BGH Urteil vom 25.02.2003 – X ZR 180/99
X. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Verkündet am: 25. Februar 2003 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in der Patentnichtigkeitssache
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 25. Februar 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis,
den Richter Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und die Richter Dr. Meier-
Beck und Asendorf
für Recht erkannt:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des 1. Senats (Nich-
tigkeitssenat) des Bundespatentgerichts vom 18. Mai 1999 abge-
ändert.
Das europäische Patent 0 241 263 wird mit Wirkung für das Ho-
heitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland für nichtig erklärt.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Beklagte ist eingetragene Inhaberin des unter Inanspruchnahme
zweier Voranmeldungen in den Vereinigten Staaten von Amerika am 7. April
1987 angemeldeten und mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland er-
teilten europäischen Patents 0 241 263 (Streitpatents). Nach Abschluß des Ein-
spruchsverfahrens, in dem das Streitpatent beschränkt aufrecht erhalten wor-
den ist, umfaßt es noch 10 Patentansprüche.
Patentanspruch 1 betrifft die Herstellung einer saugfähigen Mehrschicht-
folie. Patentanspruch 10 betrifft ein so hergestelltes Blatt. Die beiden Patentan-
sprüche lauten in der Verfahrenssprache Englisch wie folgt:
"1. The method of bonding laminations of an absorptive sheet
(10) by assembling a plurality of absorptive cellulose layers
(18) and at least one polyethylene outer layer (14) in close
proximity to each other as said laminations of said sheet (10)
and permanently bonding said layers together at selected
spots by selectively applying pressure through the thickness of
the sheet against a backing member to develop a plurality of
pressure bonded spots (22);
characterized by the steps of:
applying a thermoplastic material (24) in liquid form at loca-
tions corresponding to said pressure bonded spots so that the
liquid material (24) permeates the laminated layers in the im-
mediate vicinity of said spots to render same impervious to
moisture absorbed in the sheet whereby protecting same
against delamination due to the absorbed moisture when us-
ing said sheet for meat packaging.
10. An absorbent sheet laminated of a plurality of individual ab-
sorbent tissue layers (18) with at least one cover layer (14) of
polyethylene, the sheet having respective pluralities of pres-
sure-bonded spots (22) arranged in juncture lines (20) ex-
tending along said sheet with each bonded spot (22) formed of
the tissue layers (18) and the cover layer (14) being com-
pressed tightly together in a localized region to form a perma-
nent compression bond, and
characterized by
the compression bond formed at an individual spot (22) being
sealed against degradation from absorbed moisture by a
thermoplastic compound (24) in solid form."
In der deutschen Übersetzung der Streitpatentschrift haben sie folgen-
den Wortlaut:
"1. Verfahren zum Verbinden von Laminaten eines saugfähigen
Blattes (10) durch Zusammenfügen mehrerer saugfähiger
Zelluloseschichten (18) und mindestens einer äußeren Polye-
thylenschicht (14) in direkter Nähe zueinander als die Lami-
nate des Blattes (10) und zum dauerhaften Verbinden dieser
Schichten miteinander an ausgewählten Stellen durch selekti-
ves Ausüben eines Druckes durch die Dicke des Blattes auf
ein Unterlagenteil, um mehrere druckverbundene Stellen (22)
zu bilden;
gekennzeichnet durch die Schritte:
Aufbringen eines thermoplastischen Materials (24) in flüssiger
Form an Orten, die den druckverbundenen Stellen entspre-
chen, so daß das flüssige Material (24) die Laminatschichten
in der unmittelbaren Nachbarschaft dieser Stellen durchdringt,
um diese gegenüber Feuchtigkeit undurchlässig zu machen,
die in dem Blatt absorbiert wird, wodurch dieses gegen ein
Delaminieren infolge der absorbierten Feuchtigkeit geschützt
wird, wenn das Blatt für die Fleischverpackung verwendet
wird.
10. Absorbierendes Blatt, das aus mehreren individuellen absor-
bierenden Gewebeschichten (18) mit mindestens einer Deck-
schicht (14) aus Polyethylen laminiert ist, wobei das Blatt je-
weilige Vielzahlen von druckverbundenen Stellen (22) hat, die
in Verbindungslinien (20) angeordnet sind, die sich längs des
Blattes erstrecken, wobei jede druckverbundene Stelle (22)
aus den Gewebeschichten (18) und der Deckschicht (14) ge-
bildet ist, die in einem örtlichen Bereich fest zusammenge-
preßt werden, um eine dauerhafte Druckverbindung zu bilden,
dadurch gekennzeichnet,
daß die an einer individuellen Stelle (22) gebildete Druckver-
bindung gegen eine Verschlechterung durch absorbierte
Feuchtigkeit mit Hilfe einer thermoplastischen Verbindung (24)
in fester Form versiegelt ist."
Wegen der Ansprüche 2 bis 9 wird auf die Streitpatentschrift Bezug ge-
nommen.
Die Klägerin hat geltend gemacht, der Gegenstand des Streitpatents sei
nicht patentfähig, und sich hierzu auf die deutsche Offenlegungsschrift
20 61 064, das deutsche Gebrauchsmuster 70 46 539 und die deutsche Ausle-
geschrift 1 163 491 berufen.
Das Bundespatentgericht hat die Nichtigkeitsklage abgewiesen. Mit der
Berufung verfolgt die Klägerin ihr Begehren, das Streitpatent für nichtig zu er-
klären, weiter und beruft sich ergänzend auf die deutsche Offenlegungsschrift
27 01 714 sowie auf die US-Patentschriften 3 708 366, 3 650 882, 4 207 367,
2 518 762 und 4 275 811.
Die Beklagte hat einen Antrag auf Zurückweisung der Berufung und
hilfsweise angekündigt, Patentanspruch 1 des Streitpatents in einer Fassung
verteidigen zu wollen, bei der in Patentanspruch 1 die Worte "The method of
bonding laminations of an absorptive sheet (10) by assembling a plurality of ab-
sorptive cellulose layers (18) and at least one" durch die Worte "The method of
bonding laminations of an absorbent sheet (10) by assembling a plurality of in-
dividual absorbent tissue layers (18) and at least one" ersetzt werden. Weiter
hilfsweise hat sie eine Verteidigung des Streitpatents im Umfang der gültigen
Patentansprüche 5, 7, 8 und 9, soweit dieser auf die Patentansprüche 5, 7 und
8 rückbezogen ist, angekündigt, wobei der Oberbegriff des Patentanspruchs 5
durch den bisherigen und weiter hilfsweise durch den gemäß Hilfsantrag 1 ab-
geänderten Patentanspruch 1 zu ersetzen ist.
Der Senat hat ein schriftliches Gutachten des Prof. Dr.-Ing. B.
,
,
eingeholt,
das der gerichtliche Sachverständige in der mündlichen Verhandlung erläutert
und ergänzt hat.
Entscheidungsgründe
Die Berufung ist begründet. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist
der Gegenstand des Streitpatents nicht patentfähig, weil er auch in dem aus
den Hilfsanträgen ersichtlichen Umfang nicht auf erfinderischer Tätigkeit beruht
(Art. 56 EPÜ). Das Streitpatent ist daher für nichtig zu erklären (Art. 138 Abs. 1
Buchst. a EPÜ, Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜG).
I. Über die Berufung ist in der Sache zu entscheiden. Zwar ist der Pro-
zeßbevollmächtigte der Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung über
die Berufung nicht erschienen. Im Nichtigkeitsberufungsverfahren sind die Vor-
schriften der Zivilprozeßordnung über das Säumnisverfahren jedoch nicht an-
wendbar; über die Berufung ist auch dann zu verhandeln und zu entscheiden,
wenn der Prozeßbevollmächtigte einer Partei nicht zum Verhandlungstermin er-
scheint (Sen. Urt. v. 1.2.1994 - X ZR 57/93, GRUR 1994, 360 - Schutzüberzug
für Klosettbrillen - und v. 30.4.1996 - X ZR 114/92, GRUR 1996, 757 - Tra-
choetomiegerät; vgl. Busse, PatG, 5. Aufl., § 118 PatG Rdn. 1). Hierauf ist die
Beklagte mit der Ladung zum Senatstermin hingewiesen worden.
II. Die Berufung hat Erfolg und führt zur Nichtigerklärung des Streitpa-
tents mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland.
1. Patentanspruch 1 des Streitpatents betrifft ein Verfahren zur Herstel-
lung Feuchtigkeit absorbierender Mehrschichtfolien unter anderem zur Verpak-
kung von Fleisch, Fisch und dergleichen. Derartige aus mehreren Blättern be-
stehende Unterlagen müssen nach dem Öffnen der Verpackung von dem auf
ihnen gelagerten Gut getrennt werden. Das kann mit Problemen verbunden
sein, wenn sich die Schichten der lediglich durch Druck zusammengehefteten
Mehrschichtfolie infolge von in die Unterlage eingedrungener Flüssigkeit von-
einander lösen und einzelne Schichten der Unterlage am Lagergut anhaften.
Nach der einleitenden Beschreibung des Streitpatents waren am Priori-
tätstag Unterlagen bzw. Kissen bekannt, die aus bis zu 16 Lagen (layers) eines
hochaufnahmefähigen Zellulosegewebes und einer Feuchtigkeit abstoßenden
Polyethylen-Unterlageschicht aufgebaut sind. Als Nachteil derartiger Unterlagen
nennt die Beschreibung des Streitpatents, daß die Polyethylenschicht, auf der
das Gut lagert, dazu neigt, sich von den Lagen des Zellulosegewebes, das aus
dem Lagergut austretende Flüssigkeit absorbiert, zu lösen und mit dem Lager-
gut zu verkleben, was eine manuelle Trennung des Lagerguts von Teilen der
anhaftenden Unterlage erforderlich macht (Beschreibung deutsche Überset-
zung S. 3, 1. Abs.).
Aus dieser im einzelnen erläuterten Kritik am Stand der Technik ergibt
sich für den fachkundigen Leser des Streitpatents als das zu lösende techni-
sche Problem, eine gute Haftung der Schichten der Mehrschichtfolie zu errei-
chen. Dies soll nach den weiteren Angaben der Beschreibung durch Verkle-
bung der Schichten im Bereich der Druckpunkte erreicht werden, an denen die
einzelnen Schichten miteinander verbunden werden.
Im einzelnen schlägt das Streitpatent in Patentanspruch 1 zur Lösung
dieses Problems folgendes Verfahren zur Herstellung eines saugfähigen Blattes
(10) vor:
1. Es werden mehrere Schichten (14, 18) dicht aneinandergelegt,
und zwar
a) mehrere saugfähige Zellstoffschichten (18) und
b) mindestens eine äußere Polyethylenschicht (14),
2. die Schichten (14, 18) werden an mehreren ausgewählten
Punkten (22) dauerhaft durch Druck miteinander verbunden und
3. thermoplastisches Material (24) aufgebracht, und zwar
a) in flüssiger Form,
b) an Orten, die den durch Druck miteinander verbundenen
Punkten (22) entsprechen,
c) derart, daß das thermoplastische Material die Schichten in
der unmittelbaren Nachbarschaft dieser Punkte (22) durch-
dringt.
Von dieser Gliederung der Merkmale des Patentanspruchs 1 im schriftli-
chen Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen geht auch der Senat aus.
Aus der Beschreibung des Streitpatents erfährt der Fachmann, bei dem
es sich nach den von den Parteien nicht in Frage gestellten überzeugenden
Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen um einen diplomierten
Fachhochschulabsolventen der Fachrichtung Papierverarbeitungstechnik oder
Verpackungstechnik mit langjähriger beruflicher Erfahrung in der Herstellung
und Verwendung derartiger Blätter handelt, daß mit dem beanspruchten Verfah-
ren ein saugfähiges Blatt geschaffen wird, bei dem die herkömmlichen Druck-
haftverbindungen, die durch gezahnte oder gezackte Räder gebildet werden,
um eine zusätzliche Verbindung der Schichten des Blattes ergänzt werden, in-
dem ein wasserunlösliches, die Verbindung aufrechterhaltendes Medium wie
beispielsweise geschmolzenes Wachs, Paraffin, ein heißschmelzendes Klebe-
mittel oder dergleichen an den Stellen oder Punkten zugesetzt wird, die durch
die gezackten (serrated) Räder gebildet worden sind. Dadurch wird der Be-
schreibung zufolge eine Anordnung geschaffen, welche die Unterlage vor einer
Delamination schützt, wenn sie feucht wird (Beschreibung Sp. 2, Zeilen
40 - 49). Das mechanische Verbindungsverfahren macht die einzelnen Perfora-
tionen flüssigkeitsdurchlässig, indem es unzählige winzige Öffnungen an jedem
Druckverbindungspunkt schafft (by developing a myriad of tiny openings in each
bonded spot, Beschreibung Sp. 2, Zeilen 51 - 52). Indem geschmolzenes
Wachs oder dergleichen auf die Verbindungslinien der Unterlage aufgebracht
wird, durchdringt die Flüssigkeit die mechanischen Bindungsöffnungen, so daß
eine kleine Menge des Verbindungsmittels auf beiden Seiten der laminierten
Unterlage abgelegt wird ("it appears, that the liquid penetrates the mechanical
bond openings so that a slight amount its deposited on both sides of the lami-
nated pad", Beschreibung Sp. 2, Zeilen 54 - 56). Dadurch wird nach den Anga-
ben der Beschreibung bei der Verwendung von Wachs als Verbindungsmittel
(nachfolgend: Klebemittel) der Effekt einer "Wachsniete" hervorgerufen (Be-
schreibung Sp. 3, Zeile 4 "wax-rivet").
Aus diesen Angaben ersieht der Fachmann, daß zur Ausführung des
Verfahrens erforderlich ist, Druck auf das aus den saugfähigen Zellulose-
schichten (18) und der Umhüllungsschicht (14) zusammengefügte Blatt so aus-
zuüben, daß das thermoplastische Bindemittel das zusammengefügte Blatt ins-
gesamt an den druckverbundenen Stellen durchdringt und nach Beendigung
des Verfahrens in festem Zustand auf beiden Seiten des Blattes bis auf dessen
Oberfläche reicht (Fig. 3 A des Streitpatents).
2. Es kann dahingestellt bleiben, ob - wie der gerichtliche Sachverständi-
ge in seinem schriftlichen Gutachten (S. 6 f.) ausgeführt hat - der Gegenstand
nach Patentanspruch 1 des Streitpatents dem Fachmann in der Gesamtheit
seiner Merkmale schon durch die deutsche Auslegeschrift 1 163 491 offenbart
worden ist.
Diese Druckschrift offenbart dem Fachmann eine aus mehreren Schich-
ten bestehende saugfähige Unterlage, z.B. Windel, die aus einer saugfähigen
Schicht, z.B. einer Holzfasermatte (Beschreibung Sp. 1, Zeile 10), einer aus
Kunststoff wie Polyethylen bestehenden Umhüllungsschicht (Beschreibung
Sp. 46 - 50) und einer aus Seidenpapier bestehenden Versteifungsschicht, die
auch dem Verankern der saugfähigen Schicht dient (Beschreibung Sp. 3, Zeilen
4 - 11), aufgebaut ist. Die saugfähige Schicht soll zur Erhöhung ihrer Fähigkeit
zur Flüssigkeitsaufnahme eine Prägung in Form von Wellen-, Diagonallinien
und dergleichen aufweisen (Beschreibung Sp. 1, Zeilen 14 - 37). Ferner sollen
die Schichten der Unterlage an den Stellen, an denen die saugfähige Schicht
Prägungen aufweist, durch ein thermoplastisches Haft- oder Bindemittel mitein-
ander verklebt werden (Beschreibung Sp. 3, Zeilen 22 - 58). Die Schrift offen-
bart dem Fachmann auch, daß die Umhüllungsschicht an den Schnitt- und
Kreuzungspunkten der Prägemusterfiguren mit der Umhüllungsschicht verklebt
wird. Wie der Sachverständige in seinem Gutachten (S. 6) allerdings auch aus-
geführt hat, verstand der Fachmann unter einer Schicht aus flockiger Holzfa-
sermasse im Sinne der Druckschrift aber eine Schicht aus nicht miteinander
verbundenen Zellstoffaserflocken. Derartige Flocken können nicht wie die meh-
reren saugfähigen Zellstoffschichten (18) im Sinne des Streitpatents aneinan-
dergelegt werden.
Die übrigen vorveröffentlichen Druckschriften liegen vom Gegenstand nach
Anspruch 1 des Streitpatents weiter weg. Keine von ihnen zeigt, wie der Sach-
verständige in seinem Gutachten im einzelnen und überzeugend dargelegt hat,
ein Verfahren mit sämtlichen Merkmalen des Verfahrens nach Anspruch 1 des
Streitpatents. Derartiges wird auch von der Klägerin nicht geltend gemacht.
3. Auch wenn demnach davon ausgegangen werden kann, daß sich der
Gegenstand nach Patentanspruch 1 des Streitpatents im Merkmal 1 von der in
der deutschen Auslegeschrift 1 163 491 offenbarten Unterlage unterscheidet
und mithin neu ist (Art. 54 EPÜ), fehlt ihm die Patentfähigkeit. Denn der Senat
ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon überzeugt, daß das Verfah-
ren nach Patentanspruch 1 des Streitpatents nicht auf erfinderischer Tätigkeit
(Art. 56 EPÜ) beruht.
a) Der Beschreibung des Streitpatents ist zu entnehmen, daß am Priori-
tätstag des Streitpatents Unterlagen bekannt waren, die aus bis zu 16 Schich-
ten eines hochaufnahmefähigen Zellulosegewebes und einer Polyethylen-
schicht aufgebaut sind und bei denen die Schichten der Unterlage typischer-
weise dadurch druckverbunden werden, daß eine Mehrzahl gezahnter oder ge-
zackter Räder, die relativ enge Kanten an deren Umfang besitzen, über die
Schichten laufen, wodurch eine Anzahl von Druckhaftverbindungen entsteht
(Beschreibung, deutsche Übersetzung S. 3). Auf derartig aufgebaute (Merkmal
1) und in dem genannten Verfahren druckverbundene (Merkmal 2) Unterlagen
bezieht sich das Verfahren nach Anspruch 1 des Streitpatents.
Nach den überzeugenden Ausführungen des gerichtlichen Sachverstän-
digen in seinem schriftlichen Gutachten und in der mündlichen Verhandlung war
dem Fachmann am Prioritätstag des Streitpatents bekannt, daß sich allein
durch Druck miteinander verbundene Zelluloseschichten unter der Einwirkung
von Feuchtigkeit voneinander lösen können (Gutachten S. 12). Die Auffassung
des gerichtlichen Sachverständigen wird durch die US-Patentschrift 3 708 366
bestätigt, die in der Beschreibung darauf hinweist, daß aus mehreren druckver-
bundenen Papierlagen bestehende Papierhandtücher nach dem Durchnässen
zerfallen können (Beschreibung, deutsche Übersetzung S. 3). Das vom Streit-
patent genannte Problem, daß sich die Druckverbindungen aus mehreren
Schichten aufgebauter Unterlagen der genannten Art unter dem Einfluß von
Feuchtigkeit lösen können, war mithin ebenfalls bekannt.
Der gerichtliche Sachverständige hat weiter überzeugend dargelegt
(Gutachten S. 12), daß dem Fachmann am Prioritätstag des Streitpatents be-
kannt war, daß sich die Bindekräfte zwischen den durch Druck verbundenen
Schichten der genannten Unterlagen durch Aufbringen eines Klebemittels er-
heblich steigern lassen. Diese Auffassung des gerichtlichen Sachverständigen
wird durch die Beschreibung der US-Patentschrift 3 708 366 bestätigt, derzufol-
ge bekannt war, daß der Tendenz lediglich druckverbundener Zelluloseschich-
ten zum Zerfallen unter der Einwirkung von Feuchtigkeit entgegengewirkt wer-
den kann, indem die Lagen nur an einzelnen Punkten oder an ihren Kanten
verklebt werden (Beschreibung, deutsche Übersetzung S. 3). Auch das deut-
sche Gebrauchsmuster 70 46 539, das saugfähige Einlagen für die Verpackung
von Fleisch betrifft, weist aus mehreren stellenweise miteinander verpreßten
oder verleimten Schichten bestehende Vliese mit einer flüssigkeitsdurchlässi-
gen Deckschicht als Stand der Technik aus (Beschreibung Seite 2, Zeilen
7 - 10). Deshalb war es eine dem Fachmann naheliegende Maßnahme, Zellulo-
seschichten an einzelnen Punkten unter Einsatz eines Klebemittels über die
Druckverbindung hinaus miteinander zu verbinden, wenn die Gefahr besteht,
daß sich die Druckverbindungen zwischen den Schichten unter der Einwirkung
von Feuchtigkeit lösen können.
b) Weiter war es für den Fachmann, der sich vor die Aufgabe gestellt
sah, der Tendenz druckverbundener Schichten zum Zerfall unter Feuchtigkeit-
seinwirkung entgegenzutreten, eine naheliegende Maßnahme, als Klebemittel
ein thermoplastisches Material (Merkmal 3) zu verwenden. Der Sachverständi-
ge hat in überzeugender Weise dargelegt, daß der Fachmann am Prioritätstag
des Streitpatents zu diesem Zweck vorzugsweise ein thermoplastisches Bin-
demittel (Schmelzkleber) verwendet hat (Gutachten S. 13). Bereits aus der
deutschen Offenlegungsschrift 27 01 714 ergibt sich, daß Schmelzklebeverbin-
dungen als Mittel zum Verbinden von Zelluloseschichten, etwa zur Herstellung
von Selbst-Durchschreibe-Papieren, bekannt waren. Die deutsche Auslege-
schrift 1 163 419 nennt thermoplastische Haft- oder Bindemittel als geeignete
Kleber zur Verbindung der Lagen (Beschreibung Sp. 3, Zeilen 24, 25). Die US-
Patentschrift 4 275 811 nennt Schmelzkleber (hot melts) als geeignete Binde-
mittel für saugfähige Blätter, auf denen Flüssigkeit abgebende Nahrungsmittel
gelagert werden (Beschreibung Sp. 4, Zeilen 8 - 14, Fig. 7 mit Bezugszeichen
23). Die US-Patentschrift 2 518 762, (Beschreibung Sp. 3, Zeilen 51 - 55) nennt
Wachs als bevorzugtes Bindemittel. Damit waren dem Fachmann die Mittel zur
Hand, die Bindekräfte in druckverbundenen Zelluloseschichten durch ther-
moplastische Klebemittel zu verstärken.
c) Die deutsche Auslegeschrift 1 163 419 nennt nicht nur thermoplasti-
sche Haft- oder Bindemittel als geeignete Klebemittel zur Herstellung einer
Flüssigkeit absorbierenden Mehrschichtfolie, sondern weist den Fachmann dar-
über hinaus darauf hin, daß das Klebemittel entlang der Linien, an denen Druck
zur Erzeugung einer Prägefigur auf den Zelluloseschichten angewendet wird,
aufgebracht werden kann. Ihr entnimmt der Fachmann, daß das Bindemittel
beim Prägeprozeß von der Deckschicht (11) durch die saugfähige Schicht (12)
hindurch bis zur Unterseite, d.h. in die Versteifungsschicht (15) oder, wenn eine
solche vorhanden ist, bis in die Unterschicht (13), vordringt, so daß an den
Schnittpunkten der Prägefiguren mit den Bindemittelfiguren eine durchgehende
Befestigung oder Verankerung von Umhüllungsschicht - Einlageschicht - Ver-
steifungsschicht bzw. Unterlage gebildet wird (Beschreibung Sp. 4, Zeilen
1 - 10). Wie der gerichtliche Sachverständige überzeugend ausgeführt hat, lag
es dem Fachmann daher nahe, das Klebemittel an Orten aufzubringen, die den
durch Druck miteinander verbundenen Punkten entsprechen, das Verfahren zur
Herstellung einer Unterlage also so zu führen, daß das Klebemittel an Stellen
zum Einsatz kommt, an denen durch Prägung eine Druckverbindung zwischen
den Schichten der Unterlage hergestellt wird. Wird - wovon das Streitpatent
ausgeht - die Druckverbindung in üblicher Weise mittels gezahnter oder ge-
zackter Räder ausgeführt und das Klebemittel an den Stellen zum Auftrag ge-
bracht, an denen derartige Räder die Schichten der Unterlage zusammendrük-
ken und damit ganz oder teilweise durchdringen, dann durchdringt das zur Ver-
stärkung der Druckverbindungen eingebrachte Bindemittel nicht nur die Zell-
stofflagen, sondern auch die Polyethylenschicht an den Stellen, an denen die
mit Druck über das Blatt geführten gezahnten oder gezackten Räder die
Schichten perforieren, so daß das thermoplastische Material die Schichten in
der unmittelbaren Nachbarschaft der durch Druck erzeugten Punkte durchdringt
(Merkmal 3 c) und sich der im Streitpatent genannte Effekt von "Wachsnieten"
ohne weiteres und zwangsläufig nach Erkalten des Schmelzklebers einstellt,
wenn bei dem bekannten Verfahren in bekannter Weise Schmelzkleber zur
Verstärkung der Bindekräfte an den Druckverbindungsstellen eingesetzt wird.
Führt man daher den Prägeprozeß wie im Stand der Technik bekannt mittels
gezackter oder gezahnter Räder aus, um eine Druckverbindung zwischen den
Schichten der Unterlage zu erhalten, ist die Durchdringung der Polyethylen- und
Zelluloseschichten mit Bindemittel eine notwendige Folge des Auftrags des
Bindemittels an den Stellen, an denen die gezahnten oder gezackten Räder mit
den Schichten der Unterlage in Eingriff kommen. Die deutsche Auslegeschrift
1 163 491 weist den Fachmann auch bereits darauf hin, daß die vom Binde-
mittel freien Stellen für die Feuchtigkeit stark durchlässig sind, woraus der
Fachmann erkennt, daß die mit Bindemittel behafteten Stellen weniger feuch-
tigkeitsdurchlässig sind (Beschreibung Sp. 3 Zeilen 34 - 36).
d) Schließlich hat der gerichtliche Sachverständige zur Überzeugung des
Senats dargelegt, daß thermoplastisches Material in flüssiger Form aufgetragen
wird (Gutachten S. 6), Merkmal 3 a des Patentanspruchs 1 also die mit der
Verwendung thermoplastischen Materials als Klebemittel übliche Form des
Auftrags ist.
Danach steht zur Überzeugung des Senats fest, daß die Merkmale des
Gegenstands nach Anspruch 1 des Streitpatents nicht nur je für sich, sondern
auch in ihrer Kombination einem Fachmann, der sich vor die Aufgabe gestellt
sah, die Haftung zwischen den Schichten einer druckverbundenen Unterlage
aus Zellulose- und Polyethylenschichten zu verbessern und gegen die Tendenz
zum Zerfallen unter der Einwirkung von Flüssigkeit zu schützen, aus dem Stand
der Technik bekannt oder jedenfalls nahegelegt waren. Der Gegenstand nach
Patentanspruch 1 des Streitpatents beruht daher nicht auf erfinderischer Tätig-
keit, Patentanspruch 1 ist demzufolge für nichtig zu erklären.
4. Die Patentansprüche 2 bis 9 weisen keinen eigenen erfinderischen
Gehalt auf; auch aus dem Vorbringen der Beklagten ergibt sich nichts dafür,
daß diese Patentansprüche Merkmale enthalten, die auf erfinderischer Tätigkeit
beruhen könnten. Sie können daher ebenfalls keinen Bestand haben.
a) Patentanspruch 2 des Streitpatents beansprucht ergänzend zu den Ver-
fahrensschritten nach Patentanspruch 1, daß das thermoplastische Material aus
einem erwärmten Reservoir auf die Oberseite des Blattes aufgesprüht wird;
Patentanspruch 3 betrifft den Auftrag des Klebemittels nicht auf die Oberseite
des Flüssigkeit absorbierenden Blattes, sondern auf die Oberseite einer Zell-
stoff- oder einer Polyethylenschicht. Nach Patentanspruch 4 wird das Verfahren
so ausgeführt, daß zunächst die obere Seite einer äußeren Polyethylenschicht
mit Klebemittel beschichtet und danach die Polyethylenschicht mit den Zellulo-
seschichten zusammengebracht wird.
Wie der gerichtliche Sachverständige zur Überzeugung des Senats dar-
gelegt hat, setzt das Aufsprühen thermoplastischen Materials dessen Verflüssi-
gung voraus und erfordert deshalb die Verwendung eines erwärmten Reser-
voirs, um das Material für den Vorgang des Aufsprühens in flüssigem Zustand
zu versetzen und/oder zu halten (Gutachten S. 15). Die erforderlichen Maß-
nahmen waren dem Fachmann am Prioritätstag zur Hand. Insbesondere war
das Aufsprühen thermoplastischen Materials auf saugfähige Schichten mittels
einer Spritzpistole eine dem Fachmann am Prioritätstag allgemein geläufige
Maßnahme, wie sich auch aus der US-Patentschrift 4 207 367 (Sp. 6, Zeilen 24
und 25) ergibt.
Dem Fachmann war auch klar, daß er das thermoplastische Material
entlang der durch den Druck der gezahnten oder gezackten Räder gebildeten
Druckverbindungsstellen der Unterlage führen mußte, wenn er die dadurch ge-
schaffenen Druckverbindungsstellen durch Einsatz des thermoplastischen Kle-
bers verstärken wollte. Da sich bei der Erzeugung von Druck mittels gezahnter
oder gezackter Räder zwangsläufig eine Verbindungslinie einstellt, die aus ei-
ner Vielzahl individueller Stellen besteht und sich longitudinal über das Blatt er-
streckt, wenn bei der Prägung keine weiteren Maßnahmen getroffen werden,
um besondere Prägefiguren auszuführen, kann hierin ebenfalls eine Maßnahme
mit erfinderischem Gehalt nicht gesehen werden. Das gleiche gilt für die Frage,
ob das thermoplastische Bindemittel schon auf die Oberseite einer Schicht, aus
der das Blatt zusammengefügt wird, aufgebracht wird (Aufsprühen des Klebers
auf eine Zelluloseschicht vor dem Prägen, vgl. Beschreibung des Streitpatents
deutsche Übersetzung S. 5 letzter Absatz, Fig. 8), oder die Oberseite des Blat-
tes mit Kleber besprüht wird, nachdem das Blatt geprägt worden ist (Beschrei-
bung des Streitpatents deutsche Übersetzung S. 5, 2. Abs., Fig. 9). Denn der
Fachmann erkennt sofort und ohne weiteres, daß die durch den Prägevorgang
mittels eines gezahnten oder gezackten Rades geschaffenen Vertiefungen an
den Stellen der Druckverbindungen durch Aufsprühen eines thermoplastischen
Klebers in Art eines Pfropfens (Wachsniete) verschlossen werden. Die Bildung
derartiger "Wachsnieten" ist eine sich notwendig einstellende Folge des Um-
stands, daß die druckverbundenen Stellen der Unterlage durch thermoplasti-
sches Material zusätzlich gebunden werden sollen und zu diesem Zweck flüssi-
ges Material auf die durch die gezahnten oder gezackten Räder gebildeten
Perforationen gesprüht wird.
b) Nichts anderes gilt für die Patentansprüche 5 und 6. Patentanspruch 5
ergänzt die Verfahren nach den Patentansprüchen 1 bis 3 dahin, daß ein mit
nur einer Polyethylenschicht gebildetes Blatt um eine zweite Polyethylenschicht
auf der der ersten Polyethylenschicht gegenüberliegenden Seite des Blattes er-
gänzt wird (Beschreibung, deutsche Übersetzung S. 15, 1. Abs.), wobei diese
zweite Polyethylenschicht auf ihrer Oberseite mit Klebemittel besprüht wird, um
Verstärkungsverbindungen an den Orten der druckverbundenen Stellen zu bil-
den. Patentanspruch 6 betrifft den Fall, daß im Verfahren nach Patentanspruch
1 die erste Polyethylenschicht als Bodenschicht des laminierten Blattes an den
Stellen der Druckverbindung mit den Zellstoffschichten verleimt und die zweite
Polyethylenschicht längs der Oberseite des laminierten Blattes angeordnet wird,
wobei der zweiten Polyethylenschicht zusätzliches Klebemittel an den druck-
verbundenen Stellen zugeführt wird, um eine Verstärkung der Verbindungen zu
erreichen. Da die Verfahren nach den Ansprüchen 1 bis 3 dem Fachmann ohne
weiteres zur Verfügung standen, lag es im Rahmen seines Könnens, sie auch
zum Verkleben einer zweiten Polyethylenschicht zur Anwendung zu bringen.
c) Patentanspruch 7 des Streitpatents betrifft ein Verfahren nach den
Patentansprüchen 1 bis 6, bei dem das zusammengetragene Blatt erst auf der
einen Seite nach einem der beanspruchten Verfahren verklebt, dann gewendet
und danach von der anderen Seite nach einem der genannten Verfahren ver-
klebt wird, wobei eine zusätzliche Perforationslinie gebildet wird, die - wie sich
aus der Beschreibung (deutsche Übersetzung S. 13, Fig. 5 und 7) ergibt - auch
eine gegenüber der ersten Linie von Perforationen versetzte Verbindungslinie
sein kann. Der gerichtliche Sachverständige hat eine solche Verfahrensführung
in seinem schriftlichen Gutachten zwar als im Stand der Technik ohne Vorbild
bezeichnet; nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung steht jedoch zur
Überzeugung des Senats fest, daß - wie der gerichtliche Sachverständige auf
Nachfrage bestätigt hat - das Wenden des Blattes und die dazu erforderlichen
Mittel wie das Führen des Blattes über eine Walze dem Fachmann geläufige
Maßnahmen sind. Da die Verstärkung der Druckverbindungen durch Klebemit-
tel in den zuvor erörterten Verfahren dem Fachmann nahegelegt war, steht zur
Überzeugung des Senats fest, daß der Fachmann die Verklebung der Schich-
ten nicht nur von einer, sondern von beiden äußeren Seiten des Blattes aus oh-
ne erfinderische Tätigkeit auffinden konnte, wenn er feststellte, daß eine einsei-
tige Schmelzverklebung nicht ausreicht, und er sich daher vor die Aufgabe ge-
stellt sah, nicht nur eine Polyethylenschicht auf einer Seite der Zellstoffschich-
ten, sondern zusätzlich eine zweite Polyethylenschicht auf der anderen Seite
der Zellstoffschichten mit diesen zu verkleben.
d) Patentanspruch 8 betrifft ein Verfahren nach den Patentansprüchen 1
bis 7, bei dem die mittels der gezahnten oder gezackten Räder gebildeten Per-
forationen die Unterlage nicht vollständig durchdringen, so daß sich in der Un-
terlage Vertiefungen (Trichter) bilden, die bis in die Nähe der dem Prägevor-
gang gegenüberliegenden Schicht reichen. Dabei werden, wie sich aus der Be-
schreibung (deutsche Übersetzung S. 13) ergibt, die Schichten des Blattes nur
in dem Ausmaß geprägt, daß sie, wie durch die Öffnungen (17) verdeutlicht
(Fig. 6 B), für Flüssigkeit durchlässig bleiben.
Zwar hat der gerichtliche Sachverständige in seinem schriftlichen Gut-
achten Patentanspruch 8 nicht für nahegelegt gehalten; wie sich jedoch bereits
aus der Beschreibung des Streitpatents ergibt (Sp. 2, Zeilen 40 - 49, deutsche
Übersetzung S. 4), bilden sich schon durch das in bekannter Weise durchge-
führte mechanische Prägeverfahren mittels gezahnter oder gezackter Räder
winzige Öffnungen an jedem Druckverbindungspunkt, durch die das flüssige
Klebemittel in die Perforationspunkte eindringt, diese ausfüllt und auch durch
die der geprägten Seite gegenüberliegende feuchtigkeitsdurchlässige äußere
Schicht dringt, so daß sich der Effekt von "Wachsnieten" einstellt. Verfahrens-
schritte oder Mittel, mit denen die im Patentanspruch 8 genannten Öffnungen
(17) - über die Saugfähigkeit der geprägten Schichten hinaus - gebildet werden
könnten, nennt die Streitpatentschrift nicht. Derartiges hat weder die Beklagte
dargelegt noch der gerichtliche Sachverständige in seinem schriftlichen Gut-
achten oder in der mündlichen Verhandlung aufzeigen können. Patentanspruch
8 beschränkt sich daher in seinem sachlichen Gehalt darauf, zu beschreiben,
welche Vertiefungen je nach Größe der Zähne des gezahnten oder gezackten
Rades beim Prägen des Blattes an den Stellen der Druckverbindung entstehen,
wenn das Verfahren wie mit Patentanspruch 1 beansprucht durchgeführt wird,
ohne das Blatt vollständig zu durchstoßen, und dadurch nach dem Erkalten des
plastischen Materials der Effekt von "Nieten" hervorgerufen wird.
e) Mit den Patentansprüchen 1 bis 8 hat auch der auf das Verfah-
rensprodukt gerichtete Patentanspruch 9 keinen Bestand. Er offenbart dem
Fachmann keine Maßnahme, die über die Verfahrensschritte nach den Patent-
ansprüchen 1 bis 8 hinausgeht und eine erfinderische Tätigkeit erkennen lassen
könnte.
III. Auch in der Fassung der Hilfsanträge erweist sich die von der Be-
klagten beanspruchte Lehre als nicht patentfähig.
1. Die in Patentanspruch 1 in der Fassung des ersten Hilfsantrags vor-
genommenen Änderungen wären allerdings zulässig. In den ursprünglichen
Unterlagen und der Beschreibung des Streitpatents ist in hinreichender Weise
offenbart, daß sich der Gegenstand des Streitpatents auf "absorptive pads of
the type described hereinabove" bezieht. Die zuvor beschriebenen "pads" sind
Lagen aus "highly absorbant cellulose tissues". Diese sind daher dem Fach-
mann ohne weiteres als zur Erfindung gehörend kenntlich gemacht.
Die Klarstellung, daß sich das Verfahren auf gewebte Celluloseschichten
beziehen soll, ändert jedoch nichts an dem Umstand, daß die beanspruchten
Verfahrensschritte nach den Patentansprüchen 1 bis 9 nicht auf erfinderischer
Tätigkeit beruhen.
2. Auch die Änderungen des Patentanspruchs in den Fassungen der
weiteren Hilfsanträge, in denen das Patentbegehren auf die gültigen Patentan-
sprüche 5, 7, 8 und 9, soweit dieser auf die Patentansprüche 5, 7 und 8 rückbe-
zogen ist, beschränkt wird, begegnen als solche keinen Bedenken. Auch diese
Patentansprüche beruhen jedoch nicht auf erfinderischer Tätigkeit, so daß der
Gegenstand des Streitpatents auch in dieser Fassung nicht patentfähig ist.
IV. Das Streitpatent ist schließlich auch bezüglich des Patentanspruchs
10 für nichtig zu erklären.
1. Gegenstand des Patentanspruch 10 ist ein absorbierendes Blatt mit
folgenden Merkmalen:
1. Das Blatt (10) besteht aus mehreren "tissue layers" (18),
2. mindestens einer Deckschicht aus Polyethylen (14) und
3. weist eine Vielzahl druckverbundener Stellen auf,
4. die in Verbindungslinien (20) angeordnet sind.
5. Die Verbindungslinien (20) erstrecken sich längs des Blattes.
6. Jede druckverbundene Stelle wird aus
a) dem "tissue layer" (18) und
b) der Deckschicht (14) gebildet, wobei
c) die beiden Schichten an dieser Stelle fest zusammengepreßt
werden.
7. Jede druckverbundene Stelle ist durch ein thermoplastisches
Material in fester Form versiegelt.
Wie der gerichtliche Sachverständige in seinem Gutachten dargelegt hat,
verstand der Fachmann den Begriff "tissue layer" dahin, daß es sich um Lagen
aus Tissue-Papier handelt, das am Prioritätstag zwar überwiegend aus Zellstoff
hergestellt wurde, aber auch aus Altpapier hergestellt sein konnte.
2. Ein Blatt mit den Merkmalen des Gegenstands nach Patentanspruch
10 des Streitpatents war an dessen Prioritätstag zwar neu, da in keiner vorver-
öffentlichten Druckschrift ein Blatt mit sämtlichen Merkmalen dieses Gegen-
standes offenbart ist. Ihm fehlt jedoch die Patentfähigkeit, weil er aus den zu
den Verfahrensansprüchen des Streitpatents dargelegten Gründen nicht auf er-
finderischer Tätigkeit (Art. 56 EPÜ) beruht. Wie zu den Verfahrensansprüchen
bereits dargelegt worden ist, war es dem Fachmann nahegelegt, eine saugfähi-
ge Unterlage nach den Verfahrensansprüchen 1 bis 8 herzustellen und dem-
zufolge mit den Merkmalen des Patentanspruchs 10 auszubilden, wenn er sich
vor die Aufgabe gestellt sah, die üblichen Druckhaftverbindungen der bekann-
ten Unterlagen zu verstärken und deren Tendenz zur Auflösung unter dem Ein-
fluß von Feuchtigkeit entgegenzuwirken. Patentanspruch 10 offenbart dem
Fachmann daher keine über die Verfahrensschritte hinausgehende Maßnahme
und beruht wie die Verfahrensansprüche nicht auf erfinderischer Tätigkeit.
V. Auf die Berufung ist das angefochtene Urteil daher abzuändern und
das Streitpatent mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik
Deutschland für nichtig zu erklären. Die Kostenentscheidung beruht auf § 121
Abs. 2 PatG, § 91 ZPO.
Melullis
Keukenschrijver
Mühlens
Meier-Beck
Asendorf