BGH Urteil vom 12.03.2003 – VIII ZR 221/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VIII ZR 221/02

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 12. März 2003 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

HGB § 89 b

Zur Frage des Ausgleichsanspruchs eines Anzeigenvermittlers gegenüber einem

Zeitungsverlag, der seinen Anzeigenraum dem Anzeigenvermittler gegen eine Ver-

gütung zur Verfügung gestellt hat.

BGH, Urteil vom 12. März 2003 - VIII ZR 221/02 - OLG Frankfurt a.M.

LG Darmstadt

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 12. März 2003 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter

Dr. Hübsch, Dr. Leimert, Wiechers und Dr. Wolst

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 13. Zivilsenats in

Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom

26. Juni 2002 wird zurückgewiesen.

Die Beklagten haben die Kosten des Revisionsverfahrens zu tra-

gen.

Von Rechts wegen

Der Kläger ist ein eingetragener Verein. Er wird vom Deutschen Gewerk-

schaftsbund und dem Arbeitgeberverband getragen. Er ist gemeinnützig und

befaßt sich satzungsgemäß mit der beruflichen Aus- und Weiterbildung in Fra-

gen der Betriebsorganisation. Er gibt verschiedene Publikationen heraus, in

denen Anzeigen entgeltlich veröffentlicht werden. Die Beklagte zu 1 befaßt sich

gewerblich unter anderem mit Anzeigenvermittlung. Die Beklagte zu 2 ist die

jetzige persönlich haftende Gesellschafterin der Beklagten zu 1.

Am 15. September 1989 schloß der Kläger mit der Beklagten zu 1 einen

Vertrag über eine langjährige Zusammenarbeit. Er übertrug ihr das folgende

Recht für zwei der von dem Kläger herausgegebenen Zeitschriften:

"R. (Kläger) stellt dem H. -Verlag (Beklagte zu 1) in den genannten Zeitschriften den verkauften Anzeigenraum zur Verfü- gung. Plazierungswünsche und spezielle Gestaltungswünsche des H. -Verlages werden von R. berücksichtigt, soweit sich da- durch nicht unzumutbare Beeinträchtigungen der redaktionellen Teile ergeben und soweit sie technisch durchführbar und im Sinne der gemeinsamen Zielsetzung wirtschaftlich sinnvoll sind."

Als Gegenleistung hatte die Beklagte zu 1 dem Kläger für den zur Verfü-

gung gestellten Anzeigenraum sowie für die sonstigen Leistungen eine Vergü-

tung zu zahlen, deren Höhe zwischen 70 % und 80 % der von der Beklagten

zu 1 den Kunden in Rechnung gestellten Beträge betrug. Die Kosten für die

anfallenden Arbeiten zur Druckvorlagenherstellung der Werbeanzeigen trug die

Beklagte zu 1. Sie garantierte dem Kläger eine Mindestvergütung von

400.000 DM pro Jahr zuzüglich Mehrwertsteuer. Die Beklagte zu 1 war laut

Vertrag berechtigt, die Bezeichnung "R. -Anzeigenverwaltung" zu verwen-

den. Der Kläger war verpflichtet, während der Laufzeit des Vertrages kein wei-

teres Anzeigengeschäft zuzulassen.

Im Jahre 1995 schlossen der Kläger und die Beklagte zu 1 einen Ände-

rungsvertrag, der an die Stelle der Garantie einer Mindestvergütung von

400.000 DM pro Jahr zugunsten des Klägers bestimmte, beide Parteien "gehen

davon aus, daß im Regelfall eine Mindestvergütung von 400.000 DM pro Jahr

für R. erzielt wird". Mit Schreiben vom 15. Dezember 1997 kündigte der

Kläger fristgemäß die Zusammenarbeit für die beiden vertragsgegenständlichen

Zeitschriften sowie für drei weitere Periodika auf, bezüglich derer die Parteien

inzwischen zusammengearbeitet hatten. Im Hinblick auf die - mehr als einjähri-

ge - Kündigungsfrist wurde die Zusammenarbeit zunächst noch fortgesetzt.

Laut Rechnungen vom 30. November und 23. Dezember 1998 erteilte die Be-

klagte zu 1 dem Kläger Abrechnungen über Anzeigen mit einem Gesamtbetrag

von 92.844,92 DM zu seinen, des Klägers, Gunsten. Nach Ende der Zusam-

menarbeit übergab die Beklagte zu 1 am 7. Januar 1999 dem Kläger verschie-

dene Unterlagen, insbesondere aktuelle Druckvorlagen und -aufträge und be-

rechnete dem Kläger insgesamt 232.790,81 DM, da sie einen Ausgleich ent-

sprechend § 89 b HGB in Höhe von 167.087,71 DM und für Anzeigenvermitt-

lung mit einem Erscheinungsdatum nach dem 1. Januar 1999 einen Betrag von

insgesamt 65.703,10 DM forderte. Mit Schreiben vom 17. Januar 1999 erklärte

die Beklagte zu 1 gegen die sich aus ihren Abrechnungen zugunsten des Klä-

gers ergebende Restforderung die Aufrechnung mit ihren Gegenforderungen

laut Rechnung vom 7. Januar 1999. Mit anwaltlichem Schreiben vom

10. Februar 1999 wies der Kläger diese Gegenforderung zurück.

Zur Begründung seiner auf 92.844,92 DM (47.470,85

(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:6)(cid:5)(cid:8)(cid:7)

(cid:9)(cid:11)(cid:10)(cid:11)(cid:12)(cid:13)(cid:3)(cid:14)(cid:12)(cid:15)(cid:3)(cid:6)(cid:16)

Zahlungsklage hat der Kläger geltend gemacht, die zur Aufrechnung gestellten

Gegenforderungen gegen die unstreitige klägerische Forderung stünden der

Beklagten zu 1 nicht zu; die Beklagte zu 1 sei weder Handelsvertreter im Sinne

von § 89 b HGB noch ausgleichsberechtigter Vertragshändler. Er, der Kläger,

habe als gemeinnütziger Verein satzungsgemäß bestimmte Aufgaben, unter die

nicht der Verkauf von Anzeigen falle. Er betreibe überhaupt kein Anzeigenge-

schäft. Die Beklagten haben widerklageweise 139.945,89 DM verlangt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und den Kläger auf die Wi-

derklage antragsgemäß verurteilt. In der zweiten Instanz haben die Parteien

bezüglich der Forderung der Beklagten zu 1 wegen verkauften Anzeigenraumes

mit Erscheinungszeitpunkt nach dem 31. Dezember 1999 sich durch einen Teil-

vergleich dahin geeinigt, daß der Kläger hierfür einen Betrag von 15.300

(cid:17) n-

erkannt hat. Das Oberlandesgericht hat der Klage unter Berücksichtigung des

vergleichsweise anerkannten Gegenanspruchs, mithin in Höhe von 32.170,85

nebst Zinsen, stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Mit ihrer zugelas-

senen Revision verfolgen die Beklagten ihren Ausgleichsanspruch im Wege der

Aufrechnung und in Höhe von 51.373,01 widerklageweise weiter.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

Die Beklagte zu 1 habe keinen Ausgleichsanspruch gemäß § 89 b HGB.

Sie sei nicht als Vertragshändler oder Eigenhändler anzusehen, dessen ver-

tragliche Beziehungen zum Kläger derart ausgestaltet wären, daß sie, die Be-

klagte zu 1, in erheblichem Umfang einem Handelsvertreter vergleichbare Auf-

gaben zu erfüllen gehabt hätte. Für einen Händler sei es typisch, daß er gemäß

§ 433 BGB fertige Ware kaufe und weiterveräußere. Hingegen habe die Be-

klagte zu 1 vom Kläger dessen Anzeigenraum zur Verfügung gestellt erhalten,

gleichsam also einen räumlichen "Rohstoff" für Anzeigen, und habe selbst ver-

tragsgemäß Anzeigen für die von ihr geworbenen Kunden gestaltet. Die Be-

klagte zu 1 sei bei der Vermarktung der Anzeigen völlig frei gewesen und habe

diese nach ihrem Gutdünken einwerben und gestalten können; sie habe sich

lediglich an gewisse Mindestkriterien hinsichtlich der Vereinbarkeit mit den re-

daktionellen Anforderungen des Klägers bei der Plazierung und hinsichtlich des

Inhaltes der Anzeigen zu halten gehabt. Auch sei die Beklagte zu 1 - im Gegen-

satz zu einem Vertragshändler - nicht prinzipiell an Preisvorgaben des Klägers

gebunden gewesen, sondern habe die Anzeigenpreise frei selbst bestimmen

können. Die Beklagte zu 1 sei auch nicht in eine Absatzorganisation des Klä-

gers eingebunden gewesen. Der Kläger habe zum streitbefangenen Zeitraum,

wie zwischen den Parteien unstreitig sei, gar keine "Absatzorganisation" zur

Vermarktung seines Anzeigenraumes gehabt. Zudem sei die Beklagte nicht,

wie dies vertretertypisch wäre, verpflichtet gewesen, die Interessen des Klägers

als des "Herstellers" wahrzunehmen. So sei es der Beklagten zu 1 nicht verbo-

ten gewesen, Anzeigen "ihrer" Kunden auch in anderen Periodika zu publizie-

ren. Schließlich sei die Beklagte zu 1 nicht verpflichtet gewesen, dem Kläger

ihren Kundenstamm in einer Weise zu überlassen, daß der Kläger sich dessen

Vorteile habe sofort und ohne weiteres nutzbar machen können. Die Beklagte

zu 1 habe schließlich dem Kläger nach Vertragsende auch keine Kundenkartei

übergeben oder in anderer Weise den Kundenstamm übertragen.

II.

Die Revision hat keinen Erfolg. Die Ausführungen halten der revisions-

rechtlichen Nachprüfung stand. Zu Recht hat das Berufungsgericht einen Aus-

gleichsanspruch der Beklagten gegenüber dem Kläger gemäß § 89 b HGB ver-

neint, so daß die Aufrechnung gegen die in Höhe von 32.170,85

(cid:16)(cid:20)(cid:19)(cid:21)(cid:12)(cid:15)(cid:5)(cid:22)(cid:3)(cid:23)(cid:7)

(cid:12)(cid:22)(cid:7)(cid:24)(cid:1)

bestehende Klageforderung nicht durchgreift und die Widerklage unbegründet

ist.

1. Ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe § 6 des

Vertrages der Parteien nicht beachtet, wonach die Beklagte in ihrer Preisge-

staltung gebunden sei und der Vertrag deshalb aufgrund § 15 GWB a.F. nichtig

wäre, wenn man, dem Berufungsgericht folgend, die vertragliche Beziehung

zwischen den Parteien wie ein Vertragsverhältnis zwischen Hersteller und selb-

ständigem Vertragshändler einstufe und nicht eine engere Form der Zusam-

menarbeit der Vertragspartner annehme. § 6 des Vertrages der Parteien vom

(cid:18)

15. September 1989 bestimmt, daß die bei Vertragsschluß für einzelne Publika-

tionen bestimmten Anzeigepreislisten gültig seien, die Beklagte zu 1 berechtigt

sei, diese Preise der jeweiligen Marktentwicklung anzupassen und der Kläger

hierüber im Voraus zu informieren sei, eine außergewöhnliche Preisgestaltung

der Zustimmung des Klägers bedürfe und daß Rabatte, Malstaffeln, Boni und

ähnliches einvernehmlich festgelegt werden sollten. Ob diese vertragliche Be-

stimmung die Beklagten in der Freiheit der Gestaltung von Preisen oder Ge-

schäftsbedingungen bei Zweitverträgen in einer Weise beschränkt, daß § 15

GWB Anwendung findet und zur Gesamtnichtigkeit des Vertrages führt, kann

dahinstehen, weil der von der Beklagten geltend gemachte Ausgleichsan-

spruch, der zwischen den Parteien allein noch streitig ist, dann schon deshalb

nicht begründet wäre.

2. Offenbleiben kann auch, ob - wie die Revision meint - die Beklagte als

Kommissionsagentin des Klägers zu qualifizieren sei, um der Abrede in § 6 des

Vertrages der Parteien eine rechtliche Wirksamkeit zukommen zu lassen mit

der Folge, daß der Beklagten ein Anspruch gemäß § 89 b HGB analog zustehe.

Der Sinn des Ausgleichsanspruchs nach § 89 b HGB ist es, für die Schaffung

und Überlassung des Kundenstammes eine Gegenleistung zu gewähren (vgl.

BGH, Urteil vom 2. Juli 1987 - I ZR 188/85, NJW-RR 1988, 42 unter II A 1). Ei-

ne analoge Anwendung des § 89 b HGB setzt daher, wie das Berufungsgericht

in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Senats zutreffend

angenommen hat, neben einer Einbindung der Beklagten zu 1 in die Absatzor-

ganisation des Klägers voraus, daß sie verpflichtet ist, dem Kläger bei Ver-

tragsende ihren Kundenstamm zu übertragen, so daß dieser sich die Vorteile

des Kundenstamms sofort und ohne weiteres nutzbar machen kann (vgl. Senat,

Urteil vom 17. April 1996 - VIII ZR 5/95, NJW 1996, 2159 unter II 1; Senat, Ur-

teil vom 12. Januar 2000 - VIII ZR 19/99, NJW 2000, 1413 unter II 1 a).

Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, daß die Beklagte

zu 1 schon deshalb nicht in einer Absatzorganisation des Klägers eingebunden

war, weil der Kläger nicht über eine Absatzorganisation zur Vermarktung seines

Anzeigenraumes verfügte. Zu Recht - und von der Revision nicht angegriffen -

ist das Berufungsgericht auch der Auffassung, daß die Beklagte zu 1 vertraglich

nicht verpflichtet war, dem Kläger ihren Kundenstamm in einer Weise zu über-

lassen, daß er sich dessen Vorteile sofort und ohne weiteres nutzbar machen

konnte.

Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die vertragliche Verankerung

der Verpflichtung der Beklagten zu 1 zur Übertragung ihres Kundenstammes

auf den Kläger sei entbehrlich, da der Kläger den Kundenstamm im wesentli-

chen ohnehin gekannt habe, weil die in seinen Zeitschriften erscheinenden An-

zeigen notwendig die Namen und Anschriften der Werbung treibenden Kunden

wiedergäben. Eine solche Kenntnis, die vom Kläger allerdings bestritten wird,

rechtfertigt aber keine entsprechende Anwendung des § 89 b HGB. Nur die

vertragliche Verpflichtung zur Übertragung des Kundenstammes hindert die

Beklagte daran, den Kundenstamm nach Vertragsende als eigenen zu verwer-

ten und gegen Zugriffe zu sichern (Senat, Urteil vom 26. November 1997

- VIII ZR 283/96, NJW-RR 1998, 390 unter II 3 a; vgl. auch Senat, Urteil vom

1. Dezember 1993 - VIII ZR 41/93, NJW 1994, 657 unter II 3 a).

3. Schließlich kann auch dahingestellt bleiben, ob der Vertrag der Partei-

en ein Vertrag sui generis ist, wovon wohl das Berufungsgericht ausgeht, oder

ein Pachtvertrag durch Überlassung des Anzeigenraums in den Zeitungen zur

eigenverantwortlichen Nutzung, wie der Kläger im Hinblick auf die Rechtspre-

chung des Reichsgerichts (vgl. RGZ 70, 20, 22; RG, JW 1933, 2762, 2763) so-

wie die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 26. Januar 1994 (XII ZR

93/92, NJW-RR 1994, 558 unter 1) und vom 23. Dezember 1998 (XII ZR 49/97,

NJW-RR 1999, 845) meint. Sind die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien

als Pacht zu würdigen, scheidet ein Anspruch analog § 89 b HGB von vornher-

ein aus. Die Verpachtung ist Nutzungsüberlassung auf Zeit. Die Frage, wem bei

Rückgabe des Pachtgegenstandes ein Wertzuwachs zukommt, ist nach der

gesetzlichen Regelung zugunsten des Verpächters zu beantworten (vgl. BGH,

Urteil vom 12. Mai 1986 - II ZR 11/86, NJW 1986, 2306 unter II). Bei Annahme

eines Vertrages sui generis scheitert die entsprechende Anwendung des § 89 b

HGB, wie dargelegt, daran, daß die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen.

Dr. Deppert

Dr. Hübsch

Dr. Leimert

Wiechers

Dr. Wolst