BGH Urteil vom 19.02.2003 – XII ZR 19/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XII ZR 19/01

in der Familiensache

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

Verkündet am: 19. Februar 2003 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

BGB §§ 779, 1361, 1601 ff.

a) Zur Auslegung einer Unterhaltsvereinbarung getrennt lebender Ehegatten über

Trennungs- und Kindesunterhalt.

b) Zur Relevanz

von

Investitionszulagen

und

steuerlichen

(Sonder-)

Abschreibungen für das der Unterhaltsbemessung zugrunde zu legende Einkom-

men eines Selbständigen (hier: Gartenbaubetrieb).

BGH, Urteil vom 19. Februar 2003 - XII ZR 19/01 - OLG Dresden AG Meißen

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 19. Februar 2003 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die

Richter Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Dr. Ahlt

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 10. Zivilsenats

- Familiensenat - des Oberlandesgerichts Dresden vom 14. De-

zember 2000 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlan-

desgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin macht gegen den Beklagten für sich Trennungsunterhalt

und in Prozeßstandschaft Kindesunterhalt geltend.

Die Parteien, die am 18. November 1982 geheiratet haben, leben seit

dem 20. März 1996 getrennt. Aus ihrer Ehe sind die Kinder Albert, geboren am

9. März 1983, Moritz, geboren am 7. September 1989, Auguste, geboren am

14. Dezember 1990 und Lorenz, geboren am 24. März 1996, hervorgegangen.

Die Kinder leben mit Ausnahme von Albert, der seit spätestens 1. März 1998

beim Beklagten wohnt, bei ihrer Mutter. Die Klägerin ist im wesentlichen ohne

Einkünfte. Der Beklagte betreibt eine Baumschule.

Mit Schreiben ihrer Anwältin vom 14. Oktober 1996 machte die Klägerin

nach umfangreicher Vorkorrespondenz über den vom Beklagten zu zahlenden

Unterhalt dem Beklagten den Vorschlag, sich dahingehend zu einigen, daß von

einem monatlichen Nettoeinkommen des Beklagten von 7.000 DM ausgegan-

gen werde, woraus sich - nach Abzug des hälftigen Kindergeldes - im einzelnen

aufgeführte Ansprüche auf Unterhalt für die vier Kinder in Höhe von insgesamt

2.265 DM und ein Trennungsunterhalt in Höhe von 1.403,33 DM ergeben wür-

den. Der Beklagte ließ durch seine Anwälte mit Schreiben vom 30. Oktober

1996 antworten, er gehe davon aus, daß eine Grundlage für die Fortsetzung

der Ehe gegeben sei. Nur in Anbetracht dessen und zur Vermeidung weiterer

Eskalationen stimme er der vorgeschlagenen Zahlung zu. Die ab November

1996 zu veranlassenden Zahlungen erfolgten nur vergleichsweise und ohne

Anerkenntnis eines Rechtsgrundes. Aufgrund seiner Zahlungsbereitschaft halte

er es nicht für erforderlich, auf das weiter geltend gemachte Auskunftsverlangen

über sein Einkommen einzugehen.

In der Folgezeit zahlte der Beklagte an die Klägerin die obengenannten

Beträge in voller Höhe bis Dezember 1997. Dann reduzierte er sie und zahlte

für die drei bei der Klägerin befindlichen Kinder bis jedenfalls Juli 2000 zwi-

schen 199 DM und 270 DM je Kind. Auf die Klage der Klägerin, die der Ansicht

ist, die Parteien hätten sich auf die im Schreiben vom 14. Oktober 1996 ge-

nannten Unterhaltsbeträge geeinigt, verurteilte das Amtsgericht den Beklagten

nach Einholung eines Sachverständigengutachtens über die Einnahmen des

Beklagten und zur Auswertung der von diesem vorgelegten Jahresabschlüsse

zur Zahlung von monatlichen Unterhaltsbeträgen zwischen 149 DM und

267 DM für die drei bei der Klägerin befindlichen Kinder. Im übrigen wies es die

Klage ab. Eine Einigung über den Unterhalt sei zwischen den Parteien nicht

zustande gekommen. Aufgrund der Privatentnahmen des Beklagten aus sei-

nem Unternehmen sei von einem monatlichen Einkommen des Beklagten in

Höhe von 2.181 DM nach Abzug seiner Vorsorgeaufwendungen auszugehen.

Der Beklagte habe ursprünglich einen höheren Unterhalt als geschuldet ge-

zahlt. Ehegattenunterhalt schulde er jedenfalls seit Dezember 1997 nicht mehr.

Die Klägerin legte gegen dieses Urteil Berufung im wesentlichen mit dem Ziel

ein, daß der Beklagte zur Zahlung von Trennungs- und Kindesunterhalt in Höhe

der im Schreiben vom 14. Oktober 1996 genannten Beträge verurteilt werde.

Der Beklagte legte seinerseits Anschlußberufung mit dem Ziel der vollständigen

Klageabweisung ein. Das Oberlandesgericht änderte auf die Anschlußberufung

des Beklagten das amtsgerichtliche Urteil dahingehend ab, daß der Beklagte ab

August 2000 für die Kinder je 23 DM bzw. 19 DM monatlich Unterhalt zu zahlen

hat. Die weitergehende Anschlußberufung des Beklagten und die Berufung der

Klägerin wies es zurück. Gegen dieses Urteil richtet sich die zugelassene Revi-

sion der Klägerin, mit der sie ihr zweitinstanzliches Begehren weiterverfolgt.

Die Parteien, die seit 23. Mai 2002 rechtskräftig geschieden sind, haben

hinsichtlich des von der Klägerin geltend gemachten Trennungsunterhalts den

Rechtsstreit in der Hauptsache für die Zeit ab 24. Mai 2002 übereinstimmend

für erledigt erklärt.

Die Revision führt zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung

der Sache an das Oberlandesgericht.

I.

Das Oberlandesgericht hat ausgeführt: Durch die Schreiben vom

14./30. Oktober 1996 sei zwischen den Parteien ein bedingter Vergleich (§ 779

BGB) über die Höhe des zu leistenden Unterhalts zustande gekommen. Der

Vergleich habe unter der auflösenden Bedingung gestanden, daß der Beklagte

seine Hoffnung auf Fortsetzung der Ehe aufgebe. Da die Bedingung somit ein-

getreten sei, liege kein wirksamer Vergleich vor, und es existiere auch keine

Einigung der Parteien über ein durchschnittliches Einkommen des Beklagten

von 7.000 DM als Bemessungsgrundlage. Tatsächlich belaufe sich das berei-

nigte monatliche Nettoeinkommen des Beklagten nach Abzug der anzurech-

nenden Vorsorgeaufwendungen auf 1.460 DM. Bei einem Selbstbehalt des Be-

klagten von 1.370 DM stehe für die Unterhaltsleistungen des Beklagten lediglich

ein monatlicher Betrag von 90 DM zur Verfügung, der entsprechend einer Man-

gelfallberechnung unter seinen vier Kindern aufzuteilen sei.

II.

Diese Beurteilung des Oberlandesgerichts hält den Angriffen der Revisi-

on nicht stand. Zwar ist die Auslegung individueller Vereinbarungen grundsätz-

lich Sache des Tatrichters. Dessen Auslegung bindet aber das Revisionsgericht

u.a. dann nicht, wenn sie unter Verletzung der gesetzlichen Auslegungsregeln

(§§ 133, 157 BGB) und der zu ihnen entwickelten allgemein anerkannten Aus-

legungsgrundsätze vorgenommen worden ist (st.Rspr., vgl. nur BGHR ZPO

§ 550 Vertragsauslegung 4). Dies ist hier der Fall.

Zu den anerkannten Auslegungsregeln, deren Beachtung das Revisions-

gericht nachzuprüfen hat, gehört auch der Grundsatz einer nach beiden Seiten

interessengerechten Auslegung (vgl. BGHZ 115, 1, 5; 131, 136, 138). Gegen

diesen Grundsatz hat das Oberlandesgericht verstoßen.

Zwar geht das Berufungsgericht zu Recht davon aus, daß ein außerge-

richtlicher Unterhaltsvergleich dem Grunde nach zwischen den Parteien zu-

stande gekommen ist: Die Klägerin hat dem Beklagten im Schreiben vom

14. Oktober 1996 ein Angebot zum Abschluß eines Unterhaltsvergleichs ge-

macht, das dieser mit Schreiben vom 30. Oktober 1996 ohne Änderung ange-

nommen hat. Eine Einschränkung der Annahme ergibt sich nicht daraus, daß

der Beklagte erklärte, die von der Klägerin geforderten Zahlungen erfolgten nur

vergleichsweise und ohne Anerkennung eines Rechtsgrundes. Vielmehr be-

deutet der Hinweis, die Zahlungen würden vergleichsweise vorgenommen, daß

eben ein Vergleich geschlossen worden ist. Dem Hinweis auf das fehlende An-

erkenntnis eines Rechtsgrundes kommt lediglich die Bedeutung zu, daß der

Beklagte mit Abschluß des Vergleichs nicht anerkennen wollte, daß die Klägerin

schon vor Abschluß des Vergleichs einen entsprechenden Unterhaltsanspruch

hatte. Rechtsgrund der Zahlungen des Beklagten ist der von den Parteien ab-

geschlossene Vergleich.

Entgegen der Meinung des Oberlandesgerichts kann jedoch der Ver-

gleich der Parteien nicht dahingehend ausgelegt werden, er stehe unter der

auflösenden Bedingung, daß der Beklagte seine Hoffnung auf Fortsetzung der

Ehe aufgebe. Richtig ist zwar, daß der Beklagte im Schreiben vom 30. Oktober

1996 sinngemäß erklärt hat, er stimme der von der Klägerin vorgeschlagenen

Zahlung nur zu, weil er davon ausgehe, daß es eine Grundlage für die Fortset-

zung der Ehe gebe und diese nicht zerrüttet sei. Doch mußte die Klägerin diese

Erklärung schon ihrem Wortlaut nach im Gegensatz zur Meinung des Oberlan-

desgerichts nicht so verstehen, daß der Beklagte die fortlaufende Zahlung des

Unterhalts von seinen subjektiven Vorstellungen über den Fortbestand der Ehe

abhängig mache. Gegen die vom Oberlandesgericht vertretene Auslegung

sprechen Sinn und Zweck einer Unterhaltsvereinbarung, die darin bestehen,

eine verläßliche Befriedung einer unterhaltsrechtlichen Auseinandersetzung

herbeizuführen. Eine Unterhaltsvereinbarung, deren Erfüllung und Weiter-

bestand vom bloßen Willen oder von der Enttäuschung einer bloßen Hoffnung

des Unterhaltspflichtigen abhängig ist, erfüllt ihren Zweck nicht. Sie begünstigt

einseitig den Unterhaltsverpflichteten, der es in der Hand hätte, seiner Unter-

haltsverpflichtung in Zukunft nachzukommen oder hiervon Abstand zu nehmen.

Unter diesen Umständen war das Schreiben des Beklagten vom 30. Oktober

1996 von der Klägerin so zu verstehen, daß der Beklagte das Vergleichsange-

bot der Klägerin uneingeschränkt annehme, wobei er lediglich als Motiv seiner

Vergleichsbereitschaft seine Hoffnung auf Fortsetzung der Ehe kundtat. Dies

gilt umsomehr, als der Beklagte in dem genannten Schreiben erklärte, auf das

Auskunftsverlangen der Klägerin über sein Einkommen nicht mehr eingehen zu

müssen und die Angelegenheit zumindest vorerst bis zum Ablauf des Tren-

nungsjahres für erledigt betrachte. Auch daraus konnte die Klägerin schließen,

daß der Beklagte ihr Vergleichsangebot uneingeschränkt angenommen habe.

Da somit zwischen den Parteien auch im Zeitpunkt der Entscheidung des

Oberlandesgerichts eine wirksame Unterhaltsvereinbarung bestand, hätte es

- wie schon das Familiengericht - die Einwände des Beklagten dahin auffassen

müssen, daß dieser unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäfts-

grundlage eine Anpassung seiner im Vergleich festgelegten Unterhaltszahlun-

gen wegen einer Verminderung seines Einkommens begehrt. Das Berufungs-

gericht hat jedoch - von seinem Standpunkt aus konsequent - die Vorausset-

zungen einer Anpassung nicht geprüft. Dies führt zur Aufhebung des Urteils und

zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht. Der Senat kann in

der Sache nicht selbst abschließend entscheiden. Vielmehr ist es Sache des

Tatrichters zu überprüfen, ob und gegebenenfalls in welchem Verhältnis sich

das im Jahre 1996 unterhaltsrechtlich relevante Einkommen des Beklagten in

den Folgejahren vermindert hat. Dabei wird das Berufungsgericht, gegebenen-

falls mit sachverständiger Hilfe, auch zu überprüfen haben, ob der Beklagte

sein Einkommen durch eine entsprechende Bilanzpolitik, wie der Änderung der

Abschreibungsmethoden oder durch erhöhte Rückstellungen, steuerlich ver-

mindert hat, was unterhaltsrechtlich nicht anzuerkennen wäre.

III.

Für die erneute Verhandlung und Entscheidung weist der Senat auf fol-

gendes hin:

1. Das Berufungsgericht ist bei der Ermittlung des unterhaltsrechtlich re-

levanten Einkommens des Beklagten ab 1997 davon ausgegangen, daß dem

Beklagten aus dem Handel mit Gartenzubehör keine Einkünfte mehr zustünden.

Denn diese Geschäftstätigkeit habe er einer GmbH überlassen, an der er nicht

beteiligt sei und deren Geschäftsführer sein ehemaliger Angestellter L. sei.

Die Klägerin hat jedoch vorgetragen, der Beklagte habe entgegen seinen

Behauptungen den Handel mit Gartenzubehör nicht Ende 1996 eingestellt.

Vielmehr führe er diesen Handel - für die GmbH - selbst fort und verkaufe die

zugekauften Pflanzen in eigener Person, während L. in seiner Arbeitszeit auf

den Anpflanzungen des Beklagten arbeite. Für die Richtigkeit ihrer Behauptung

hat die Klägerin zum Beweis die Einvernahme des Zeugen L. angeboten. Die-

ses Beweisangebot hätte das Oberlandesgericht nicht übergehen dürfen. Ihm

ist nunmehr nachzugehen. Denn sollte sich der Vortrag der Klägerin als wahr

herausstellen, wären dem Beklagten auch die etwaigen Gewinne der GmbH

zuzuordnen, über deren Höhe sich der Beklagte dann auch äußern müßte.

2. Nicht zu beanstanden ist hingegen, daß das Berufungsgericht bei Er-

mittlung der anrechenbaren Einkünfte des Beklagten aus Land- und Forstwirt-

schaft die Bewertung der vom Beklagten erworbenen, zum Umlaufvermögen

gehörenden, mehrjährigen Kulturen im Einklang mit den steuerlichen Bestim-

mungen vorgenommen hat (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 EStG; Erlaß des Bundesministeri-

ums der Finanzen vom 21. März 1997, BStBl. 1997 I, 369). An den vom Be-

klagten im Rahmen seiner Jahresabschlüsse ermittelten Beträgen müssen un-

ter unterhaltsrechtlichen Gesichtspunkten keine Änderungen vorgenommen

werden. Zwar hat der Senat bereits entschieden, daß das steuerrechtlich rele-

vante Einkommen und das unterhaltspflichtige Einkommen nicht identisch sind

und daß dem durch das steuerliche Rechtsinstitut der Abschreibung pauschal

berücksichtigten Verschleiß von Gegenständen des Anlagevermögens oft keine

tatsächliche Wertminderung in Höhe des steuerlich anerkennungsfähigen Be-

trages entspricht (vgl. Urteile vom 23. April 1980 - IVb ZR 510/80 - FamRZ

1980, 770, vom 16. Januar 1985 - IVb ZR 59/83 - FamRZ 1985, 387, 359 und

vom 22. Oktober 1997 - XII ZR 278/95 - FamRZ 1998, 357, 359). Dies gilt auch,

wenn es sich, wie hier bei den mehrjährigen Kulturen des Beklagten, um eine

Bewertung des Umlaufvermögens unter den Anschaffungs- oder Herstellungs-

kosten handelt. Dennoch können die steuerlichen Werte, die sich aus den Jah-

resabschlüssen bzw. der Einnahme-/Überschußrechnung ergeben, auch unter-

haltsrechtlich anzusetzen sein, sofern es dadurch nicht zu Verfälschungen der

unterhaltsrechtlichen Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten kommt.

Das Vorliegen solcher Verfälschungen ist hier im Ergebnis zu verneinen. Be-

denken begegnet allerdings die Auffassung des Oberlandesgerichts, die in den

Abschlüssen vorgenommene Bewertung entspreche tatsächlich der eingetrete-

nen Wertminderung. Dies erscheint, worauf die Revision hinweist, angesichts

des Umfangs der Absetzungen vom Anschaffungswert der Wirtschaftsgüter

(Verminderung des Zukaufs sofort um 20 %; Verminderung des Rests bei Zier-

gehölzen um weitere 50 % unter Berücksichtigung der ha-Fläche) nicht wahr-

scheinlich. Jedenfalls existiert - im Gegensatz zur Meinung des Oberlandesge-

richts - kein entsprechender Erfahrungssatz. Dennoch mußte das Berufungsge-

richt das von der Klägerin beantragte (gartenbauliche) Sachverständigengut-

achten darüber, daß die vorgenommenen Bewertungsabschläge die tatsächli-

che Wertminderung übertreffen, nicht erholen. Vielmehr konnte das Oberlan-

desgericht den Ausführungen des Sachverständigen folgen, wonach sich bei

ordnungsgemäßer Erlöserfassung eine etwaige erhöhte Absetzung ausgleicht,

so daß die unterhaltsrechtliche Leistungsfähigkeit bei der hier vorliegenden Be-

rücksichtigung mehrerer Jahre richtig widergegeben ist (vgl. auch Strohal, Un-

terhaltsrechtlich relevantes Einkommen bei Selbständigen, 2. Aufl. Rdn. 236).

Daß der Beklagte, auch soweit er seinen Kunden keine Rechnungen erteilt, alle

Einnahmen verbucht, hat die Klägerin nicht bestritten.

3. Das Oberlandesgericht hat eine vom Beklagten im Jahre 1996 steuer-

rechtlich korrekt vorgenommene Sonderabschreibung in Höhe von 58.922 DM

dem im Jahr 1996 zu versteuernden Einkommen des Beklagten in Höhe von

10.846 DM hinzugerechnet. Aus dem so ermittelten Betrag von 69.768 DM hat

es eine dann vom Beklagten zu zahlende Steuer in Höhe von insgesamt

14.837 DM (Einkommensteuer zuzüglich Solidaritätszuschlag und Kirchensteu-

er) ermittelt und diese von dem um die Sonderabschreibung erhöhten Gewinn

von 82.505 DM in Abzug gebracht, so daß es für 1996 von einem unterhalts-

rechtlich relevanten Einkommen von 67.668 DM ausgegangen ist. Dies stößt

auf Bedenken.

Richtig ist zwar, daß wegen der Sonderabschreibung eine Korrektur des

steuerrechtlich ermittelten Gewinns zu erfolgen hat, weil die Sonderabschrei-

bung dem tatsächlichen Wertverzehr nicht entspricht. Hiergegen hat auch der

Beklagte keine Einwendungen erhoben. Zu Unrecht hat das Oberlandesgericht

jedoch den korrigierten Gewinn für 1996 um den Steuerbetrag vermindert, den

der Beklagte zu entrichten gehabt hätte, wenn es nicht zur Sonderabschreibung

gekommen wäre. Allerdings hat der Senat bereits entschieden, daß Aufwen-

dungen eines Unterhaltspflichtigen, die dieser im Rahmen eines sogenannten

Bauherrenmodells oder für Bewirtung und Repräsentation tätigt, einerseits sein

unterhaltsrechtlich relevantes Einkommen nicht mindern, andererseits aber die

aufgrund der Aufwendungen erzielte Steuerersparnis das Einkommen auch

nicht erhöht (vgl. Senatsurteile vom 1. Oktober 1986 - IVb ZR 68/85 - FamRZ

1987, 36, 37 und vom 15. Oktober 1986 - IVb ZR 79/85 - FamRZ 1987, 46, 48).

Der Grund für die Nichtberücksichtigung der Steuerersparnis beim Einkommen

des Unterhaltspflichtigen liegt darin, daß der Unterhaltsberechtigte lediglich

verlangen kann, so gestellt zu werden, als ob die Aufwendung nicht vorgenom-

men worden wäre; die Steuerersparnis bleibt also außer Betracht, weil sie ohne

die genannten Aufwendungen, die sich der Unterhaltsberechtigte nicht entge-

genhalten lassen muß, nicht eingetreten wäre. Diese Rechtsprechung ist auf

die Fälle der vorliegenden Art, in denen es um steuerrechtliche Sonderab-

schreibungen auf betriebsnotwendiges Anlagevermögen geht, nicht übertrag-

bar. Denn der Unterhaltsberechtigte hat sich in diesen Fällen sehr wohl die

Aufwendungen für das genannte Wirtschaftsgut entgegenhalten zu lassen; er

kann lediglich verlangen, daß dies nicht sofort in vollem Umfang, sondern ent-

sprechend dem tatsächlichen Wertverzehr des Wirtschaftsguts erfolgt.

Dies aber bedeutet, daß im Falle einer steuerrechtlich korrekt vorge-

nommenen Sonderabschreibung das betreffende Wirtschaftsgut im Jahre der

Anschaffung und in der Folgezeit zu unterhaltsrechtlichen Zwecken fiktiv linear

abzuschreiben ist. Die zur linearen Abschreibung von der Finanzverwaltung

herausgegebenen AfA-Tabellen geben nämlich regelmäßig den tatsächlichen

Wertverzehr wieder. Dies gilt insbesondere für die vom Bundesministerium der

Finanzen neu erstellte AfA-Tabelle für die allgemein verwendbaren Anlagegü-

tern ("AV") vom 15. Dezember 2000 (BStBl. I 2000, 1533), die die maßgebliche

Nutzungsdauer der Wirtschaftsgüter im Vergleich zu früher weitgehend verlän-

gert hat (vgl. Hommel BB 2001, 247, 249). Die in diesen Tabellen für die einzel-

nen Anlagegüter angegebene betriebsgewöhnliche Nutzungsdauer beruht auf

Erfahrungen der steuerlichen Betriebsprüfung (vgl. Bundesministerium der Fi-

nanzen Schreiben vom 6. Dezember 2001, BB 2002, 621). Es erscheint unbe-

denklich, diese Erfahrungswerte auch im Rahmen der Berechnung des unter-

haltsrechtlich relevanten Einkommens zu übernehmen (vgl. auch Laws FamRZ

2000, 588). Die AfA-Tabellen haben somit die Vermutung der Richtigkeit für

sich; sie binden jedoch - wie im Steuerrecht (vgl. Schmidt/Drenseck EStG

21. Aufl. § 7 Rdn. 84 m.N.) - die Gerichte nicht und sind unbeachtlich, sofern sie

erkennbar nicht auf Erfahrungswissen beruhen, also offensichtlich unzutreffend

sind. In diesen Fällen hat das Gericht die Nutzungsdauer zu schätzen oder

durch Erholung eines Sachverständigengutachtens zu ermitteln.

Für den vorliegenden Fall folgt daraus, daß sich der steuerliche Gewinn

des Beklagten für 1996 lediglich um den Betrag der Sonderabschreibung

- vermindert um den Betrag der linearen Abschreibung - erhöht. Hingegen ver-

bleibt es bei der vom Beklagten tatsächlich gezahlten Steuer als Abzugsposten,

die sich beim Beklagten im Jahre 1996 nach den Feststellungen des Oberlan-

desgerichts jedoch auf Null beläuft. Denn es ist nicht ersichtlich, weshalb dem

Unterhaltsberechtigten die dem Unterhaltsverpflichteten durch die Sonderab-

schreibung gewährte Steuervergünstigung nicht zugute kommen soll (vgl. Blae-

se FamRZ 1994, 216). Die Berechnung und Absetzung der Einkommensteuer,

die der Unterhaltspflichtige bei Vornahme einer linearen Abschreibung hätte

zahlen müssen, ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt gerechtfertigt, daß es

sich bei der aus einer Sonderabschreibung ergebenden Steuervergünstigung

- bei gleichbleibendem Tarif - lediglich um eine zinslose Steuerstundung han-

delt. Vielmehr entspricht es der Rechtsprechung des Senats, daß Steuern re-

gelmäßig in der Höhe angerechnet werden, in der sie im Prüfungszeitraum real

angefallen sind (vgl. Senatsurteil vom 14. Februar 1990 - XII ZR 51/89 - FamRZ

1990, 981, 983). Dies gilt jedenfalls in bezug auf Sonderabschreibungen dann,

wenn sich, wie im vorliegenden Fall, die Sonderabschreibung in den Folgejah-

ren wegen des geringen zu versteuernden Einkommens des Unterhaltspflichti-

gen voraussichtlich nicht steuererhöhend auswirkt, sondern die Steuervergün-

stigung dem Steuerpflichtigen im wesentlichen endgültig verbleibt (zur Wirkung

von Sonderabschreibungen auf die Steuerschuld in den Folgejahren vgl. Tipke/

Lang Steuerrecht 17. Aufl. § 19 Rdn. 28).

4. Entgegen den Ausführungen des Oberlandesgerichts sind die vom

Beklagten bezogenen Investitionszulagen unterhaltsrechtlich nicht völlig irrele-

vant. Nach § 9 Investitionszulagengesetz gehören diese Zulagen nicht zu den

steuerpflichtigen Einkünften und mindern auch nicht die steuerlichen Anschaf-

fungs- und Herstellungskosten. Dies bedeutet, daß sie vom Steuerpflichtigen

erfolgsneutral zu verbuchen sind und die AfA auf das mit der Zulage ange-

schaffte Wirtschaftsgut den Gewinn vermindert. Die Zulage würde damit mittel-

bar auch die unterhaltsrechtliche Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen her-

absetzen, wenn sie völlig unberücksichtigt bliebe. Dies widerspräche Sinn und

Zweck der Zulage. Ihre einkommensmindernde Wirkung ist deshalb durch die

Nichtberücksichtigung der entsprechenden AfA auszugleichen. Damit wird die

Gewährung der Investitionszulage zu Zwecken des Unterhaltsrechts auf die

Dauer der Abschreibung des mit ihr angeschafften Wirtschaftsguts verteilt.

5. Hinsichtlich der Absetzbarkeit von Beiträgen zur Altersvorsorge hat der

Tatrichter zu entscheiden, inwieweit gezahlte Beiträge angemessen sind und

deshalb berücksichtigt werden können. Bei einem Selbständigen wie hier dem

Beklagten, der Beiträge in eine gesetzliche Alterskasse bezahlt, wird die Be-

rücksichtigung zusätzlicher Beiträge regelmäßig nicht angemessen sein, wenn

er mangels Leistungsfähigkeit nicht in der Lage ist, das Existenzminimum der

ihm gegenüber unterhaltsberechtigten Ehefrau und der Kinder abzudecken.

6. Soweit das Oberlandesgericht im weiteren Verfahren zu dem Ergebnis

gelangen sollte, daß wegen einer eingeschränkten Leistungsfähigkeit des Be-

klagten ein Mangelfall vorliege, wird es bei der Berechnung der einzelnen Un-

terhaltsbeträge die Ausführungen im Senatsurteil vom 22. Januar 2003 (- XII ZR

2/00 - zur Veröffentlichung bestimmt) zu beachten haben.

7. Das Berufungsgericht wird weiter zu prüfen haben, ob dem Beklagten

bei einer etwaigen, voraussichtlich auf unbestimmte Zeit fortdauernden Unfä-

higkeit, das Existenzminimum seiner Kinder sicherzustellen, aufgrund seiner

erweiterten Unterhaltspflicht gegenüber den minderjährigen Kindern nach

§ 1603 Abs. 2 BGB anzusinnen ist, seine Baumschule aufzugeben und eine

höhere Einkünfte versprechende anderweitige Erwerbstätigkeit aufzunehmen

(vgl. Senatsurteil vom 22. Oktober 1997 - XII ZR 278/95 - FamRZ 1998, 357,

359).

Hahne

Sprick

Weber-Monecke

Wagenitz

Ahlt