BGH Beschluss vom 30.01.2003 – 3 StR 437/02

BUNDESGERICHTSHOF

3 StR 437/02

vom

30. Januar 2003

in der Strafsache

gegen

wegen Betruges u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwer-

deführers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am

30. Januar 2003 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des

Landgerichts Kleve vom 3. Juli 2002 mit den zugehörigen

Feststellungen aufgehoben,

a) soweit der Angeklagte in den Fällen II. 1. bis II. 6. so-

wie II. 10. der Urteilsgründe verurteilt und in den Fällen

V. 2. bis V. 4. freigesprochen worden ist,

b) im gesamten Strafausspruch.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Rechtsmittels, an eine Wirtschaftsstrafkammer des Land-

gerichts Duisburg zurückverwiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im übrigen

wegen Bankrotts in sieben Fällen, Konkursverschleppung in zwei Fällen und

Betruges in vierzehn Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Urkundenfäl-

schung, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die auf die

allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat weitgehend Er-

folg.

1. Die Schuldsprüche wegen vorsätzlicher Unterlassung der Konkursan-

tragstellung (§§ 84 Abs. 1 Nr. 2, 64 Abs. 1 Satz 1 und 2 GmbHG aF) in den

Fällen II. 1. und II. 2. der Urteilsgründe halten rechtlicher Überprüfung nicht

stand. Das Landgericht hat weder die Überschuldung noch die Zahlungsunfä-

higkeit der beiden vom Angeklagten geführten Gesellschaften (G GmbH und

E. GmbH) rechtsfehlerfrei festgestellt.

Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen die Schulden nicht mehr

deckt. Um sie zu ermitteln, bedarf es eines Überschuldungsstatus in Form ei-

ner Vermögensbilanz, die über die tatsächlichen Werte des Gesellschaftsver-

mögens Auskunft gibt (vgl. BGHR StGB § 283 Abs. 1 Überschuldung 1 und 2;

Tiedemann in LK 11. Aufl. vor § 283 Rdn. 147 ff.). Ohne Bedeutung sind hin-

gegen beispielsweise die steuerrechtlichen Abschreibungswerte (vgl. § 254

HGB). Die vom Landgericht zum Nachweis der Überschuldung der beiden Ge-

sellschaften herangezogenen und in das Urteil eingestellten Jahresbilanzen,

die der Sachverständige H. nachträglich erstellt hat, lassen nicht erken-

nen, nach welchen Maßstäben die dort aufgeführten Wirtschaftsgüter bewertet

worden sind. Auch die sonstigen Urteilsgründe enthalten hierzu keine Erläute-

rung. Die Überschuldung ist daher nicht hinreichend belegt.

Die Zahlungsunfähigkeit ist in der Regel durch eine stichtagsbezogene

Gegenüberstellung der fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten sowie der

zu ihrer Tilgung vorhandenen oder herbeizuschaffenden Mittel festzustellen

(BGHR GmbHG § 64 Abs. 1 Zahlungsunfähigkeit 1). Eine derartige Gegen-

überstellung enthält das Urteil nicht. Allerdings können auch wirtschaftskrimi-

nalistische Beweisanzeichen wie Häufigkeit der Wechsel- und Scheckproteste

oder fruchtlose Pfändungen den sicheren Schluß auf den Eintritt der Zahlungs-

unfähigkeit erlauben (BGHR aaO). Derartige Beweisanzeichen teilt das Urteil

zwar pauschal mit. Die hierzu getroffenen Feststellungen sind jedoch so allge-

mein gehalten, daß die Zeitpunkte, zu denen die beiden Gesellschaften tat-

sächlich zahlungsunfähig wurden und die Frist nach § 64 Abs. 1 Satz 1

GmbHG aF jeweils zu laufen begann, nicht erkennbar werden. Bei der E

GmbH, für die das Landgericht Zahlungsunfähigkeit ab dem 31. Dezember

1995 annimmt, kommt hinzu, daß die vom Sachverständigen H. er-

stellten Bilanzen für das Geschäftsjahr 1995 einen Jahresüberschuß von

11.510,18 DM und für das Jahr 1996 von 55.566,22 DM ausweisen (§ 266

Abs. 3 A. V. HGB). Hat danach aber in beiden Jahren die Summe der Erträge

die Summe der Aufwendungen überstiegen (vgl. Beater in MünchKomm-HGB

§ 266 Rdn. 67), bedarf der Nachweis von Zahlungsunfähigkeit durch wirt-

schaftskriminalistische Beweisanzeichen besonders eingehender Darlegung.

2. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Bankrotts in sieben Fällen

im Fall II. 3. der Urteilsgründe kann ebenfalls keinen Bestand haben.

a) Die beiden Schuldsprüche wegen unterlassener bzw. "unterbliebener"

Führung der Handelsbücher (§ 283 Abs. 1 Nr. 5 i. V. m. § 14 Abs. 1 Nr. 1

StGB) werden von den hierzu getroffenen tatsächlichen Feststellungen nicht

getragen.

Hinsichtlich der G GmbH teilt das Landgericht lediglich mit, daß in den

Geschäftsjahren 1995, 1996 und 1997 nur noch eine "unvollständige Rech-

nungslegung" erfolgte (UA S. 10). Bei der E GmbH beschränkt es sich auf

die Feststellung, daß Sach- und Personalkonten nur von September 1995 bis

Juli 1996 geführt worden sind und Buchhaltungsbelege lediglich für den Zeit-

raum von Januar bis Juni 1996 vorliegen. Damit fehlen hinreichende tatsächli-

che Angaben zu den Mängeln der Buchführung, so daß nicht prüfbar ist, ob die

gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind. Insbesondere ist die

Wertung des Landgerichts nicht nachvollziehbar, die unvollständige bzw. "un-

terbliebene" Buchführung habe die Übersicht über den Vermögensstand der

beiden Gesellschaften unmöglich gemacht, zumal der Sachverständige H.

Jahresbilanzen der G GmbH für die Geschäftsjahre 1994 und 1995 sowie

der E GmbH für die Geschäftsjahre 1995 und 1996 nachträglich erstel-

len konnte.

b) Soweit der Angeklagte es als Geschäftsführer der G GmbH unter-

lassen hat, für die rechtzeitige Erstellung der Jahresbilanz 1994 Sorge zu tra-

gen, kommt eine Strafbarkeit nach § 283 Abs. 1 Nr. 7 Buchst. b StGB nach den

getroffenen Feststellungen nicht in Betracht.

Nach dieser Vorschrift ist die verspätete Bilanzierung nur dann strafbar,

wenn zu dem Zeitpunkt, in dem die Bilanz spätestens zu erstellen war, Über-

schuldung oder Zahlungsunfähigkeit oder zumindest drohende Zahlungsunfä-

higkeit vorlag. Gemäß § 242, § 264 Abs. 1 Satz 3 HGB, § 267 Abs. 1 HGB aF

hätte die tatsächlich erst im Oktober 1996 erstellte Bilanz für das Geschäftsjahr

1994 spätestens zum 30. Juni 1995 vorliegen müssen. Zu diesem Zeitpunkt

befand sich die G GmbH aber nach den Feststellungen des Landgerichts

noch nicht in der Krise. Vielmehr drohte die Zahlungsunfähigkeit erst "Anfang

1996" (UA S. 5). Der Angeklagte kann sich danach bezüglich der Bilanz für

1994 allenfalls nach § 283 b Abs. 1 Nr. 3 Buchst. b i. V. m. § 14 Abs. 1 Nr. 1

StGB strafbar gemacht haben (vgl. BGH NStZ 1998, 192, 193). Eine entspre-

chende Abänderung des Schuldspruchs kommt aber schon deswegen nicht in

Betracht, weil der erforderliche tatsächliche Zusammenhang zwischen der ver-

späteten Bilanzerstellung und dem wirtschaftlichen Zusammenbruch der Ge-

sellschaft nicht festgestellt ist (vgl. BGHSt 28, 231, 233 f.; BGHR StGB § 283 b

Krise 1).

c) Soweit das Landgericht den Angeklagten in vier weiteren Fällen des

Bankrotts nach § 283 Abs. 1 Nr. 7 Buchst. b i. V. m. § 14 StGB schuldig ge-

sprochen hat, weil die von ihm geführten Gesellschaften für die Geschäftsjahre

1995 und 1996 keine Bilanz erstellt haben, fehlt es an der Feststellung, daß

den Gesellschaften die Erfüllung ihrer Bilanzierungspflichten möglich gewesen

wäre.

§ 283 Abs. 1 Nr. 7 Buchst. b StGB ist ein echtes Unterlassungsdelikt; ei-

ne Strafbarkeit entfällt daher, wenn der Täter aus fachlichen oder finanziellen

Gründen zur Erstellung einer Bilanz nicht in der Lage war (vgl. BGHSt 28, 231,

233; BGH NStZ 1992, 182; 1998, 192, 193). Nach den Feststellungen war die

geplante Erledigung der Buchhaltungsaufgaben für beide Gesellschaften "im

eigenen Haus" nicht möglich (UA S. 10); daß der Angeklagte selbst in der Lage

gewesen wäre, eine Bilanz aufzustellen, liegt im Hinblick auf seinen Werde-

gang fern. Das Landgericht hätte daher im Hinblick auf die bei den Konkursde-

likten festgestellten Zahlungsschwierigkeiten prüfen müssen, ob die beiden

Gesellschaften im maßgeblichen Zeitraum noch über die finanziellen Mittel

verfügten, einen Steuerberater mit der Erstellung der Bilanz zu beauftragen.

3. Im Fall II. 4. der Urteilsgründe tragen die Feststellungen den Schuld-

spruch wegen vollendeten Betruges nicht.

Danach veranlaßte der Angeklagte den Zeugen Gr. durch die

wiederholte Zusicherung, der Zeuge werde sein Gehalt ausgezahlt bekommen,

weiter für die G GmbH bzw. die E GmbH als LKW-Fahrer tätig zu sein,

obwohl er - der Angeklagte - wußte, daß die von ihm geführten Gesellschaften

die monatlichen Gehälter bei Fälligwerden voraussichtlich nicht würden zahlen

können. Zwar waren bereits ab Mitte 1996 Gehaltsschecks zum Teil nicht mehr

eingelöst worden. Jedoch wurden bis einschließlich Dezember 1996 die Ge-

haltsforderungen des Zeugen letztlich in vollem Umfang beglichen; erst das

Gehalt für die Monate Januar bis März 1997 wurde nicht mehr bezahlt.

Bei dieser Sachlage kommt eine Verurteilung wegen vollendeten Betru-

ges im Hinblick auf die vom Zeugen von Januar bis März 1997 erbrachte Ar-

beitsleistung (vgl. BGH NStZ 2001, 258) nur in Betracht, wenn der Angeklagte

diesem noch in zeitlicher Nähe zum Jahreswechsel Zusicherungen gemacht

hätte. Das hat das Landgericht aber nicht festgestellt. In der bloßen Weiterbe-

schäftigung des Zeugen in den Monaten Januar bis März 1997 liegt noch kein

Vorspiegeln der Zahlungsfähigkeit durch schlüssiges Verhalten, zumal der

Zeuge über die wirtschaftlichen Schwierigkeiten der Gesellschaften unterrichtet

war.

4. Auch in den Fällen II. 5., II. 6. und II. 10. der Urteilsgründe begegnet

die Verurteilung des Angeklagten wegen Betruges durchgreifenden rechtlichen

Bedenken.

Das Landgericht wertet es als Betrug, daß der Angeklagte in diesen

Fällen durch die Vereinbarung von Ratenzahlung bzw. durch die Annahme von

Wechseln Gläubiger der von ihm geführten Gesellschaften von weitergehen-

den Maßnahmen zur Realisierung ihrer titulierten oder verbrieften Forderungen

abhielt, obwohl er wußte, daß die Gesellschaften die vereinbarten Raten vor-

aussichtlich nicht würden zahlen bzw. die Wechselverbindlichkeiten zum Fäl-

ligkeitstermin nicht würden einlösen können. Den Vermögensschaden sieht die

Kammer darin, daß die Gläubiger anderenfalls "möglicherweise" einen größe-

ren Teil ihrer Forderungen hätten realisieren können, weil die Gesellschaften

"aufgrund von Zahlungseingängen vorübergehend noch über liquide Mittel"

verfügten (UA S. 14).

Dem kann nicht gefolgt werden. Die Stundung einer bestehenden Forde-

rung bzw. die Rücknahme eines Zwangsvollstreckungsantrags begründet nur

dann einen Vermögensschaden, wenn dadurch eine Verschlechterung der

konkret gegebenen Vollstreckungsaussicht eintritt (RGSt 67, 200, 201 f.; OLG

Düsseldorf NJW 1994, 3366, 3367). Das ist nicht der Fall, wenn der Schuldner

schon im Zeitpunkt der Stundung kein pfändbares Vermögen mehr hat (OLG

Stuttgart NJW 1963, 825, 826). Das Landgericht hätte deshalb für jeden Ein-

zelfall feststellen müssen, ob die jeweilige Gesellschaft bei Abschluß der Ra-

tenzahlungsvereinbarung bzw. der Wechselannahme noch über pfändbare

Vermögenswerte verfügte. Allein die Möglichkeit, daß die Gesellschaften in der

Folge (vorübergehend) wieder pfändbares Vermögen erlangen könnten, be-

gründet keinen durch die Stundungen bewirkten Vermögensschaden, zumal

demgegenüber auch zu beachten ist, daß der Angeklagte den anläßlich der

Stundungen vereinbarten Ratenzahlungen zumindest teilweise nachgekommen

ist (im Fall II. 10. immerhin in Höhe von 12.500 DM).

5. Der Strafausspruch hat insgesamt keinen Bestand. Soweit das Land-

gericht in den Fällen II. 7. und II. 9. der Urteilsgründe Einzelstrafen von unter

sechs Monaten verhängt hat, können diese schon deswegen nicht aufrechter-

halten werden, weil die Voraussetzungen des § 47 Abs. 1 StGB nicht dargelegt

sind. Eine Anwendung dieser Vorschrift lag hier nicht derart fern, daß es ihrer

Erörterung in den Urteilsgründen nicht bedurft hätte. Der Senat hebt auch die

danach noch verbleibenden Einzelstrafen auf, um dem neuen Tatrichter eine

insgesamt in sich stimmige Strafzumessung zu ermöglichen.

6. Die Freisprüche in den Fällen V. 2. bis V. 4. der Urteilsgründe können

nicht bestehen bleiben.

Auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung geht das Landgericht zwar

zutreffend davon aus, daß die laut Anklage tatmehrheitlich begangenen weite-

ren Betrugstaten zum Nachteil des Zeugen Gr. bzw. der Firma V.

als mitbestrafte Nachtaten anzusehen wären und die dem Angeklagten als

selbständige Handlungen zur Last gelegten weiteren Betrugstaten zum Nach-

teil der J. GmbH jeweils mit einer der abgeurteilten Taten zum Nachteil

dieses Unternehmens (Fälle II. 5. a und b der Urteilsgründe) eine Tat im Sinne

natürlicher Handlungseinheit bildeten. Dies rechtfertigt den Teilfreispruch in-

dessen nicht.

Allerdings ist ein Angeklagter, der nicht wegen aller Delikte verurteilt

wird, die er der Anklage zufolge in Tatmehrheit begangen haben soll, insoweit

freizusprechen, um Anklage und Eröffnungsbeschluß zu erschöpfen; dies gilt

auch dann, wenn das Gericht das Konkurrenzverhältnis anders beurteilt und

von Tateinheit ausgeht (st. Rspr., vgl. BGHSt 44, 196, 202). Voraussetzung ist

jedoch, daß das Gericht die als tatmehrheitlich angeklagte "Tat" nicht für er-

wiesen hält (BGHSt aaO; BGHR StPO § 260 Abs. 1 Teilfreispruch 2). So ver-

hält es sich hier gerade nicht: Das Landgericht hat den Angeklagten lediglich

deshalb freigesprochen, weil die fraglichen Betrugstaten nach seiner rechtli-

chen Würdigung nicht Gegenstand eines selbständigen Schuld- und Strafaus-

spruchs sein konnten. Unter diesen Umständen ist für einen Teilfreispruch kein

Raum (vgl. auch BGH NStZ 1994, 547, 548; BGH bei Becker NStZ-RR 2002,

72 Nr. 26; BGH, Beschl. vom 26. Juni 2002 - 3 StR 176/02). Das Verschlechte-

rungsverbot steht der Aufhebung des Teilfreispruchs nicht entgegen.

7. Der Senat macht von der Möglichkeit des § 354 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2

StPO Gebrauch und verweist die Sache an die Wirtschaftsstrafkammer des

Landgerichts Duisburg zurück.

Tolksdorf Miebach Winkler

Pfister Becker