe sich im Rahmen seiner Anstiftungshandlungen in

einer derartigen, für die Person des Verteidigers anrüchigen Weise geäußert,

für Rechtsanwalt S die gebotene in jeder Beziehung unbefangene

Wahrnehmung seiner Verteidigeraufgaben gegenüber dem Angeklagten

J nachhaltig zu erschweren geeignet war. Schon B s Aussage bei

der Polizei zu diesem Themenkreis hätte mindestens eine kritische Nachfra-

ge an Rechtsanwalt S , die erstrebte Verteidigung J s betref-

fend, veranlassen sollen. Jedenfalls nach B s entsprechender Zeugen-

aussage in der Hauptverhandlung war sie unbedingt geboten.

bb) Zu dieser herausgehobenen Sachnähe kam eine weitere maßgeb-

liche Besonderheit hinzu. Ein Brief des Haupttäters B an seinen frühe-

ren Verteidiger Rechtsanwalt S war Gegenstand der Ermittlungs-

akten geworden. Es lag auf der Hand, daß dieses Schreiben wegen der deut-

lich vor B s Offenbarung gegenüber der Polizei geäußerten, zudem darin

nachvollziehbar motivierten Erwägung einer solchen Offenbarung eine nicht

unwesentliche indizielle Bedeutung für die Beurteilung der Zuverlässigkeit

von B s Angaben gewinnen konnte – die ihm das Schwurgericht später

tatsächlich auch zugemessen hat. Hinzu kam, daß im Inhalt dieses Schrei-

bens eigene Erwägungen des Rechtsanwalts S über eine Tatbetei-

ligung des Angeklagten J

behauptet wurden. Rechtsanwalt

S wäre danach im Verfahren gegen den Angeklagten J sogar

als Zeuge in Betracht gekommen, wobei er sich freilich naheliegend auf ein

Zeugnisverweigerungsrecht nach § 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO, womöglich gar auf

ein Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 Abs. 1 StPO, hätte berufen kön-

nen.

Diese weitergehende Besonderheit begründete zusätzliche nachhalti-

ge Bedenken dagegen, daß dieser Rechtsanwalt die Verteidigung des Ange-

klagten J in der gebotenen unabhängigen und distanzierten Weise werde

führen können. Jedenfalls danach können seine Bestellung zum Pflichtver-

teidiger des Angeklagten J und die alleinige Wahrnehmung der Verteidi-

geraufgaben durch ihn in der gesamten Tatsacheninstanz ohne jede gericht-

liche Hinterfragung – ungeachtet des entsprechenden Wunsches des Ange-

klagten J – nurmehr als verfahrensfehlerhaft bewertet werden. Hätte sich

Rechtsanwalt S bei der gegebenen Sachlage ungeachtet geäu-

ßerter und nicht etwa zu entkräftender gerichtlicher Bedenken gegen seine

Mitwirkung dann als Wahlverteidiger des Angeklagten J gemeldet, hätte

er zwar naheliegend nicht zurückgewiesen werden können. Dem Angeklag-

ten J wäre jedoch gleichwohl aus den nämlichen Gründen, die der Bei-

ordnung S s zum Pflichtverteidiger entgegenstanden, ein anderer

Rechtsanwalt als Pflichtverteidiger beizuordnen gewesen (vgl. Laufhütte aaO

§ 141 Rdn. 7).

3. Daß der rechtsfehlerhaft zum Verteidiger bestellte Rechtsanwalt

S als einziger Verteidiger des Angeklagten J…. in diesem Fall

notwendiger Verteidigung die danach angezeigte Verfahrensrüge wegen sei-

ner eigenen verfahrensfehlerhaften Mitwirkung nicht erhoben hat, geht auf

die verfahrensfehlerhafte Bestellung dieses Verteidigers zurück. Hierin liegt

eine auf das Revisionsverfahren fortwirkende Vernachlässigung der dem An-

geklagten J gegenüber bestehenden prozessualen Fürsorgepflicht. De-

ren Folgen sind ihm ungeachtet seines entsprechenden – freilich auf laien-

hafter Verkennung seiner eigenen Verteidigungsinteressen beruhenden –

Wunsches nach Bestellung dieses Verteidigers nicht als verschuldet anzulas-

ten.

Danach liegt ein Ausnahmefall vor, in welchem dem Angeklagten

Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zur Nachholung einer Verfahrensrü-

ge zu gewähren ist (vgl. Meyer-Goßner, StPO 46. Aufl. § 44 Rdn. 7a

m. w. N.). Den entsprechenden Antrag hat der zusätzlich bestellte Verteidiger

innerhalb einer Woche (s. § 45 Abs. 1 StPO) nach Zustellung des Urteils und

seiner Bestellung unter formgerechter Nachholung der versäumten Verfah-

rensrüge gestellt.

4. Ein absoluter Revisionsgrund nach § 338 Nr. 5 StPO ist nicht gel-

tend gemacht (vgl. dagegen auch BGHR StPO § 338 Nr. 5 Verteidiger 1

und 5). Indes greift die Rüge wegen Verletzung des § 142 Abs. 1 Satz 3

StPO durch. Es läßt sich nicht ausschließen, daß der Schuldspruch zum

Nachteil des Angeklagten J auf der verfahrensfehlerhaften Gestaltung

seiner Verteidigungsverhältnisse beruht (§ 336 Satz 1 StPO). Ungeachtet der

letztlich rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung und trotz mangelnder konkreter

Hinweise auf abweichende Sachaufklärungsmöglichkeiten ist nicht auszu-

schließen, daß ein anderer Verteidiger, dessen Mitwirkung geboten war, mit

zulässigen prozessualen Mitteln auf abweichende, für den Angeklagten J

günstigere Tatfeststellungen hätte hinwirken können.

Das Urteil ist daher, soweit es den Angeklagten J betrifft, auf die

entsprechende Verfahrensrüge umfassend aufzuheben.

5. Der neue Tatrichter wird für den Fall einer erneuten Verurteilung

des Angeklagten J jedenfalls nunmehr nicht mehr gehindert sein, unter

Berücksichtigung sämtlicher nach Tatbegehung erfolgter rechtskräftiger Ver-

urteilungen eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung nach den bei Trönd-

le/Fischer, StGB 51. Aufl. § 55 Rdn. 6, 8, 9, 11, 13, 19 genannten Grundsät-

zen vorzunehmen.

Harms Häger Basdorf

Gerhardt Raum