BGH Urteil vom 27.02.2003 – VII ZR 11/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VII ZR 11/02

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

HOAI § 10 Abs. 3a; § 62 Abs. 3

Verkündet am: 27. Februar 2003 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

a) Vorhandene Bausubstanz, die technisch oder gestalterisch mitverarbeitet wird, ist bei den anrechenbaren Kosten gemäß § 10 Abs. 3a HOAI, § 62 Abs. 3 HOAI an- gemessen zu berücksichtigen. Dabei kommt es insbesondere auf die Leistung des Architekten oder Ingenieurs für die Mitverarbeitung an.

b) Hat der Architekt oder Ingenieur bei den Grundleistungen einzelner Leistungspha- sen vorhandene Bausubstanz nicht technisch oder gestalterisch mitverarbeitet, ist es nicht angemessen, diese Bausubstanz insoweit bei den anrechenbaren Kosten zu berücksichtigen. Das Prinzip der aufwandsneutralen Anrechenbarkeit von Ko- sten ist insoweit von der HOAI aufgegeben.

c) Das Schriftformerfordernis in § 10 Abs. 3a HOAI ist keine Anspruchsvorausset- zung. Der Architekt oder Ingenieur kann unter den Voraussetzungen des § 10 Abs. 3a, 1. Halbsatz HOAI auch dann, wenn eine schriftliche Vereinbarung schei- tert, sein Honorar nach anrechenbaren Kosten berechnen, bei denen die vorhan- dene Bausubstanz angemessen berücksichtigt ist. Im Streitfall muß das Gericht darüber entscheiden, in welchem Umfang die Berücksichtigung stattfindet.

BGH, Urteil vom 27. Februar 2003 - VII ZR 11/02 - OLG München

LG München I

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 27. Februar 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die

Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Haß, Dr. Kuffer und Prof. Dr. Kniffka

für Recht erkannt:

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts München vom 16. Oktober 2001 wird zurück-

gewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten der Revision.

Von Rechts wegen

Die Beklagte beauftragte den Kläger mit Leistungen der Tragwerkspla-

nung an ihrem Bauvorhaben Zentralkrankenhaus G. - Erweiterung und

Umbau. Der Kläger verlangt nach Abschluß der Leistungen restliches Honorar.

In der Revision geht es allein um die Frage, ob er nicht nur für die Leistungs-

phasen 1 bis 4, sondern auch für die Leistungsphasen 5 und 6 des § 64 Abs. 1

HOAI sowie für die vereinbarte Abnahme der Bewehrung ein Honorar verlangen

kann, das nach anrechenbaren Kosten unter Berücksichtigung vorhandener

Bausubstanz berechnet wird. Das Landgericht hat das verneint und die Klage

insoweit abgewiesen. Die Berufung, mit der ein Anspruch auf Zahlung von

146.361,82 DM nebst Zinsen geltend gemacht worden ist, ist erfolglos geblie-

ben. Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen Anspruch weiter.

Die Revision ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht meint, eine angemessene Berücksichtigung der

technisch oder gestalterisch mitverarbeiteten vorhandenen Bausubstanz könne

trotz der Formulierung des § 10 Abs. 3a HOAI, der gemäß § 62 Abs. 3 HOAI

sinngemäß anwendbar sei, auch dann verlangt werden, wenn eine schriftliche

Vereinbarung nicht getroffen worden sei.

Die nach § 10 Abs. 3a HOAI zu berücksichtigende Angemessenheit sei

unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu bestimmen. Auf den

Wert der Bausubstanz komme es nicht allein an. Daneben sei auch die Lei-

stung des Auftragnehmers maßgebend. Es erscheine nicht angemessen, die

vorhandene Bausubstanz auch bei den anrechenbaren Kosten solcher Lei-

stungsphasen zu berücksichtigen, bei denen sie technisch oder gestalterisch

nicht mitverarbeitet worden sei. Das sei nach dem Gutachten des Sachverstän-

digen bei den Leistungsphasen 5 und 6 und bei der Abnahme der Bewehrung

der Fall. Der Kläger könne deshalb nur das Honorar für die Leistungsphasen 1

bis 4 nach den erhöhten anrechenbaren Kosten verlangen, das Honorar für die

weiteren Leistungsphasen dagegen nicht.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Der Kläger hat keinen An-

spruch auf ein Honorar, das nach anrechenbaren Kosten für die Leistungspha-

sen 5 und 6 des § 64 Abs. 1 HOAI sowie für die Abnahme der Bewehrung unter

Berücksichtigung vorhandener Bausubstanz ermittelt wird.

1. Nach dem Ingenieurvertrag vom 18. Januar 1993 und dem Erweite-

rungsvertrag vom 28. Februar 1995 richtet sich sowohl das Honorar für die

Grundleistungen der Leistungsphasen 5 und 6 des § 64 Abs. 1 HOAI als auch

das Honorar für die Abnahme der Bewehrung nach den anrechenbaren Kosten

des Objekts. Nach Ziff. 7.1.2 des Vertrages vom 18. Januar 1993 ist die vor-

handene Bausubstanz (§ 10 Abs. 3a HOAI), die technisch oder gestalterisch

mitverarbeitet wird, bei den anrechenbaren Kosten angemessen zu berücksich-

tigen und bedarf der Umfang der Anrechnung noch der schriftlichen Vereinba-

rung. Der Streit der Parteien, ob diese Regelung für den Erweiterungsvertrag

vom 28. Februar 1995 nicht gilt und welche Folgen sich daraus ergeben, kann

aus den nachfolgenden Gründen (unter 3.) dahin stehen.

2. Die Forderung des Klägers ist nicht schon deshalb unbegründet, weil

die Parteien über den Umfang der anrechenbaren Kosten der vorhandenen

Bausubstanz keine schriftliche Vereinbarung getroffen haben. Die vertragliche

Regelung entspricht im wesentlichen § 10 Abs. 3a HOAI, der gemäß § 62 Abs.

3 HOAI sinngemäß auch für Leistungen bei der Tragwerksplanung gilt. Zutref-

fend sieht das Berufungsgericht in dem vereinbarten Schriftformerfordernis kei-

ne Anspruchsvoraussetzung. Das entspricht der herrschenden Auffassung zu

§ 10 Abs. 3a HOAI (vgl. Locher/Koeble/Frik, HOAI, 8. Aufl., § 10 Rdn. 90

m.w.N.).

Nach § 10 Abs. 3a, 1. Halbsatz HOAI ist vorhandene Bausubstanz, die

technisch oder gestalterisch mitverarbeitet wird, bei den anrechenbaren Kosten

angemessen zu berücksichtigen. Lediglich der Umfang der Anrechnung bedarf

gemäß § 10 Abs. 3a, 2. Halbsatz der schriftlichen Vereinbarung.

Damit ist die Schriftform keine zwingende Voraussetzung für den An-

spruch auf ein Honorar, bei dessen Berechnung vorhandene Bausubstanz be-

rücksichtigt wird. Mit der Formulierung des § 10 Abs. 3a, 1. Halbsatz HOAI wird

der zwingende preisrechtliche Charakter der Regelung zum Ausdruck gebracht.

Demgegenüber enthält der 2. Halbsatz des § 10 Abs. 3a HOAI die Klarstellung,

daß ein einseitiges Bestimmungsrecht einer Partei ausgeschlossen ist. Diese

Regelung ist mit Rücksicht darauf aufgenommen worden, daß der Umfang der

Anrechenbarkeit vorhandener Bausubstanz häufig unklar sein wird und deshalb

eine Vereinbarung darüber sinnvoll ist (vgl. BR-Drucksache 594/87, S. 100). Die

schriftliche Vereinbarung hat klarstellende Funktion. Sie ist nicht notwendig bei

Vertragsschluß herbeizuführen, sondern kann jederzeit nachgeholt werden

(Arlt/Hartmann, HOAI, Teil 4/2 § 10 Seite 35 m. w. N.). Kommt sie nicht zustan-

de, entfällt nicht die grundsätzliche und preisrechtlich bindende Anordnung, daß

die vorhandene Bausubstanz nach Maßgabe des § 10 Abs. 3a, 1. Halbsatz zu

berücksichtigen ist.

Die weiter bestehende Unklarheit über die Höhe der Anrechnung kann

angesichts der eindeutigen Regelung, daß es insoweit einer Vereinbarung be-

darf, entgegen einer weit verbreiteten Meinung in der Literatur (vgl. Hes-

se/Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 5. Aufl., § 10 Rdn. 34 m.w.N.) nicht durch

ein einseitiges Bestimmungsrecht gemäß § 315 BGB überspielt werden. Der

Architekt oder Ingenieur kann jedoch unter den Voraussetzungen des § 10 Abs.

3a, 1. Halbsatz HOAI auch dann, wenn eine schriftliche Vereinbarung scheitert,

sein Honorar nach anrechenbaren Kosten berechnen, bei denen die vorhande-

ne Bausubstanz angemessen berücksichtigt ist. Denn auf eine Berechnung die-

ser Art hat er einen durch die HOAI abgesicherten Anspruch. Im Streitfall muß,

so wie z.B. auch bei einem Scheitern der nach § 2 Nr. 5 VOB/B vorgesehenen

Vereinbarung über die neue Vergütung (vgl. BGH, Urteil vom 21. März 1968 -

VII ZR 84/67, BGHZ 50, 25), das Gericht darüber entscheiden, in welchem

Umfang die Berücksichtigung stattfindet.

3. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht es abgelehnt, die vorhande-

ne Bausubstanz auch bei den anrechenbaren Kosten solcher Leistungsphasen

zu berücksichtigen, bei denen sie nicht technisch oder gestalterisch mitverar-

beitet worden ist.

a) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist die vorhandene

Bausubstanz bei den Grundleistungen der Phasen 5 und 6 und auch bei der

Abnahme der Bewehrung nicht technisch oder gestalterisch mitverarbeitet wor-

den. Der Hinweis der Revision auf allgemeine Literatur, die davon Abweichen-

des darstellen soll, ist verfahrensrechtlich nicht relevant. Die weitere Rüge der

Revision, das Berufungsgericht habe übersehen, daß sich aus dem Sachver-

ständigengutachten eine technische oder gestalterische Mitverarbeitung über

die Leistungsphasen 1 bis 4 hinaus ergebe, ist unbegründet. Aus den Ausfüh-

rungen des Sachverständigen folgt, daß die zeichnerische Darstellung der vor-

handenen Bausubstanz bei den Ausführungszeichnungen keinem Planungs-

zweck diente, sondern nur der Darstellung des Gesamtbauwerks. Eine derarti-

ge Darstellung ist keine technisch oder gestalterische Mitverarbeitung vorhan-

dener Bausubstanz (Locher/Koeble/Frik, HOAI, 8. Aufl., § 10 Rdn. 93; Seifert,

BauR 1999, 304, 305).

b) Die HOAI enthält keine näheren Angaben dazu, nach welchen Maß-

stäben vorhandene Bausubstanz, die technisch oder gestalterisch mitverarbei-

tet wird, bei den anrechenbaren Kosten angemessen zu berücksichtigen ist. Für

die insoweit notwendige Auslegung der Verordnung ist unter anderem der in der

Begründung dazu zum Ausdruck gekommene Wille des Verordnungsgebers

heranzuziehen. Aus der Begründung zur Verordnung ergibt sich, daß der Um-

fang der Anrechnung insbesondere von der Leistung des Auftragnehmers ab-

hängen soll. Danach sollen nur in entsprechend geringem Umfang die Kosten

anerkannt werden können, wenn die Mitverarbeitung nur geringe Leistungen

erfordert (BR-Drucksache 594/87, S. 100). Die von der Revision und der Lite-

ratur dagegen vorgebrachten Bedenken rechtfertigen keine andere Beurteilung.

aa) Aus dem weiteren Hinweis der Begründung, daß die Kosten des

Tragwerks wie nach Teil VIII voll angerechnet werden können, wenn bei einer

Umwidmung des Bauwerks das vorhandene Tragwerk völlig überprüft und

durchgerechnet wird (BR-Drucksache 594/87, S. 100), folgt entgegen der Revi-

sion nicht, daß die Leistungen des Architekten oder Ingenieurs bei der Bewer-

tung vorhandener Bausubstanz unberücksichtigt bleiben. Dieses von der Be-

gründung gewählte Beispiel bestätigt vielmehr, daß die vorhandene Bausub-

stanz berücksichtigt wird, soweit Leistungen bei der technischen oder gestalte-

rischen Mitverarbeitung erfolgen.

bb) Unzutreffend ist die im Schrifttum vertretene Auffassung, die Be-

gründung zu § 10 Abs. 3a HOAI stelle nicht auf Leistungen nach den Lei-

stungsbildern der HOAI ab, sondern mit dem verwendeten Begriff der Leistung

werde der Umfang der mitzuverarbeitenden Bausubstanz in räumlicher, funktio-

naler, gestalterischer und quantitativer Hinsicht beschrieben

(Breden-

beck/Schmidt, BauR 1994, 67, 69; Hesse/Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 5.

Aufl., § 10 Rdn. 34). Die Begründung stellt maßgeblich darauf ab, daß die Mit-

verarbeitung nur geringe Leistungen erfordert. Die Leistungen beziehen sich auf

die Tätigkeit des Architekten oder Ingenieurs, nicht auf den Umfang der Bau-

substanz.

cc) Mit dem im Verordnungstext noch hinreichend deutlich zum Ausdruck

gekommenen Regelungswillen hat der Verordnungsgeber das Prinzip der auf-

wandsneutralen anrechenbaren Kosten bei der Ermittlung des Honorars verlas-

sen (Frik, BauR 1991, 37; Arlt/Hartmann, HOAI, Teil 4/2 §10 Seite 41 (2); Wer-

ner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl., Rdn. 846). Das ist zu respektieren (vgl.

Pott/Dahlhoff/Kniffka, HOAI, 7. Aufl., § 10 Rdn. 38). Der Systembruch mag zwar

bei der praktischen Anwendbarkeit der Honorarregelungen zu Verständnis- und

Anwendungsschwierigkeiten führen. Das bedeutet jedoch nicht, daß die Lei-

stungen der Architekten oder Ingenieure bei der Bewertung der Mitverarbeitung

vorhandener Bausubstanz unberücksichtigt bleiben müssen, wie unter Hinweis

auf die Systemwidrigkeit von Teilen des Schrifttums vertreten wird (Löffel-

mann/Fleischmann, Architektenrecht, 4. Aufl., Rdn. 1187; Seifert, BauR 1999,

304, 307 f.). Der Verordnungsgeber ist nicht gehindert, das System der auf-

wandsneutralen Anrechenbarkeit von Kosten zu verlassen und neue Bewer-

tungskriterien zu entwickeln und vorzuschreiben, solange er sich im Rahmen

der Ermächtigung des Art. 10 Abs. 1 und 2 des Gesetzes zur Verbesserung des

Mietrechts und zur Begrenzung des Mietanstiegs sowie zur Regelung von Inge-

nieur- und Architektenleistungen bewegt. Dieser Rahmen ist nicht verlassen,

wenn die Verordnung vorsieht, daß bei der Honorarermittlung anrechenbare

Kosten für vorhandene Bauteile unberücksichtigt bleiben, auf die sich keine Lei-

stung des Auftragnehmers bezieht.

c) Der Senat muß nicht abschließend entscheiden, welche Kriterien bei

der Bestimmung der Angemessenheit im Sinne des § 10 Abs. 3a HOAI maß-

geblich sind. In der Revision ist nicht im Streit, daß der Umfang und die Bewer-

tung der in den Leistungsphasen 1 bis 4 des § 64 Abs. 1 HOAI technisch oder

gestalterisch mitverarbeiteten Bausubstanz mit 24.291,38 cbm zu je 200,00 DM

angemessen ist. Es geht allein darum, ob dieser Umfang und diese Bewertung

auch für die Leistungsphasen 5 und 6 sowie für die Abnahme der Bewehrung

herangezogen werden müssen. Das ist nach den vorstehenden Ausführungen

zu verneinen. Die HOAI unterscheidet preisrechtlich zwischen einzelnen Lei-

stungsphasen. Es entspricht unter Berücksichtigung des Ausnahmetatbestan-

des des § 10 Abs. 3a HOAI der Systematik der HOAI, wenn das Berufungsge-

richt danach differenziert, ob die vorhandene Bausubstanz in einzelnen Lei-

stungsphasen technisch oder gestalterisch mitverarbeitet worden ist.

Das Berufungsgericht konnte danach rechtsfehlerfrei die anrechenbaren

Kosten für die Leistungsphasen 1 bis 4 unter Berücksichtigung der vorhande-

nen Bausubstanz ermitteln und die restlichen anrechenbaren Kosten ohne Be-

rücksichtigung der vorhandenen Bausubstanz. Es kommt nicht darauf an, daß

das Berufungsgericht entgegen § 62 Abs. 2 Nr. 1 nicht die Leistungsphasen 1

bis 3, sondern 1 bis 4 zusammengefaßt hat. Das geschah ersichtlich im Hinblick

darauf, daß die unstreitigen anrechenbaren Kosten ohne Berücksichtigung der

vorhandenen Bausubstanz sowohl für die Kostenberechnung als auch für die

Kostenfeststellung einvernehmlich auf dieselbe Summe festgesetzt worden

sind. Im übrigen hat sich der Kläger auch nicht darauf berufen, daß ihn dieser

Abrechnungsmodus benachteiligt. Da die Abrechnung nach Leistungsphasen 1

bis 4 einerseits und Leistungsphasen 5 und 6 sowie der Abnahme der Beweh-

rung andererseits akzeptiert wird, verstößt das Berufungsgericht nicht gegen

den weiteren Grundsatz der HOAI, wonach die anrechenbaren Kosten für alle

von ihr erfaßten Leistungsphasen einer Kostenermittlung einheitlich zugrunde

zu legen sind. Der Senat muß deshalb auch nicht entscheiden, wie die Bewer-

tung unter Beachtung des Abrechnungssystems der HOAI zu erfolgen hätte,

wenn die Abrechnung nach unterschiedlichen Kostenermittlungen getrennt

nach Leistungsphasen 1 bis 3 (Kostenberechnung) und 4 bis 6 (Kostenfeststel-

lung) vorzunehmen wäre, vgl. § 62 Abs. 2 Nr. 1 HOAI, und die vorhandene

Bausubstanz bei den anrechenbaren Kosten der Leistungsphasen 1 bis 4 zu

berücksichtigen wäre. Es ist jedoch darauf hinzuweisen, daß der Verordnungs-

geber offenbar davon ausgegangen ist, daß das Prinzip der einheitlichen anre-

chenbaren Kosten für die jeweilige Kostenermittlung nicht aufgegeben werden

sollte. Das ergibt sich aus der Begründung, wonach die Vereinbarung der Par-

teien über den Umfang der Anrechnung die Baumassen und auch zugrundezu-

legenden Preise erfassen soll (BR-Drucksache 594/87, S. 100). Dem ist zu ent-

nehmen, daß die Bewertung der unterschiedlich intensiven Mitverarbeitung vor-

handener Bausubstanz bei den einzelnen Leistungsphasen grundsätzlich in

eine einheitliche Preisbildung eingehen soll, die dann zu einheitlichen anre-

chenbaren Kosten einer Kostenermittlungsart führt. Andererseits ist das dann

nicht zwingend und dann nicht geboten, wenn die vorhandene Bausubstanz bei

den getrennt berechneten Leistungsphasen der jeweiligen Kostenermittlungen

in vollem Umfang einerseits berücksichtigt und andererseits nicht berücksichtigt

wird. Denn dann wäre die Umrechnung auf einen einheitlichen Preis reine För-

melei. So liegt der Fall hier.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Dressler Thode Haß

Kuffer Kniffka