BGH Urteil vom 01.12.2004 – XII ZR 75/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VERSÄUMNISURTEIL

XII ZR 75/02

in der Familiensache

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BGB §§ 1578 Abs. 1, 1577 Abs. 1

Verkündet am: 1. Dezember 2004 Küpferle Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

a) Zur Berücksichtigung von (steuerrechtlichen) Verlusten aus Grundbesitz bei der

Bemessung des nachehelichen Ehegattenunterhalts.

b) Erwirbt ein Ehegatte den Miteigentumsanteil des anderen Ehegatten an dem

ehemals gemeinsamen Familienheim, so kann die Berücksichtigung eines

Wohnvorteils bei der Bemessung des nachehelichen Unterhalts nicht mit der Be-

gründung außer Betracht bleiben, die Ehegatten seien so zu behandeln, als hät-

ten sie das Haus an einen Dritten veräußert und den Erlös geteilt.

BGH, Urteil vom 1. Dezember 2004 - XII ZR 75/02 - OLG Celle

LG Uelzen

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 1. Dezember 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die

Richter Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Dose

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Antragsgegnerin wird das Urteil des 5. (23.)

Zivilsenats - Senat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts

Celle vom 20. Februar 2002 im Kostenpunkt und insoweit aufge-

hoben, als die Berufung der Antragsgegnerin gegen Ziff. III des

Urteils des Amtsgerichts - Familiengericht - Uelzen vom 14. Sep-

tember 2001 zurückgewiesen worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsver-

fahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten um nachehelichen Unterhalt.

Sie haben am 25. September 1970 geheiratet. Aus der Ehe ist ein inzwi-

schen volljähriger Sohn hervorgegangen. Die Parteien leben seit dem 5. April

1999 voneinander getrennt.

Der 1946 geborene Antragsteller betreibt eine Versicherungsagentur, in

der die 1948 geborene Antragsgegnerin bis zur Trennung ebenfalls tätig war. In

der folgenden Zeit war sie als Angestellte in Arztpraxen bzw. einer Praxis für

Krankengymnastik beschäftigt und erzielte zunächst Einkünfte im sozialversi-

cherungsfreien Bereich. Von Juli 1999 bis Juli 2000 verdiente sie in der Praxis

für Krankengymnastik monatlich 1.333,60 DM netto. Nachdem ihr wegen Ar-

beitsmangels gekündigt worden war, war sie von August 2000 bis

18. September 2000 arbeitslos. Seit dem 19. September 2000 erzielte sie in

verschiedenen Krankengymnastikpraxen Einkünfte von 265 DM bzw. 315 DM

monatlich. Seit dem 1. Dezember 2001 beläuft sich ihr monatliches Nettoein-

kommen auf 554 DM (gerundet).

Während der Ehe bewohnten die Parteien ein in ihrem Miteigentum ste-

hendes Haus. Die ideelle Hälfte der Antragsgegnerin hat der Antragsteller unter

Übernahme der bestehenden Verbindlichkeiten gegen Zahlung von

130.000 DM erworben. Er bewohnt das Haus weiterhin. Die Antragsgegnerin

hat von dem Veräußerungserlös 90.000 DM in einem Rentenfonds angelegt,

weitere 25.000 DM hat sie auf ein Sparkonto eingezahlt.

Der Antragsteller verfügte neben den Einkünften aus seinem Gewerbe-

betrieb über - teilweise auch negative - Einkünfte aus Vermietung und Verpach-

tung und aus Land- und Forstwirtschaft, jeweils Grundbesitz, den seine Mutter

ihm durch notariellen Vertrag vom 25. November 1994 übertragen hatte. Er hat

im Gegenzug die Verpflichtung übernommen, an seine Mutter eine monatliche

Leibrente von 600 DM zu zahlen, die ab 1998 auf monatlich 800 DM erhöht

worden ist.

Die Antragsgegnerin hat im Rahmen des Scheidungsverbunds für die

Zeit ab Rechtskraft der Scheidung nachehelichen Unterhalt von insgesamt

3.786,89 DM monatlich geltend gemacht, davon 2.881,41 DM als Elementarun-

terhalt und 905,48 DM als Altersvorsorgeunterhalt.

Das Amtsgericht - Familiengericht - hat die Ehe der Parteien geschieden

(insoweit rechtskräftig seit dem 5. Februar 2002), angeordnet, daß ein Versor-

gungsausgleich (zugunsten des Antragstellers) nicht stattfinde und der An-

tragsgegnerin ab Rechtskraft der Scheidung Elementarunterhalt von

1.859,36 DM und Altersvorsorgeunterhalt von 513,28 DM, jeweils monatlich,

zuerkannt. Die weitergehende Unterhaltsklage hat es abgewiesen. Auf die Be-

rufung der Antragsgegnerin, mit der sie ihr Unterhaltsbegehren in Höhe von

insgesamt 3.767,52 DM monatlich, davon 2.845,47 DM als Elementarunterhalt

und 922,05 DM als Altersvorsorgeunterhalt, weiterverfolgt hat, hat das Oberlan-

desgericht ihr - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels - Ele-

mentarunterhalt von (insgesamt) 1.155 € monatlich (= 2. 258,98 DM) und Alters-

vorsorgeunterhalt von (insgesamt) 335 € monatlich (= 655, 20 DM) zuerkannt.

Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt die Antragsgegnerin ihr zweitinstanz-

liches Unterhaltsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Das Rechtsmittel ist begründet. Es führt im Umfang der Anfechtung zur

Aufhebung des Berufungsurteils und insoweit zur Zurückverweisung an das

Oberlandesgericht.

Gegen den im Verhandlungstermin nicht erschienenen Antragsteller ist

durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Dieses beruht jedoch inhaltlich nicht auf

der Säumnis, sondern berücksichtigt den gesamten Sach- und Streitstand (vgl.

BGHZ 37, 79, 81 ff.).

1. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, der Antragsgegnerin

stehe ein Unterhaltsanspruch nach § 1573 BGB zu. Es hat deren tatsächlich

erzieltes Einkommen von monatlich 554 DM zugrunde gelegt und die Zurech-

nung weitergehender fiktiver Einkünfte mit der Begründung abgelehnt, ange-

sichts der Ausbildung, der langen Pause im Beruf und des Alters der Antrags-

gegnerin könne unter Berücksichtigung der Arbeitsmarktlage nicht mit der er-

forderlichen Sicherheit festgestellt werden, daß sie höhere Einkünfte, insbeson-

dere aus einer vollschichtigen Tätigkeit, erzielen könne. Mit Rücksicht auf die

ehelichen Lebensverhältnisse sei sie nicht verpflichtet, jedwede Arbeit auszu-

üben, etwa eine Putzstelle anzunehmen. Gegen diese - ihr günstige - Beurtei-

lung erhebt die Revision keine Einwendungen. Dagegen bestehen auch aus

Rechtsgründen keine Bedenken. Dem Grunde nach ist mithin von einem Unter-

haltsanspruch aus § 1573 Abs. 1 und 2 BGB auszugehen.

2. Den nach Maßgabe der ehelichen Lebensverhältnisse (§ 1578 BGB)

geschuldeten Unterhalt hat das Berufungsgericht allein auf der Grundlage der

beiderseits erzielten Erwerbseinkünfte ermittelt.

a) Zu den zu berücksichtigenden Einkommensverhältnissen des An-

tragstellers hat es ausgeführt: Abzustellen sei auf die in den Jahren 1998 bis

2000 aus dem Gewerbebetrieb erzielten Gewinne. Die Einkünfte bzw. negati-

ven Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung und Land- und Forstwirtschaft

hätten außer Ansatz zu bleiben, denn diese beruhten im wesentlichen darauf,

daß der Antragsteller auf die übernommenen Werte Abschreibungen vorneh-

men könne, die unterhaltsrechtlich nicht zu berücksichtigen seien. Da ihnen ein

tatsächlicher Wertverlust in dieser Höhe nicht gegenüberstehe bzw. weil der

Antragsteller durch die erfolgten Tilgungsleistungen Vermögen bilde, könne er

diese Positionen der Antragsgegnerin gegenüber nicht einkommensmindernd

geltend machen. Wenn aber die (niedrigere) tatsächlich gezahlte Steuer darauf

beruhe, daß Verluste aus anderen Einkunftsarten steuerlich anerkannt würden,

diese jedoch bei der Unterhaltsberechnung nicht zu berücksichtigen seien, so

seien unterhaltsrechtlich fiktiv diejenigen Steuern von den Gewinnen aus Ge-

werbebetrieb in Abzug zu bringen, die hierauf ohne die Verluste zu zahlen ge-

wesen wären. Da auch die Leibrentenzahlungen im Zusammenhang mit den

Einkünften aus Vermietung und Verpachtung und Land- und Forstwirtschaft

stünden, minderten auch diese Ausgaben das anrechenbare Einkommen des

Antragstellers nicht.

b) Diese Beurteilung greift die Revision an. Sie macht geltend, die An-

tragsgegnerin habe vorgetragen, die Verluste des Antragstellers beruhten nur

auf steuerlich relevanten Abschreibungen, denen ein tatsächlicher Geldabfluß

bzw. Wertverlust nicht gegenüberstehe. Davon sei mangels anderweitiger Fest-

stellungen für das Revisionsverfahren auszugehen. Da im Hinblick darauf keine

tatsächlichen Aufwendungen außer Betracht geblieben seien, bestehe auch

kein Anlaß, anstelle der abgeführten Steuern eine - ohne Einbeziehung der Ver-

luste ermittelte - fiktive (höhere) Steuerlast in Abzug zu bringen.

Diese Rüge bleibt ohne Erfolg.

c) Im Ausgangspunkt zutreffend geht die Revision allerdings davon aus,

daß eine fiktive Steuerlast nur dann in Ansatz zu bringen ist, wenn steuermin-

dernde tatsächliche Aufwendungen vorliegen, die unterhaltsrechtlich nicht zu

berücksichtigen sind. Diese Voraussetzungen sind indessen nach dem eigenen

Vorbringen der Antragsgegnerin erfüllt. Sie hat, wie das Berufungsgericht in

dem von der Revision in Bezug genommenen streitigen Teil des Tatbestandes

des angefochtenen Urteils ausgeführt hat, nicht nur geltend gemacht, die nega-

tiven Einkünfte beruhten allein auf steuerlich erheblichen Abschreibungen, sie

hat vielmehr auch vorgetragen, die Tilgungsleistungen des Antragstellers seien

nicht zu berücksichtigen, weil er andernfalls zu ihren Lasten Vermögen bilden

könne. Daraus wird ersichtlich, daß selbst nach Auffassung der Antragsgegne-

rin tatsächliche Aufwendungen erfolgt sind, die zu den Verlusten beigetragen

haben. Denn Tilgungsleistungen bedingen regelmäßig, daß für in Anspruch ge-

nommene Fremdmittel Zinsen zu entrichten sind, die auch steuerlich als Ko-

stenposition zu veranschlagen sind. Dieser Auffassung der Antragsgegnerin

entspricht im übrigen, daß sie selbst nicht darauf abgehoben hat, unterhalts-

rechtlich seien - anstelle der Verluste - positive Einkünfte aus Vermietung und

Verpachtung und Land- und Forstwirtschaft anzusetzen. Dem liegt ersichtlich

die Annahme zugrunde, daß sich - selbst wenn unterhaltsrechtlich Abzugsposi-

tionen außer Betracht zu bleiben hätten - noch keine positiven Einkünfte er-

rechnen.

Für die Frage, in welcher Höhe unterhaltsrechtlich Abzugsposten zu be-

rücksichtigen sind, kommt es u.a. darauf an, ob etwa in Anspruch genommene

steuerliche Absetzungs- und Abschreibungsmöglichkeiten auch unterhaltsrecht-

lich einkommensmindernd anzuerkennen sind. Nach der Rechtsprechung des

Senats berühren Abschreibungen für die Abnutzung von Gebäuden das unter-

haltsrechtlich maßgebende Einkommen nicht, weil ihnen lediglich ein Ver-

schleiß von Gegenständen des Vermögens zugrunde liegt und die zulässigen

steuerlichen Pauschalen vielfach über das tatsächliche Ausmaß der Wertmin-

derung hinausgehen. Darüber hinaus ist zu beachten, daß sie durch eine gün-

stige Entwicklung des Immobilienmarktes ausgeglichen werden können. In-

standsetzungskosten können unterhaltsrechtlich nur insoweit einkommensmin-

dernd berücksichtigt werden, als es sich um notwendigen Erhaltungsaufwand

handelt und nicht um solchen für Ausbauten und wertsteigernde Verbesserun-

gen, die der Vermögensbildung dienen (Senatsurteile vom 26. Oktober 1983

- IVb ZR 13/82 - FamRZ 1984, 39, 41; vom 23. Oktober 1985 - IVb ZR 52/84 -

FamRZ 1986, 48, 49 und vom 20. November 1996 - XII ZR 70/95 - FamRZ

1997, 281, 283). Inwieweit insbesondere an dieser Beurteilung der Abschrei-

bung bei Gebäuden festzuhalten ist (vgl. zu für erforderlich gehaltene Ein-

schränkungen etwa Schwab/Borth Handbuch des Scheidungsrechts 5. Aufl.

Kap. IV Rdn. 756 und zur Behandlung der AfA bei kurzlebigen Wirtschaftsgü-

tern Senatsurteil vom 19. Februar 2003 - XII ZR 19/01 - FamRZ 2003, 741, 743

mit kritischer Anmerkung Gerken und im wesentlichen zustimmender Anmer-

kung von Weychardt FamRZ 2003, 1001), bedarf im vorliegenden Fall indessen

keiner Entscheidung.

Die Beurteilung, ob und gegebenenfalls inwieweit etwa die steuerlich

zugrunde gelegten Abschreibungen auch unterhaltsrechtlich anzuerkennen

sind, hat nur Bedeutung dafür, ob die Verluste mehr oder weniger hoch anzu-

setzen sind. Letzteres vermag aber nichts an dem Umstand zu ändern, daß die

Verluste auch auf tatsächlichen Aufwendungen, nämlich jedenfalls auf Zinslei-

stungen für bestehende Darlehensverbindlichkeiten, beruhen, die in die einheit-

liche Feststellung der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung bzw. Land-

und Forstwirtschaft einfließen und nicht von den Abschreibungen isoliert be-

trachtet werden können. Denn ohne den mit tatsächlichen Aufwendungen ver-

bundenen Grundbesitz gäbe es auch die Möglichkeit von Abschreibungen nicht.

Auf die Zinszahlungen kann der Antragsteller sich der Antragsgegnerin

gegenüber indessen nicht berufen. Denn der Unterhaltsverpflichtete ist nicht

berechtigt, auf Kosten des Unterhaltsberechtigten Vermögen zu bilden; diesem

Zweck dient aber die Darlehenstilgung, und damit mittelbar auch die für die Dar-

lehensgewährung erforderliche Zinszahlung. Da andererseits dem Unterhalts-

pflichtigen aber die Vermögensbildung nicht verwehrt sein kann, solange die

Belange des Unterhaltsberechtigten nicht berührt werden, kann Letzterer nur

verlangen, so gestellt zu werden, als ob die vermögensbildenden Aufwendun-

gen nicht stattfänden.

Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, daß zwar zum einen die erziel-

ten Verluste nicht einkommensmindernd berücksichtigt werden können, daß

aber zum anderen auch die dadurch erzielte Steuerersparnis außer Betracht zu

bleiben hat, weil sie ohne die Übernahme des Grundbesitzes nicht eingetreten

wäre. Bei einer solchen Fallgestaltung ist - in Abweichung von dem Grundsatz,

daß zur Feststellung des unterhaltsrelevanten Einkommens die tatsächlich ent-

richtete Steuer in Abzug zu bringen ist - eine fiktive Steuerberechnung vorzu-

nehmen, nämlich zu ermitteln, in welcher Höhe Steuern auf das nicht durch die

Verluste reduzierte übrige Einkommen des Unterhaltspflichtigen zu entrichten

wären (vgl. Senatsurteil vom 1. Oktober 1986 - IVb ZR 68/85 - FamRZ 1987,

36, 37 zur Berücksichtigung von Steuerersparnissen durch die Beteiligung an

einem Bauherrenmodell und vom 2. Juni 2004 - XII ZR 217/01 - FamRZ 2004,

1177, 1179 zur Berücksichtigung von Steuerersparnissen durch später aufgelö-

ste Ansparabschreibungen). Hierfür ist die Höhe der Verluste ohne Bedeutung;

diese beeinflußt allein die tatsächliche Steuerschuld.

d) Danach hat das Berufungsgericht zu Recht eine fiktive Steuerberech-

nung durchgeführt. Es hat zu diesem Zweck die in den Jahren 1998 bis 2000

aus dem Gewerbebetrieb jeweils erzielten Gewinne um die - auch im Verhältnis

zu der Antragsgegnerin abzusetzenden - Sonderausgaben bereinigt und so-

dann die auf das verbleibende Einkommen zu entrichtenden Steuern ermittelt.

Diese hat es - neben dem Solidaritätszuschlag und den Vorsorgeaufwendungen

des Antragstellers - von den Gewinnen abgezogen und abschließend das

durchschnittliche monatliche Nettoeinkommen mit 6.450 DM errechnet. Hierge-

gen sind aus Rechtsgründen keine Einwendungen zu erheben. Auch die Revi-

sion erinnert dagegen nichts.

3. a) Die Vorteile, die sich aus dem Wohnwert des vom Antragsteller

übernommenen, ehemals gemeinsamen Hauses der Parteien ergeben sowie

die aus dem Erlös für den von der Antragsgegnerin veräußerten Hälfteanteil

erzielbaren Erträge hat das Berufungsgericht bei der Unterhaltsbemessung au-

ßer Betracht gelassen. Dazu hat es ausgeführt: Die ehelichen Lebensverhält-

nisse der Parteien seien zwar durch mietfreies Wohnen geprägt gewesen. Die-

ser Vorteil sei auch bei der Berechnung des nachehelichen Unterhalts grund-

sätzlich zu berücksichtigen; auch die Erträge aus einem etwaigen Veräuße-

rungserlös gehörten zu den prägenden Einkünften. Wenn Ehegatten ein in ih-

rem hälftigen Miteigentum stehendes Haus an einen Dritten verkaufen und den

Erlös teilen würden, so nivellierten sich die jeweiligen Vorteile aber mit der Fol-

ge, daß sie unterhaltsrechtlich außer Betracht bleiben könnten. Etwas anderes

könne auch in dem Fall nicht gelten, in dem einer der Ehegatten gegen "Aus-

zahlung" den Anteil des anderen übernehme. Im vorliegenden Fall bestehe kein

Hinweis darauf, daß der gezahlte Betrag von 130.000 DM unter Übernahme

sämtlicher Verbindlichkeiten nicht dem Verkehrswert der Miteigentumshälfte

entsprochen habe. Damit habe auch die Antragsgegnerin den in dem Haus-

grundstück verkörperten anteiligen Wert erhalten, so daß sich die jeweils erhal-

tenen Vorteile ausglichen und deshalb unberücksichtigt bleiben könnten.

Diese Beurteilung hält nicht in allen Punkten der rechtlichen Nachprüfung

stand.

b) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts.

Die ehelichen Lebensverhältnisse der Parteien waren dadurch geprägt, daß sie

gemeinsam Eigentümer eines Hauses waren, in dem sie mietfrei wohnten. Der

eheangemessene Bedarf erhöhte sich deshalb durch die gezogenen Nutzungs-

vorteile (st. Rechtspr. des Senats, vgl. etwa Senatsurteil vom 22. Oktober 1997

- XII ZR 12/96 - FamRZ 1998, 87, 88). Diese Nutzungsvorteile entfallen, wenn

das gemeinsam genutzte Haus im Zusammenhang mit der Scheidung veräu-

ßert wird. An ihre Stelle treten allerdings die Vorteile, die die Ehegatten in Form

von Zinseinkünften aus dem Erlös ihrer Miteigentumsanteile ziehen oder ziehen

könnten (Senatsurteile vom 3. Mai 2001 - XII ZR 62/99 - FamRZ 2001, 1140,

1143 und vom 31. Oktober 2001 - XII ZR 292/99 - FamRZ 2002, 88, 92). Das

gilt auch dann, wenn das gemeinsame Haus nicht an einen Dritten veräußert

wird, sondern wenn ein Ehegatte seinen Miteigentumsanteil auf den anderen

überträgt. In diesem Fall tritt für den veräußernden Ehegatten der Erlös als Sur-

rogat an die Stelle der Nutzungsvorteile seines Miteigentumsanteils. Für den

übernehmenden Ehegatten verbleibt es grundsätzlich bei einem Wohnvorteil,

und zwar nunmehr in Höhe des vollen Wertes, gemindert um die schon beste-

henden Kosten und Lasten sowie um die Zinsbelastungen, die durch den Er-

werb der anderen Hälfte anfallen.

c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts dürfen die beidersei-

tigen Vorteile unterhaltsrechtlich nicht außer Betracht bleiben und die Ehegatten

so behandelt werden, als hätten sie das Haus an einen Dritten verkauft, den

Erlös geteilt und dadurch für beide gleiche - sich deshalb nivellierende - Ver-

hältnisse geschaffen. Der Auffassung des Berufungsgerichts liegt ersichtlich die

Erwägung zugrunde, daß auf seiten des veräußernden Ehegatten häufig Kapi-

talerträge aus dem erhaltenen Erlös zu berücksichtigen sind, die den dem er-

werbenden Ehegatten zuzurechnenden Wohnvorteil übersteigen, die Höhe des

Unterhalts mithin etwa davon abhängen kann, welchem Ehegatten es gelingt,

das ehemals gemeinsame Haus zu übernehmen. Mit Rücksicht darauf wird

auch in der Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte und im Schrifttum die

Ansicht vertreten, der Veräußernde dürfe nicht schlechter gestellt werden, als

wenn das Familienheim an einen Dritten verkauft worden wäre (vgl. OLG

Hamm NJW-RR 2003, 510; OLG Karlsruhe NJW 2004, 859, 860; Gerhardt

FamRZ 2003, 414, 415; ähnlich Büttner FF 2002, 31).

Diese Erwägungen vermögen es indessen nicht zu rechtfertigen, demje-

nigen Ehegatten, der den Miteigentumsanteil des anderen erwirbt, grundsätzlich

fiktive Zinseinkünfte aus einem erzielbaren Veräußerungserlös zuzurechen,

obwohl er das Familienheim übernommen hat und bewohnt. Vielmehr ist auf

seiten des Antragstellers der volle Wohnvorteil in die Unterhaltsberechnung

einzustellen. Hiervon sind die Hauslasten in Abzug zu bringen, insbesondere

die Zins- und Tilgungsleistungen auf die bereits vor der Veräußerung des Mitei-

gentumsanteils bestehenden Kreditverbindlichkeiten, durch die bereits die ehe-

lichen Lebensverhältnisse geprägt worden sind. Zahlungen, die für den Erwerb

des Miteigentumsanteils der Antragsgegnerin zu erbringen sind, mindern den

Wohnvorteil dagegen nur hinsichtlich des Zinsaufwands. Um Tilgungsleistun-

gen, die der Rückführung eines entsprechenden - nicht die ehelichen Lebens-

verhältnisse prägenden - Darlehens dienen, ist der Wohnvorteil dagegen nicht

zu kürzen, weil anderenfalls dem Antragsteller zu Lasten der Antragsgegnerin

eine Vermögensbildung gestattet würde (vgl. Senatsurteil vom 5. April 2000

aaO S. 951 f.). Diese Vorgehensweise hat nicht zur Folge, daß der die eheli-

chen Lebensverhältnisse prägende Nutzungsvorteil des Hauses mit einem ins-

gesamt zu hohen Wert angesetzt wird. Denn der Wohnvorteil mindert sich

nunmehr durch die zusätzlichen Zinsverbindlichkeiten für den Betrag, den die

Antragsgegnerin erhalten hat.

Nach der Rechtsprechung des Senats kann zwar auch bei derartigen

Fallgestaltungen eine Obliegenheit zur Vermögensumschichtung und dabei im

Einzelfall auch zur Veräußerung des Hauses bestehen, etwa wenn anderenfalls

keine wirtschaftlich angemessene Nutzung des nach dem neuen Lebenszu-

schnitt des Erwerbenden zu großen und seine wirtschaftlichen Verhältnisse ü-

bersteigenden Hauses zu verwirklichen ist (Senatsurteil vom 5. April 2000

- XII ZR 96/98 - FamRZ 2000, 950, 951 m.w.N.). Davon kann aber nicht bereits

dann ausgegangen werden, wenn der zuzurechnende Wohnvorteil nicht den

Ertrag erreicht, den der veräußernde Ehegatte aus dem erhaltenen Erlös erzielt

bzw. erzielen könnte. Vielmehr muß sich die tatsächliche Anlage des Vermö-

gens - unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls - als eindeutig un-

wirtschaftlich darstellen, bevor der erwerbende Ehegatte auf eine andere Anla-

geform und daraus erzielbare Erträge verwiesen werden kann (vgl. für den Un-

terhaltsberechtigten: Senatsurteil vom 3. Mai 2001 aaO S. 1143 m.w.N.).

Feststellungen, die eine solche Beurteilung zuließen, hat das Berufungs-

gericht indessen nicht getroffen. Nach dem Vorbringen der Antragsgegnerin ist

der Wohnwert des - über eine Wohnfläche von etwa 200 m² verfügenden -

Hauses mit monatlich 2.000 DM und nach Abzug der unterhaltsrechtlich zu be-

rücksichtigenden Belastungen mit mindestens 1.000 DM monatlich zu bemes-

sen. Entsprechende Aufwendungen stünden auch zu den Einkünften des An-

tragstellers nicht von vornherein außer Verhältnis. Im Hinblick darauf besteht

aber kein Anlaß, für die Unterhaltsbemessung von anderen als den tatsächlich

bei dem Antragsteller vorliegenden Verhältnissen auszugehen. Dann kann der

- vom Berufungsgericht nicht festgestellte - Wohnwert des Hauses nicht unbe-

achtet bleiben.

d) Das Berufungsurteil kann aus einem weiteren Grund mit der gegebe-

nen Begründung keinen Bestand haben. Auf seiten der Antragsgegnerin ist der

Erlös aus der Veräußerung ihres Miteigentumsanteils als Surrogat an die Stelle

des früheren Nutzungsvorteils getreten. Welcher Ertrag ihr hieraus zuzurechnen

ist, hat das Berufungsgericht ebenfalls nicht festgestellt.

Die Antragsgegnerin hat den Erlös in Höhe von 90.000 DM unstreitig in

einem Rentenfonds angelegt. Sie hat hierzu, wie die Revision zu Recht geltend

macht, vorgetragen, für sie ergäben sich, bezogen auf Juli 2001, Rentenan-

wartschaften in der gesetzlichen Rentenversicherung von monatlich 887,40 DM,

weshalb sie - anders als der über Vermögen verfügende Antragsteller - ver-

stärkt für ihr Alter vorsorgen müsse. Mit Rücksicht auf die Versorgungslage der

Antragsgegnerin hat das Amtsgericht den Versorgungsausgleich, der zugun-

sten des Antragstellers durchzuführen gewesen wäre, nach § 1587 c Ziffer 1

BGB ausgeschlossen. Zur Begründung hat es unter anderem ausgeführt, auch

unter Hinzurechnung der Anrechte, die die Antragsgegnerin aus dem Renten-

fonds erwerben werde, besitze sie, gemessen an den ehelichen Lebensverhält-

nissen, nur eine unzureichende Altersversorgung.

Ob und gegebenenfalls in welcher Höhe trotz dieses Vorbringens weitere

(fiktive) Kapitalerträge zu berücksichtigen sind, hängt davon ab, ob die Antrags-

gegnerin nach § 1577 Abs. 1 BGB die Obliegenheit trifft, durch eine verzinsliche

Anlage des Kapitals höhere laufende Einnahmen zu erwirtschaften. Dies setzt

eine Zumutbarkeitsprüfung voraus und ist, wie bereits ausgeführt wurde, nur

dann zu bejahen, wenn die tatsächliche Anlage des Vermögens sich als eindeu-

tig unwirtschaftlich erweist.

4. Der Senat ist nicht in der Lage, selbst abschließend zu entscheiden.

Die Sache muß vielmehr an das Oberlandesgericht zurückverwiesen werden,

damit es die erforderlichen Feststellungen nachholt.

Hahne Sprick Weber-Monecke

Wagenitz Dose