BGH Beschluß vom 26.02.2003 – 5 StR 423/02

Nachschlagewerk: ja BGHSt : ja Veröffentlichung: ja

StPO § 100a

1. Eine Telefonüberwachung nach § 100a Satz 1 Nr. 2 StPO kann dann nicht auf den Verdacht der Geldwäsche gestützt werden, wenn eine Verurteilung wegen Geldwäsche aufgrund der Vorrang- klausel des § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB nicht zu erwarten und die der Geldwäsche zugrundeliegende Tat keine Katalogtat im Sinne des § 100a StPO ist.

2. Ein entsprechender Verstoß ist grundsätzlich dann heilbar und führt nicht zu einem Verwertungsverbot für die aus der Telefon- überwachung gewonnenen Erkenntnisse, wenn die zum Zeit- punkt des ermittlungsrichterlichen Beschlusses bestehende Beweislage den Verdacht einer anderen Katalogtat des § 100a StPO - insbesondere eines Vergehens der Mitglied- schaft in einer kriminellen Vereinigung nach § 129 StGB - gerechtfertigt hätte.

BGH, Beschluß vom 26. Februar 2003 – 5 StR 423/02 LG Berlin –

5 StR 423/02

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 26. Februar 2003 in der Strafsache gegen

1.

2.

3.

wegen schweren Raubes u.a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. Februar 2003

beschlossen:

Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Land-

gerichts Berlin vom 26. März 2002 werden nach § 349 Abs. 2

StPO als unbegründet verworfen.

Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels

zu tragen.

G r ü n d e

Das Landgericht hat den Angeklagten B wegen gewerbs- und

bandenmäßigen Schmuggels in 14 Fällen sowie wegen schweren Raubes zu

einer Gesamtfreiheitsstrafe von 13 Jahren, den Angeklagten C we-

gen schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu ei-

ner Freiheitsstrafe von acht Jahren und sechs Monaten sowie den Ange-

klagten L wegen banden- und gewerbsmäßigen Schmuggels in

vier Fällen – unter Einbeziehung einer weiteren Freiheitsstrafe – zu einer

Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die Revisionen der Ange-

klagten, die jeweils sowohl Verfahrens- als auch Sachrügen erheben, sind

aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet

im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

Der ergänzenden Erörterung bedarf lediglich eine Rüge, mit der die

Angeklagten B und C die Verwertung von Erkenntnissen aus

Telefonüberwachungen beanstanden.

I.

Diesen Verfahrensrügen liegt folgendes Geschehen zugrunde:

1. Nach dem Vorwurf der Anklage gehörten die Angeklagten zu einer

polnischen Tätergruppe, die im großen Umfang Zigaretten aus osteuropäi-

schen Staaten nach Deutschland schmuggelte. Diese polnische Tätergruppe

lieferte die Zigaretten an eine von Vietnamesen beherrschte Organisation,

die den Vertrieb der Zigaretten innerhalb Deutschlands übernahm. Die vom

Angeklagten B maßgeblich geleitete polnische Gruppierung ver-

kaufte in dem Zeitraum zwischen August und Dezember 2000 in 14 Fällen

Zigaretten und verkürzte dadurch jeweils Eingangsabgaben in Höhe von zwi-

schen 100.000 DM und 450.000 DM. Zusammen mit dem Mitangeklagten

C und weiteren unbekannt gebliebenen Dritten überfiel der Ange-

klagte B im Dezember 2000 den vietnamesischen Zwischenhändler

D und raubte diesem einen Koffer mit für den Aufkauf von Zigaretten be-

reitgehaltenem Kaufgeld in Höhe von 290.000 DM.

2. Von sämtlichen Tatvorwürfen hat sich die Strafkammer – allerdings

unter Verwendung weiterer Beweismittel – durch die Verwertung von Er-

kenntnissen aus Telefonüberwachungen überzeugt. Eine Telefonüberwa-

chung war zunächst Anfang August 2000 für die Anschlüsse der vietnamesi-

schen Abnehmerseite vom Amtsgericht Tiergarten in Berlin angeordnet wor-

den, ab Oktober 2000 wurden auch mehrere Telefonanschlüsse von Perso-

nen überwacht, die im Zusammenhang mit der polnischen Gruppierung stan-

den. Die gegen die polnischen Telefonanschlußinhaber ergangenen Be-

schlüsse nach § 100a StPO waren sämtlich darauf gestützt, daß der Ver-

dacht der Geldwäsche bestehe.

II.

Die gegen die Verwertung der Ergebnisse aus der Telefonüberwa-

chung gerichteten Verfahrensrügen bleiben ohne Erfolg.

1. Die Rügen sind unzulässig, weil sie nicht zureichend ausgeführt

sind im Sinne des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Die Erkenntnisse aus der Te-

lefonüberwachung beruhen nämlich zu Teilen auf Abhörmaßnahmen, die

gegen die vietnamesischen Abnehmer gerichtet waren. Die Verfahrensrügen

beanstanden pauschal die Verwertung der Ergebnisse der Telefonüberwa-

chung. In den Fällen 1 bis 5 beruhte der Tatnachweis allein auf der Überwa-

chung der Anschlüsse des vietnamesischen Abnehmerkreises, wobei die

Erkenntnisse hieraus zugleich aber auch zu den Telefonüberwachungen bei

den polnischen Lieferanten um den Angeklagten B führten. Die er-

mittlungsrichterlichen Beschlüsse über die Anordnung der Telefonüberwa-

chung gegen die vietnamesischen Abnehmer werden von den Revisionen

nicht mitgeteilt.

Dieser Vortragsmangel berührt nicht nur diejenigen Taten, bei denen

sich der Tatnachweis allein auf die gegen die vietnamesischen Abnehmer

gerichtete Telefonüberwachung gestützt hat. Da nach den Feststellungen

des landgerichtlichen Urteils durch die Telefonüberwachung gegen diesen

Abnehmerkreis auch die Verbindung zur Tätergruppe um die Angeklagten

aufgezeigt wurde, bestand ein untrennbarer Zusammenhang zwischen bei-

den Telefonüberwachungsmaßnahmen. Die zeitlich vorgelagerte Telefon-

überwachung gegen die vietnamesische Tätergruppe war zudem nach dem

Gang der Ermittlungen Voraussetzung für die zeitlich nachfolgende Telefon-

überwachung gegen die Personen aus dem Umfeld der Angeklagten. Wegen

dieser Zusammenhänge hätte die Verteidigung im Rahmen dieser Rüge

auch jedenfalls die ermittlungsrichterlichen Beschlüsse über die Anordnung

der Telefonüberwachung gegen die vietnamesischen Abnehmer mitteilen

müssen.

Der Senat kann in diesem Zusammenhang dahinstehen lassen, ob der

Auffassung des 3. Strafsenats zu folgen ist, wonach diejenigen Verfahrens-

tatsachen nicht mitgeteilt werden müssen, die für die Beurteilung der Ver-

wertbarkeit der Überwachungsergebnisse maßgebend sind (BGH, Beschl.

vom 1. August 2002 – 3 StR 122/02, zur Veröffentlichung in BGHSt be-

stimmt, NJW 2003, 368, 370). Dies erscheint jedenfalls für die staatsanwaltli-

che Antragsschrift zweifelhaft, die regelmäßig eine geraffte Darstellung der

tatsächlichen Grundlagen der die Maßnahme nach § 100a StPO rechtferti-

genden Verdachtsmomente enthalten muß. Aufgrund der dort enthaltenen

Begründung der Anordnungsvoraussetzungen bilden die staatsanwaltlichen

Antragsschriften eine wesentliche Beurteilungsgrundlage für die Überprüfung

der Rechtmäßigkeit der Telefonüberwachungen; sie dürften deshalb grund-

sätzlich ebenfalls nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO mitzuteilen sein. Jedenfalls

erfaßt das Vortragserfordernis nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO sämtliche er-

mittlungsrichterlichen Beschlüsse, die Telefonüberwachungsmaßnahmen

anordnen, auf deren Ergebnis sich das Urteil unmittelbar stützt, aber auch

diejenigen, die Grundlage für weitere Telefonüberwachungsmaßnahmen ge-

wesen sind, die wiederum in die Beweisführung des Landgerichts eingeflos-

sen sind. Eine Mitteilung zumindest auch dieser ermittlungsrichterlichen Be-

schlüsse wäre hier notwendig gewesen, weil ohne sie der Verfahrensverstoß

nicht erschöpfend geprüft werden kann. Insoweit unterscheidet sich die hier

gegebene Verfahrensgestaltung auch von der Konstellation, die der ge-

nannten Entscheidung des 3. Strafsenats zugrundelag. Dort waren jedenfalls

in den Revisionsbegründungen die maßgebenden Beschlüsse vollständig

mitgeteilt worden (BGH aaO, NJW 2003, 368, 369).

2. Die Verfahrensrügen wären – jedenfalls soweit sie isoliert nur die

Verwertung der gegen die polnischen Lieferanten angeordneten Telefon-

überwachungen betreffen – im Ergebnis auch unbegründet.

a) Allerdings lagen nach Maßgabe der ermittlungsrichterlichen Be-

schlüsse die Voraussetzungen für eine Anordnung der Telefonüberwachung

nach § 100a StPO nicht vor; denn eine Telefonüberwachung nach § 100a

Satz 1 Nr. 2 StPO kann dann nicht auf den Verdacht der Geldwäsche ge-

stützt werden, wenn eine Verurteilung wegen Geldwäsche aufgrund der Vor-

rangklausel des § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB nicht zu erwarten und die der

Geldwäsche zugrundeliegende Tat keine Katalogtat

im Sinne des

§ 100a StPO ist.

aa) Mit Recht weisen die Revisionen darauf hin, daß ein Wertungswi-

derspruch bestünde, sofern der Verdacht der Geldwäsche nach § 261 StGB

auch dann eine Telefonüberwachung rechtfertigte, wenn die der Geldwäsche

zugrundeliegende Vortat nicht so schwerwiegend ist, daß deren Verdacht

seinerseits eine Telefonüberwachung erlaubte. Da der Tatbestand der Geld-

wäsche so weit gefaßt ist, daß eine Vielzahl nach anderen Strafgesetzen

pönalisierter Handlungen zugleich den Geldwäschetatbestand erfüllte, liefe

das im Ergebnis darauf hinaus, daß wegen des Verdachts nahezu einer je-

den Katalogtat des § 261 Abs. 1 StGB die Telefonüberwachung angeordnet

werden könnte. Damit würde der vom Gesetzgeber mit Rücksicht auf die Be-

deutung des Schutzes des Fernmeldegeheimnisses durch den gegenüber

§ 261 Abs. 1 StGB augenfällig engeren Katalog des § 100a StPO zum Aus-

druck gebrachte Wille, nur für bestimmte, besonders schwerwiegende

Straftaten überhaupt die Telefonüberwachung zuzulassen, in einer unabseh-

baren Anzahl von Fällen unterlaufen.

Die hier zur Entscheidung stehende Konstellation verdeutlicht diese

Problematik. Nach dem Ermittlungsstand waren die Angeklagten B

und L verdächtig, banden- und gewerbsmäßig Zigaretten nach

Deutschland zu schmuggeln. Nach der damals gegebenen Rechtslage be-

stand gegen die Angeklagten damit der Verdacht des gewerbs- und ban-

denmäßigen Schmuggels nach § 373 AO. Diese Strafbestimmung ist keine

Katalogtat nach § 100a StPO. Dagegen ist der Schmuggel Katalogtat nach

§ 261 Abs. 1 Nr. 3 StGB im Rahmen des Geldwäschetatbestandes. Da mit

dem Schmuggel regelmäßig eine Geldwäschehandlung verbunden sein wird,

weil die Schmuggler Schmuggelgüter und -erlöse grundsätzlich verbergen

werden, um deren Sicherstellung zu vereiteln, ginge der Verdacht einer Be-

teiligung am Schmuggel an sich mit dem Verdacht der Beteiligung an einer

tatbestandlichen Geldwäschehandlung einher. Dies könnte zwar die Telefon-

überwachung rechtfertigen, eine Bestrafung nach dem Geldwäschetatbe-

stand wäre aber – schon bei Anordnung klar absehbar – nach der Subsidia-

ritätsklausel des § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB ausgeschlossen. Eine nahezu

identische Problemlage würde im übrigen bestehen, wenn der Verdacht ei-

nes gewerbsmäßigen Betruges (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB), eines ge-

werbsmäßigen Diebstahls (§ 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB) oder der Be-

stechlichkeit (§ 332 Abs. 1 und Abs. 3 StGB) bestünde. Ohne daß diese Auf-

zählung abschließend ist, wäre allen diesen Sachverhaltskonstellationen

gemeinsam, daß zwar für den Verdacht der Vortat der Geldwäsche eine Te-

lefonüberwachung nicht in Betracht käme, weil die entsprechenden Delikte

keine Katalogtaten im Sinne des § 100a StPO sind. Da jedoch regelmäßig

– schon wegen der Verschleierung der Tatbeute – gleichzeitig eine Geldwä-

sche gegeben wäre, könnte über diesen Umweg eine Telefonüberwachung

wegen des Verdachts der Geldwäsche angeordnet werden, obwohl – wie bei

Anordnung bereits absehbar – im Ergebnis später wegen der Subsidiaritäts-

regelung nach § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB eine Verurteilung wegen Geldwä-

sche ausschiede.

bb) Dieses Spannungsverhältnis kann nicht dadurch gelöst werden,

daß allein auf die formelle Tatbestandserfüllung des § 261 StGB abgestellt

wird (vgl. Meyer-Abich NStZ 2001, 465 f.). Diesen Weg ist das Landgericht in

seiner angefochtenen Entscheidung gegangen. Es hat die Problematik

gesehen und die Verwertung dennoch für zulässig erachtet, weil der Ver-

dacht der Geldwäsche auch dann bestehe, wenn ein persönlicher Strafaus-

schließungsgrund (hier: § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB) die Strafbarkeit hindere.

Zwar reicht für eine Anordnung nach § 100a StPO grundsätzlich allein der

Verdacht hinsichtlich des

tatbestandlichen Vorliegens einer Katalogtat

aus; auf mögliche Rechtfertigungs- oder Schuldausschließungsgründe soll es

mithin nicht ankommen (vgl. Meyer-Goßner, StPO 46. Aufl. § 100a Rdn. 6

m. w. N.). Es kann dahinstehen, inwieweit dieser Ansatz auf sonstige per-

sönliche Strafausschließungsgründe übertragen werden kann. Auf den per-

sönlichen Strafausschließungsgrund nach § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB ist er

jedenfalls nach dessen Sinn und Zweck nicht übertragbar. Wie der Bundes-

gerichtshof in seinem Urteil vom 20. September 2000 – 5 StR 252/00 – be-

reits ausgeführt hat, dient die Regelung des § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB in ih-

rer Fassung durch das Gesetz zur Verbesserung der Bekämpfung der Orga-

nisierten Kriminalität vom 4. Mai 1998 (BGBl I 845) der Schließung von

Strafbarkeitslücken für die Fälle, in denen eine Ahndung wegen der Vortat

aus tatsächlichen Gründen nicht erfolgen konnte. Durch die damalige Neu-

fassung sollte sichergestellt werden, daß bei unklarer Täterschaft – im Wege

der Postpendenzfeststellung – jedenfalls wegen Geldwäsche verurteilt wer-

den kann, wenn zumindest deren Tatbestandsvoraussetzungen vorliegen

(BGH aaO, BGHR StGB § 261 Abs. 9 Satz 2 Vortat 1). Eine Doppelbestra-

fung wegen der Vortat und der Geldwäschehandlung war – so ausdrücklich

die Gesetzesbegründung (BTDrucks. 13/8651, S. 11) – nicht gewollt (vgl.

hierzu auch Harms/Jäger NStZ 2001, 236, 238). Insoweit bildet die Regelung

des § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB, die zwar als persönlicher Strafausschlie-

ßungsgrund gefaßt ist, in der Sache eine Konkurrenzregel, die eine Strafbar-

keit wegen Geldwäsche immer dann ausschließt, wenn der Täter bereits we-

gen der Beteiligung an der Vortat strafbar ist (BGH aaO).

cc) Der Vorrang der zugrundeliegenden Katalogtat nach § 261

Abs. 1 StGB muß auch bei der Bestimmung der sich anknüpfenden Rechts-

folgen Beachtung finden. Hinsichtlich der Strafzumessung hat der Bundesge-

richtshof zum Verhältnis zwischen Katalogtat und nach § 261 Abs. 9

Satz 2 StGB verdrängter Geldwäsche ausgeführt, daß insoweit eine werten-

de Betrachtung erforderlich ist. Danach muß bei der Strafzumessung der

Strafrahmen der zugrundeliegenden Katalogtat die Obergrenze bilden

(BGH aaO, insoweit abgedruckt in BGHR StGB § 261 Strafzumessung 3).

Dieses Ergebnis hat der Bundesgerichtshof aus der Rechtsähnlichkeit der

Geldwäsche zur Begünstigung entwickelt. Deshalb kann auch der Rechtsge-

danke des § 257 Abs. 2 StGB herangezogen werden, wonach die Strafe für

die Begünstigung nicht schwerer sein darf als die für die Vortat angedrohte

Strafe (vgl. dazu BGHR StGB § 257 Abs. 2 Verjährung 1).

Derselbe Grundgedanke ist auch auf verfahrensrechtliche Eingriffs-

befugnisse zu übertragen. Auch diese können für den Auffangtatbestand

grundsätzlich nicht weitergehen als für die Haupttat selbst. Wenn der Ge-

setzgeber den gewerbsmäßigen Schmuggel nicht für schwerwiegend genug

erachtet, um hierfür die Telefonüberwachung zuzulassen, muß diese Wer-

tung bei einer zugleich vorliegenden Geldwäsche gleichermaßen durch-

schlagen, insbesondere weil dem Schmuggel eine Geldwäschehandlung tat-

bestandlich immanent ist (vgl. HansOLG Hamburg StV 2002, 590). Ein sach-

licher Grund, der für den (an sich zurücktretenden) Geldwäschetatbestand

eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen könnte, ist nicht ersichtlich.

Im Ergebnis kann deshalb der Verdacht einer tatbestandlichen Hand-

lung nach der Strafvorschrift der Geldwäsche eine Telefonüberwachung nur

rechtfertigen, soweit die zugrundeliegende Vortat der Geldwäsche selbst ei-

ne Katalogtat nach § 100a StPO ist oder dies zumindest nicht auszuschlie-

ßen ist. Jedenfalls aber in Fallkonstellationen wie der vorliegenden, in

denen sich im Zeitpunkt der Entscheidung über die Anordnung der Telefon-

überwachung bereits absehen

läßt, daß eine Strafbarkeit wegen

Geldwäsche aufgrund der Vorrangregelung des § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB

nicht in Betracht kommen wird, kann die Anordnung nicht mehr auf den

Geldwäschetatbestand gestützt werden, falls die zugrundeliegende Haupttat

eine Telefonüberwachung nicht zuläßt (so auch HansOLG Hamburg aaO;

Meyer-Abich aaO).

dd) Diese einschränkende Auslegung des § 100a StPO ist auch aus

verfassungsrechtlichen Gründen geboten.

Die Telefonüberwachung greift in den Kernbereich des Grundrechts

nach Art. 10 GG ein. Schon diese Grundrechtsrelevanz erfordert eine an den

Grundsätzen der Rechtsklarheit und Verhältnismäßigkeit orientierte Bestim-

mung der Eingriffstatbestände. Die Befugnis der Strafverfolgungsbehörden

zur Überwachung und Aufzeichnung des Fernmeldeverkehrs ist in §§ 100a,

100b StPO nach Voraussetzung, Umfang und Zuständigkeit abschließend

geregelt (Nack in KK 4. Aufl. § 100a Rdn. 1 m. w. N.). Dies schließt eine er-

weiternde Auslegung dieser Bestimmung aus (BGHSt 26, 298, 303; 31, 296,

298). Wegen der Bedeutung des Grundrechts ist die Fernmeldeüberwachung

nur bei bestimmten Katalogtaten und einer erhöhten Verdachtslage zulässig,

wenn kein weniger belastendes Aufklärungsmittel zur Verfügung steht (vgl.

W. Schmidt in Mitarbeiter-Kommentar zum Grundgesetz, 2002, Art. 10

Rdn. 107 m. w. N.).

Diese verfassungsrechtlichen Vorgaben verlangen eine restriktive

Auslegung des Eingriffstatbestandes für die Zulassung einer Telefonüberwa-

chung bei dem Verdacht der Geldwäsche. Ein Anknüpfen allein an den

Geldwäschetatbestand als Eingriffsnorm für die Telefonüberwachung würde

– wie ausgeführt – im Ergebnis dazu führen, daß jeder Verdacht der Beteili-

gung an einer Katalogtat der Geldwäsche praktisch die Telefonüberwachung

ermöglichen könnte, obwohl aufgrund der gesetzgeberischen Wertung, wie

sie in § 100a StPO ihren Ausdruck gefunden hat, eigentlich der verdachtbe-

gründende Vorwurf nicht als genügend schwerwiegend eingestuft wurde. Der

ohnedies nach § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB zurücktretende Geldwäschetatbe-

stand ist – seiner Zweckbestimmung als Auffangtatbestand entsprechend –

tatbestandlich so weit gefaßt, daß hierunter nahezu jede einem Vermögens-

delikt nachgelagerte Handlung subsumiert werden kann. Die hier notwendige

restriktive Auslegung, die bei einem derart erheblichen Grundrechtseingriff

geboten ist, muß deshalb zu dem Ergebnis führen, daß die Geldwäsche eine

Telefonüberwachung jedenfalls dann nicht mehr legitimieren darf, wenn eine

Verurteilung wegen Geldwäsche nach § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB nicht mehr

ernsthaft in Betracht kommt. Die in § 100a StPO zum Ausdruck kommende

Verhältnismäßigkeitsabwägung durch den Gesetzgeber wird in der Rechts-

anwendung nur gewahrt, indem bei dem Verdacht der Geldwäsche letztlich

auch auf die zugrundeliegende Tat abgestellt wird. Diese Strafvorschrift gibt

der Tat ihr eigentliches Gepräge und muß deshalb auch den Anknüpfungs-

punkt dafür bilden, ob eine Telefonüberwachungsmaßnahme nach der in

§ 100a StPO zum Ausdruck kommenden Wertentscheidung des Gesetzge-

bers angeordnet werden darf.

b) Die Rechtswidrigkeit der Anordnung der Telefonüberwachung

führt regelmäßig zu einem Verwertungsverbot, wenn die Voraussetzungen

nach § 100a StPO bei ihrem Erlaß nicht vorlagen (BGHSt 31, 304, 308; 32,

68, 70). Dies gilt jedenfalls in den Fällen, in denen der Verdacht einer Kata-

logtat von vornherein nicht bestanden hat (BGHSt 41, 30, 31).

Ob der Verdacht einer Katalogtat gegeben war, ist allerdings im Revi-

sionsverfahren nur begrenzt überprüfbar, weil dem darüber zur Entscheidung

berufenen Ermittlungsrichter insoweit ein Beurteilungsspielraum zusteht.

Entscheidend ist deshalb, daß die Anordnung – rückbezogen auf den Zeit-

punkt ihres Erlasses – wenigstens noch als vertretbar erscheint (BGHSt 41,

30; BGH, Beschl. vom 1. August 2002 – 3 StR 122/02, zur Veröffentlichung

in BGHSt bestimmt, NJW 2003, 368, 369).

Bei der hier gegebenen Fallgestaltung kann zwar schon aufgrund der

in den Urteilsgründen mitgeteilten Erkenntnisse aus der Telefonüberwachung

gegen den vietnamesischen Abnehmerkreis ein zureichender tatsächlicher

Tatverdacht nicht zweifelhaft sein. Unzutreffend war allerdings die rechtliche

Bewertung der Verdachtslage. Insoweit ist der Ermittlungsrichter nämlich

rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, daß das verdachtbegründende Ver-

halten als Geldwäsche strafbar sei und mithin die Telefonüberwachung nach

§ 100a Satz 1 Nr. 2 StPO angeordnet werden könne. Dieser juristische Be-

wertungsfehler, der zur Rechtswidrigkeit der Anordnungen über die Telefon-

überwachung führt, wäre generell geeignet, ein Verwertungsverbot für die

aus der Telefonüberwachung gewonnenen Erkenntnisse nach sich zu zie-

hen.

Dies würde im übrigen auch für die Raubtat gelten (Fall 15), für deren

Nachweis das Landgericht gleichfalls Erkenntnisse aus der Telefonüberwa-

chung herangezogen hat. Die Erkenntnisse hierüber waren Zufallsfunde, weil

die Telefonüberwachung hinsichtlich anderer Taten angeordnet war. Nach

§ 100b Abs. 5 StPO wäre ein solcher Zufallsfund zwar grundsätzlich verwert-

bar, weil sich die Erkenntnis auf eine Straftat bezog, die ihrerseits wie-

derum Katalogtat nach § 100a Satz 1 Nr. 2 StPO in Verbindung mit §§ 249,

250 StGB war (vgl. BGHR StPO § 100a Verwertungsverbot 10). Für die Ver-

wertung solcher Zufallsfunde ist jedoch gleichfalls Voraussetzung, daß je-

denfalls die ursprüngliche Telefonüberwachungsmaßnahme rechtmäßig an-

geordnet wurde (vgl. BGHR StPO § 100a Verwertungsverbot 5, 8, 10).

Die fehlerhafte Anordnung der ursprünglichen Telefonüberwachung

würde deshalb hier dazu führen, daß sämtliche auf dieser rechtswidrigen

Grundlage gewonnen Erkenntnisse nicht verwertet werden dürften.

c) Der rechtliche Bewertungsfehler des Ermittlungsrichters wäre hier

jedoch dann heilbar, wenn aufgrund der damaligen Beweislage der Verdacht

auf Mitgliedschaft in einer kriminellen Vereinigung nach § 129 StGB (Kata-

logtat gemäß § 100a Satz 1 Nr. 1 lit. c StPO) bestand.

aa) Eine Verwertung der Ergebnisse der Telefonüberwachung ist

nämlich auch dann möglich, wenn die Anordnung der Telefonüberwachung

nach § 100a StPO auf eine andere Katalogtat hätte gestützt werden können.

Dabei ist auf der Grundlage der Verdachtssituation zum Zeitpunkt des Erlas-

ses der Anordnungen über die Telefonüberwachungsmaßnahmen zu ent-

scheiden, weil spätere Erkenntnisse eine ursprünglich rechtswidrige Anord-

nung nicht mehr im Nachhinein zu legitimieren vermögen (vgl. BGH,

Beschl. vom 1. August 2002 – 3 StR 122/02, zur Veröffentlichung in BGHSt

bestimmt, NJW 2003, 368, 370; BGHR StPO § 100a Verwertungsverbot 10).

Deshalb kommt eine entsprechende Auswechslung der rechtlichen Begrün-

dung für die Anordnung einer Telefonüberwachung nur in Betracht, soweit

derselbe Lebenssachverhalt betroffen ist, auf den sich der Verdacht bezieht,

und die Änderung der rechtlichen Grundlage für die Telefonüberwachung der

damals bestehenden Ermittlungssituation nicht ein völlig anderes Gepräge

geben würde (BGHR StPO § 100a Verwertungsverbot 10). Dabei kann aller-

dings eine entsprechende Neubestimmung der rechtlichen Grundlagen für

die Anordnung der Telefonüberwachung ausnahmsweise sogar noch im Re-

visionsverfahren vorgenommen werden, wenn die hierfür notwendige Tatsa-

chengrundlage sich für das Revisionsgericht aufgrund der Urteilsgründe oder

des im Zusammenhang mit der Verfahrensrüge mitgeteilten Sachverhalts in

der maßgeblichen rückschauenden Betrachtungsweise zweifelsfrei ergibt.

bb) Diese Voraussetzungen sind hier, soweit eine Sachprüfung im

Rahmen des insgesamt nicht vollständigen Revisionsvortrags möglich ist,

gegeben. Der Senat kann sicher feststellen, daß zum Zeitpunkt des Erlasses

der Anordnungen über Telefonüberwachungen gegen die polnische Liefe-

rantengruppe ein zureichender Verdachtsgrad für das Vorliegen einer krimi-

nellen Vereinigung gemäß § 129 StGB bestanden hat, der nach § 100a

Satz 1 Nr. 1 lit. c StPO die Anordnung der Telefonüberwachung gleichfalls

gerechtfertigt hätte. Dies ergibt sich schon aus den Feststellungen des Land-

gerichts zu den Ergebnissen über die Telefonüberwachungen gegen die

vietnamesischen Abnehmer. Diese Erkenntnisse haben bei dem Angeklagten

B hinsichtlich der früheren Taten (Fälle 1 bis 5) zur Überführung bei-

getragen. Die gegen die vietnamesischen Abnehmer gerichteten Telefon-

überwachungen erfolgten vor der Anordnung der Telefonüberwachung gegen

die polnische Lieferantengruppe. Ersichtlich begründeten erst die Erkennt-

nisse aus den gegen die Vietnamesen geführten Telefonüberwachungen den

notwendigen Verdacht gegen die polnische Tätergruppe um den Angeklag-

ten. Damit steht aber auch eindeutig fest, daß die in den Urteilsgründen aus-

zugsweise mitgeteilten Erkenntnisse aus den Telefonüberwachungen gegen

die vietnamesischen Abnehmer gleichzeitig die Verdachtsgrundlage gebildet

haben, die dann zu den richterlichen Anordnungen auch gegen die polni-

schen Lieferanten geführt haben.

Für den damals begründeten zureichenden Verdacht, daß eine krimi-

nelle Vereinigung im Sinne des § 129 StGB gehandelt hat, ist jedenfalls be-

legt, daß mindestens vier Personen in die Liefervorgänge eingebunden wa-

ren; auch der Verdacht auf einen von der Rechtsprechung geforderten auf

Dauer angelegten organisatorischen Zusammenschluß (vgl. BGHR StGB

§ 129 Gruppenwille 3) liegt jedenfalls bei der hier schon im Zeitpunkt der An-

ordnungen sich abzeichnenden Größe und Arbeitsteiligkeit der polnischen

Lieferantengruppe vor. Diese hatte ein- oder sogar mehrmals wöchentlich

Lkw mit unversteuerten Zigaretten nach Deutschland dirigiert, wobei jeweils

mindestens 100.000 DM an Einfuhrabgaben hinterzogen wurden. Jedenfalls

angesichts der Größenordnung der anders nicht zu bewerkstelligenden

Schmuggeltätigkeit rechtfertigte sich hier der Verdacht, es habe ein in

sich einheitlicher Verband gehandelt, dessen Gruppenwille (vgl. dazu BGHR

StGB § 129 Gruppenwille 1) darauf gerichtet war, Zigaretten in erheblichem

Ausmaß nach Deutschland zu schmuggeln. Daß angesichts des in kurzen

Intervallen jeweils bewirkten Steuerschadens auch eine erhebliche Gefahr

von der polnischen Lieferantengruppe ausging (vgl. BGHSt 41, 47), war auf-

grund der damals bekannten Telefonüberwachungsmaßnahmen gegen die

vietnamesischen Abnehmer offensichtlich.

cc) War die Anordnung der Telefonüberwachung gegen die vietname-

sische Tätergruppe ihrerseits auf den für § 100a StPO hier nicht ausreichen-

den Verdacht der Geldwäsche gestützt, liegt gleichfalls nicht fern, daß auch

insoweit bereits zweifelsfrei ein damit einhergehender Verdacht nach § 129

StGB bestand. Dies wäre von Bedeutung unmittelbar für die Verwertung der

Erkenntnisse aus jenen Telefonüberwachungen zu den Fällen 1 bis 5, aber

auch für die Frage, ob der aus den Telefonüberwachungserkenntnissen ge-

wonnene Verdacht nach § 129 StGB gegen die polnischen Lieferanten (oben

bb) seinerseits auf einer rechtmäßigen Grundlage beruhte. Insoweit hindert

der nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO unvollständige Sachvortrag der Revisio-

nen (oben 1) eine abschließende Sachprüfung durch den Senat.

Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Harms

ist durch Urlaub gehindert zu unterschreiben.

Häger

Häger Basdorf

Gerhardt Raum