BGH Urteil vom 28.02.2007 – VIII ZR 30/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VIII ZR 30/06

Verkündet am: 28. Februar 2007 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

ja

ja

ja

HGB § 89 b

Lehnt der Handelsvertreter oder Vertragshändler bei einer Änderungskündigung das Angebot des Unternehmers zur Fortsetzung des Vertrages zu geänderten Bedingun- gen ab, so steht dies einer Kündigung des Handelsvertreters oder Vertragshändlers im Sinne des § 89 b Abs. 3 Nr. 1 HGB nicht gleich. Auf die Gründe, die den Unter- nehmer zur Änderungskündigung veranlasst haben, kommt es hierfür ebenso wenig an wie auf die Frage, ob die angebotene Vertragsänderung für den Handelsvertreter oder Vertragshändler zumutbar war; diese Gesichtspunkte können nur im Rahmen der allgemeinen Billigkeitsprüfung nach § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB Berücksichti- gung finden.

BGH, Urteil vom 28. Februar 2007 - VIII ZR 30/06 - OLG Frankfurt am Main

LG Frankfurt am Main

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 28. Februar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter

Dr. Wolst und Dr. Frellesen sowie die Richterinnen Hermanns und Dr. Hessel

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 21. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 1. Februar 2006

wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin war Vertragshändlerin der beklagten Automobilherstellerin.

Grundlage der Vertragsbeziehung war der im Jahr 1997 neu gefasste "Händler-

vertrag für Vertrieb und Service". Die Beklagte kündigte diesen Vertrag - eben-

so wie die Verträge ihrer anderen Vertragshändler - mit Schreiben vom

20. März 2002. Darin heißt es:

"Wie wir Ihnen bereits in der Händlertagung im November 2001 dargelegt hatten, werden wir im Rahmen der Reorganisation und Neuausrichtung von Opel unser Vertriebsnetz restrukturieren. Wir werden in Zukunft mit ca. 470 Händlerbetrieben und ca. 1.850 Standorten den deutschen Automobilmarkt betreuen. Weitere Zie- le unserer Netzrestrukturierung stellen die Neuausrichtung des Margensystems, die Änderung der Grundlagen für das Geschäft

mit Großkunden und Gewerbetreibenden sowie die Neudefinition künftiger Standards dar. ...

Wie Sie sicher der Presse oder dem Internet entnommen haben, liegt jetzt des weiteren ein Kommissionsentwurf einer neuen Gruppenfreistellungsverordnung für die Automobilindustrie vor. Die darin enthaltenen Regelungen ... werden über die zuvor skiz- zierten Veränderungen in unserem Vertriebsnetz hinaus weitere erhebliche Umstrukturierungen erforderlich machen. Für die Adam Opel AG - wie für alle anderen Hersteller auch - ergibt sich daraus die Notwendigkeit die vertraglichen Beziehungen zu ihren Ver- triebsnetzpartnern zeitlich so anzupassen, dass ab 1. Oktober 2003 - dem im Kommissionsentwurf vorgesehenen Zeitpunkt des Auslaufens der einjährigen Übergangsfrist - heute im Vertragsver- hältnis befindliche und über den 30. September 2003 hinaus netz- verbleibende Vertriebspartner über einen der neuen Gruppenfrei- stellungsverordnung entsprechenden Vertrag verfügen. Zum glei- chen Zeitpunkt soll unser Vertriebsnetz entsprechend unseren Planungen restrukturiert sein und den Anforderungen an die Zu- kunft gerecht werden. Der hierzu erforderliche Prozess der An- passung an die sich ändernden rechtlichen Rahmenbedingungen sowie die wirtschaftlich notwendige Umstrukturierung unseres Ver- triebes machen die Kündigung des bisherigen Opelhändlervertra- ges erforderlich.

Da sowohl die von uns im Rahmen des Projekts Olympia initiierten als auch die von der neuen Gruppenfreistellungsverordnung zu erwartenden Änderungen unseres Vertriebsnetzes in eine wesent- liche Änderung der bisherigen Vertriebsstruktur münden werden, kündigen wir gemäß Art. 6.1.5 der Zusatzbestimmungen Ihres Opelhändlervertrages diesen mit der dort vorgesehenen Frist von mindestens 12 Monaten

mit Wirkung zum 30. September 2003.

... Nach dem Ergebnis unserer Neustrukturierung möchten wir Ih- nen gerne die Fortsetzung unseres Vertragsverhältnisses anbie- ten. Unsere Absicht ist es daher, Ihnen den noch zu erarbeitenden neuen Händlervertrag, der zum 1. Oktober 2003 Gültigkeit erlan- gen soll, rechtzeitig zur Annahme durch Gegenzeichnung vorzule- gen. Er wird neben den aus der neuen Gruppenfreistellungsver- ordnung resultierenden Anpassungen die zuvor erwähnten Ände- rungen unserer gemeinsamen Geschäftsgrundlagen enthalten. ..."

Von den seinerzeit 784 Vertragshändlern unterbreitete die Beklagte 521

Händlern ein neues Vertragsangebot, 24 davon lehnten das Angebot ab. Auch

die Klägerin unterschrieb den angebotenen neuen Händlervertrag nicht; sie

führt ihr Unternehmen als autorisierte Opel-Werkstatt fort.

Die Klägerin begehrt Vertragshändlerausgleich in Höhe von 122.372,51 €

nebst Zinsen. Das Landgericht hat durch Grundurteil den Anspruch der Klägerin

dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Das Oberlandesgericht hat die Beru-

fung der Beklagten zurückgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelasse-

nen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We-

sentlichen ausgeführt:

1. Das Landgericht habe gemäß § 304 ZPO durch Zwischenurteil über

den Grund des Anspruchs vorab entscheiden können. Sämtliche Vorausset-

zungen für einen Ausgleichsanspruch der Klägerin in entsprechender Anwen-

dung des § 89b Abs. 1 HGB seien gegeben. Die Klägerin sei als Vertragshänd-

lerin in die Vertriebsorganisation der Beklagten eingebunden und verpflichtet

gewesen, die Stammdaten der von ihr gewonnenen Kunden an die Beklagte

weiterzugeben. Die Beklagte habe die von der Klägerin vorgetragenen Umsät-

ze, die diese mit von der Beklagten gelieferten Neuwagen erzielt habe, nicht

bestritten, sondern lediglich methodische Einwände gegen die Berechnung des

Ausgleichsanspruchs erhoben. Auch die Auflistung von 297 Mehrfachkunden

sei als solche von der Beklagten nicht bestritten worden; die Beklagte habe le-

diglich beanstandet, dass die Klägerin auch Kunden mit einem mehr als fünf

Jahre zurückliegenden Nachkauf aufgeführt habe, und angemerkt, dass es

nicht auf die Anzahl der Mehrfachkunden, sondern auf die mit diesen erzielten

Umsätze ankomme. Unabhängig von der Bewertung im Einzelnen ergebe sich

allein aus diesen Zahlen, dass der Beklagten erhebliche Vorteile aus der Zu-

sammenarbeit mit der Klägerin verblieben seien. Es unterliege keinem Zweifel,

dass die Klägerin infolge der Vertragsbeendigung Provisionseinbußen habe

hinnehmen müssen. Die von der Beklagten angeführten Billigkeitsgesichtspunk-

te - Zumutbarkeit der Annahme des Fortsetzungsvertragsangebots, Abzug we-

gen der Sogwirkung der Marke, Fortführung eines autorisierten Servicebetriebs

durch die Klägerin - könnten, wie das Berufungsgericht näher ausgeführt hat,

zum Teil bei der Höhe des Ausgleichsanspruchs Berücksichtigung finden; ihnen

komme jedoch nicht ein solches Gewicht zu, dass ihretwegen der Ausgleichs-

anspruch insgesamt entfiele.

2. Der Anspruch sei nicht gemäß § 89b Abs. 3 HGB ausgeschlossen,

weil die Klägerin das Angebot der Beklagten zum Abschluss eines Folgevertra-

ges nicht angenommen habe; keiner der Ausschlussgründe dieser Vorschrift sei

unmittelbar gegeben. Entgegen der Auffassung der Beklagten sei die Ableh-

nung des angebotenen Folgevertrages auch nicht in analoger Anwendung des

§ 89b Abs. 3 Nr. 1 HGB dem Fall einer eigenen Kündigung seitens der Klägerin

gleichzustellen. Der Händlervertrag aus dem Jahr 1997 habe keine Verlänge-

rungsoption enthalten, so dass die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur

analogen Anwendung der Vorschrift bei Kettenhandelsvertreterverträgen nicht

einschlägig sei. Eine darüber hinausgehende analoge Anwendung des Aus-

schlusstatbestandes sei allenfalls denkbar, wenn die Klägerin verpflichtet ge-

wesen wäre, nach der Kündigung der Beklagten auf deren neues Vertragsan-

gebot für die Zeit ab 1. Oktober 2003 einzugehen. Das sei aber nicht der Fall.

Die Behauptung der Beklagten, dass die Kündigung vom 20. März 2002 aus-

schließlich oder in erster Linie der Anpassung der Händlerverträge an die Ver-

ordnung (EG) Nr. 1400/2002 gedient hätte, treffe bereits nach dem Wortlaut des

Kündigungsschreibens eindeutig nicht zu. Aus ihm werde deutlich, dass die Be-

klagte das voraussichtliche Inkrafttreten der Verordnung (EG) Nr. 1400/2002

lediglich zum Anlass ("Auslöser") der wegen der beabsichtigten Neustrukturie-

rung des Vertriebsnetzes ("Projekt Olympia") ohnehin beabsichtigten Kündi-

gung der Händlerverträge genommen habe und dass das Inkrafttreten der Ver-

ordnung (EG) Nr. 1400/2002 lediglich ein weiterer, hinzutretender Kündigungs-

grund gewesen sei. Für die Klägerin nach Treu und Glauben zumutbar wäre

eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses gewesen, wenn der neue Vertrag

neben der Anpassung an die Verordnung (EG) Nr. 1400/2002 keine zusätzli-

chen Verschlechterungen oder auch nur Ungewissheiten mit sich gebracht hät-

te. So sei es aber nicht gewesen. Es sei nur legitim, wenn sich ein Händler in

freier kaufmännischer Entscheidung darauf nicht einlassen wolle. Die Klägerin

habe die Wahl gehabt, entweder das Vertragsverhältnis zu den veränderten

Bedingungen fortzusetzen oder sich durch Nichtannahme des modifizierten

Vertragsangebotes vom Vertrag zu lösen. Da sie die zweite Möglichkeit gewählt

habe, stehe ihr dem Grunde nach ein Ausgleichsanspruch zu.

Im Übrigen trete auch im Falle einer analogen Anwendung des § 89b

Abs. 3 Nr. 1 HGB der Verlust des Ausgleichsanspruchs dann nicht ein, wenn

ein Verhalten des Unternehmers begründeten Anlass zur Kündigung gegeben

habe. Letzteres sei hier anzunehmen, da die Beklagte das Inkrafttreten der Ver-

ordnung (EG) Nr. 1400/2002 zum Anlass genommen habe, die bestehenden

Händlerverträge zu kündigen und Neuverträge anzubieten, die für die Vertrags-

händler neben Verschlechterungen ihrer Position neue, nicht überschaubare

Regelungen enthielten.

Fehl gehe der Hinweis der Beklagten darauf, dass aus einem nichtigen

Vertragshändlervertrag kein Ausgleichsanspruch hergeleitet werden könne. Der

Händlervertrag von 1997 sei nicht nichtig gewesen. Ob er nach dem 1. Oktober

2003 wegen Verstoßes gegen die Verordnung (EG) Nr. 1400/2002 ganz oder

teilweise nichtig geworden wäre, wenn ihn die Beklagte nicht gekündigt hätte,

sei für den Bestand des Ausgleichsanspruchs der Klägerin unerheblich.

II.

Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält den Angriffen der Revision

stand. Mit Recht hat das Berufungsgericht die Vorschrift über den Ausgleichs-

anspruch des Handelsvertreters (§ 89b HGB) auf das zwischen den Parteien

vereinbarte Vertragshändlerverhältnis entsprechend angewendet. Davon geht

auch die Revision aus. Entgegen deren Auffassung sind die Ausführungen des

Berufungsgerichts zum Grund des Ausgleichsanspruchs nicht zu beanstanden.

1. Die Revision macht in erster Linie geltend, dass ein Ausgleichsan-

spruch der Klägerin in analoger Anwendung des § 89b Abs. 3 Nr. 1 HGB aus-

geschlossen sei. Sie meint, es stehe einer Kündigung des Vertrages seitens der

Klägerin gleich, dass diese das Angebot der Beklagten zum Abschluss eines

neuen Händlervertrages abgelehnt habe, nachdem die Beklagte den bestehen-

den Händlervertrag zum 1. Oktober 2003 habe kündigen müssen, um einen

Zusammenbruch ihres Vertriebssystems aufgrund einer ab diesem Zeitpunkt

eintretenden Unwirksamkeit der Verträge mit ihren Vertragshändlern infolge der

Verordnung (EG) Nr. 1400/2002 der Kommission vom 31. Juli 2002 über die

Anwendung von Art. 81 Absatz 3 des Vertrags auf Gruppen von vertikalen Ver-

einbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen im Kraftfahr-

zeugsektor zu vermeiden. Damit dringt die Revision nicht durch. Die Beendi-

gung des bisherigen Vertrages aufgrund der von der Beklagten ausgesproche-

nen Kündigung und die Ablehnung des neuen Vertragsangebots der Beklagten

durch die Klägerin fallen nicht unter einen der in § 89b Abs. 3 HGB aufgeführten

Ausschlusstatbestände. Die von der Beklagten geltend gemachten Umstände,

die zur Beendigung der Vertragsbeziehung geführt haben, können allenfalls im

Rahmen der Billigkeitsprüfung nach § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB Berücksich-

tigung finden, dort aber, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei entschieden

hat, im vorliegenden Fall nicht zu einem vollständigen Wegfall des Ausgleichs-

anspruchs führen, sondern allenfalls zu einer Anspruchsminderung, über deren

Höhe nicht im Verfahren über den Grund des Anspruchs, sondern erst im Be-

tragsverfahren zu entscheiden ist.

a) Das Vertragsverhältnis der Parteien endete mit dem 30. September

2003 aufgrund der Kündigung der Beklagten vom 20. März 2002. Bei einer

Kündigung seitens des Unternehmers, wie sie hier vorliegt, besteht der Aus-

gleichsanspruch nach § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB nur dann nicht, wenn für die

Kündigung ein wichtiger Grund wegen schuldhaften Verhaltens des Handels-

vertreters (oder Vertragshändlers) vorlag. Ein solcher ist hier nach dem eigenen

Vorbringen der Beklagten nicht gegeben. Die von der Beklagten in ihrem Kün-

digungsschreiben angeführten Gründe und Motive für die Kündigung - Restruk-

turierung des Vertriebsnetzes aufgrund wirtschaftlicher und rechtlicher Notwen-

digkeiten - sind nach der gesetzlichen Regelung des § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB für

den in dieser Bestimmung zwingend angeordneten Wegfall des Ausgleichsan-

spruchs nicht maßgeblich. Eine Erweiterung dieses Ausschlusstatbestandes im

Wege einer Analogie dahingehend, dass der Ausgleichsanspruch nach § 89b

Abs. 3 Nr. 2 HGB auch dann entfällt, wenn ein Kündigungsgrund im Sinne die-

ser Vorschrift zwar nicht vorliegt, der Unternehmer aber für seine Kündigung

andere vernünftige Gründe hat und eine Fortsetzung des Vertrages zu geänder-

ten Bedingungen angeboten hat, kommt nicht in Betracht und wird auch von der

Revision nicht vertreten.

b) Der Ausgleichsanspruch der Klägerin ist aber auch nicht, wie die Re-

vision meint, in entsprechender Anwendung des § 89b Abs. 3 Nr. 1 HGB aus-

geschlossen.

aa) Diese Bestimmung setzt zunächst voraus, dass der Handelsvertreter

(oder Vertragshändler) das Vertragsverhältnis gekündigt hat. Schon daran fehlt

es hier. Der Vertrag endete, wie ausgeführt (unter a), nicht durch eine Kündi-

gung seitens der Klägerin, sondern aufgrund der von der Beklagten ausgespro-

chenen Kündigung. Hierfür ist nicht der Ausschlusstatbestand des § 89b Abs. 3

Nr. 1 HGB, sondern der des § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB einschlägig. Die von der

Revision geforderte analoge Anwendung des § 89b Abs. 3 Nr. 1 HGB auf den

vorliegenden Fall ist abzulehnen. Die methodischen und sachlichen Vorausset-

zungen einer Analogie liegen nicht vor.

(1) Die Ausschlusstatbestände des § 89b Abs. 3 HGB, mit denen der

Gesetzgeber die nach § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB gebotene Billigkeitsprü-

fung konkretisiert hat (vgl. BGHZ 29, 275, 279; 45, 385, 386 f.), regeln die Vor-

aussetzungen, unter denen der Ausgleichsanspruch (aus Gründen der Billig-

keit) zwingend entfällt, abschließend und sind daher eng auszulegen und nur

begrenzt analogiefähig (st.Rspr.; BGHZ 41, 129, 131; 45, 385, 387; 52, 12,

14 f.; 129, 290, 294; MünchKommHGB/von Hoyningen-Huene, 2. Aufl., § 89b

Rdnr. 153; Hopt, Handelsvertreterrecht, 3. Aufl., § 89b Rdnr. 69). Für eine ana-

loge Anwendung der Ausschlusstatbestände besteht in aller Regel kein Bedürf-

nis, weil besondere Umstände des Einzelfalles, die nicht die Voraussetzungen

für einen zwingenden Ausschluss des Ausgleichsanspruchs nach § 89b Abs. 3

HGB erfüllen, im Rahmen der allgemeinen Billigkeitsprüfung nach § 89b Abs. 1

Satz 1 Nr. 3 HGB zu berücksichtigen sind (BGHZ 52, 12, 14 f.; Senatsurteil vom

16. Februar 2000 - VIII ZR 134/99, NJW 2000, 1866 unter II 1 b) und dort auf-

grund einer Würdigung aller Umstände des Einzelfalles im Ergebnis ebenfalls

dazu führen können, dass der Ausgleichsanspruch zu versagen ist (BGHZ 129,

290, 295; Senatsurteil vom 16. Februar 2000, aaO, unter II 1 c). Auch im vorlie-

genden Fall besteht weder ein sachliches Bedürfnis noch eine methodische

Rechtfertigung für eine analoge Anwendung des § 89b Abs. 3 Nr. 1 HGB.

(2) Es fehlt bereits an einer gesetzlichen Regelungslücke und damit an

der grundlegenden methodischen Voraussetzung für eine Analogie. Der hier

vorliegende Fall der Kündigung durch den Unternehmer - die Beklagte - ist in

§ 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB ausdrücklich und abschließend geregelt (oben unter a).

§ 89b Abs. 3 Nr. 1 HGB regelt demgegenüber die Kündigung durch den Han-

delsvertreter oder Vertragshändler. Schon deshalb verbietet sich eine analoge

Anwendung des § 89b Abs. 3 Nr. 1 HGB auf eine Kündigung des Unterneh-

mers; die eigens hierfür geschaffene Bestimmung des § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB

bewirkt eine Sperre gegenüber einer (analogen) Anwendung des § 89b Abs. 3

Nr. 1 HGB auf Fälle, in denen nicht eine Kündigung des Handelsvertreters oder

Vertragshändlers, sondern eine Kündigung des Unternehmers vorliegt. Da die

für die Kündigung des Unternehmers einschlägige Bestimmung (§ 89b Abs. 3

Nr. 2 HGB) im vorliegenden Fall auch nach Auffassung der Revision nicht ana-

log anzuwenden ist (oben unter a), scheidet erst recht eine analoge Anwendung

des § 89b Abs. 3 Nr. 1 HGB aus. Es kann nicht der gleiche Sachverhalt, der

eine Analogie zu § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB nicht zu rechtfertigen vermag, zur

analogen Anwendung der weiter entfernt liegenden, für eine Kündigung des

Unternehmers von vornherein nicht einschlägigen Bestimmung des § 89b

Abs. 3 Nr. 1 HGB führen.

Aus dem Senatsurteil vom 13. Dezember 1995 (VIII ZR 61/95, NJW

1996, 848), auf das sich die Revision beruft, ergibt sich nichts anderes. In die-

ser Entscheidung hat der Senat ausgeführt, dass es einer Eigenkündigung sei-

tens des Handelsvertreters im Sinne von § 89b Abs. 3 Nr. 1 HGB gleichsteht,

wenn der Handelsvertreter die Fortsetzung eines durch Kettenverträge begrün-

deten, unbefristeten Handelsvertreterverhältnisses durch Zurückweisung einer

erneuten Vertragsofferte des Unternehmers ablehnt (aaO, Leitsatz sowie unter

II 1 und 2; bestätigt durch BGHZ 141, 248, 251). Daraus vermag die Revision

für den vorliegenden Fall nichts herzuleiten. In der damaligen Fallgestaltung lag

- anders als hier - keine Kündigung des Unternehmers vor. Der Sachverhalt fiel

damit - im Gegensatz zum vorliegenden Fall - nicht in den Anwendungsbereich

des § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB. Vielmehr war die Ablehnung der Vertragsofferte

durch den Handelsvertreter konstitutiv für die Beendigung der unbefristeten

Vertragsbeziehung. Damit ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar, in dem

das Vertragsverhältnis aufgrund der Kündigung der Beklagten und nicht durch

ein Verhalten der Klägerin beendet wurde.

(3) Sachliche Gründe sprechen ebenfalls gegen die von der Revision be-

fürwortete Analogie zu § 89b Abs. 3 Nr. 1 HGB.

Der Ausgleichsanspruch ist selbst dann nicht ausgeschlossen, wenn eine

Vertragsaufhebung auf die Initiative des Handelsvertreters zurückgeht (BGHZ

52,12). Eine analoge Anwendung des § 89b Abs. 3 Nr. 1 HGB auf diesen Fall

hat der Bundesgerichtshof mit der Begründung abgelehnt, dass für eine ent-

sprechende Anwendung der Bestimmung, wenn eine Kündigung des Handels-

vertreters nicht vorliegt, kein begründeter Anlass besteht, weil im Rahmen der

Billigkeitserwägungen des § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB genügend Raum ist,

die Gründe, die zur Beendigung des Vertragsverhältnisses geführt haben, zu

berücksichtigen (aaO, 14 f.). Für den vorliegenden Fall, in dem es ebenfalls an

einer Kündigung im Sinne des § 89b Abs. 3 Nr. 1 HGB fehlt und die Beendi-

gung des Vertrages - anders als in dem damals zu entscheidenden Fall - auch

nicht auf die Initiative der Klägerin zurückgeht, gilt dies erst recht.

Auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den unterschiedli-

chen Rechtsfolgen einer Teilkündigung und einer Änderungskündigung (BGHZ

142, 358, 368 f.) geht davon aus, dass der Ausgleichsanspruch nicht in analo-

ger Anwendung des § 89b Abs. 3 Nr. 1 HGB entfällt, wenn der Handelsvertreter

oder Vertragshändler bei einer Änderungskündigung das Angebot des Unter-

nehmers zur Fortsetzung des Vertrages zu geänderten Bedingungen ablehnt.

Der Sache nach handelt es sich bei der von der Beklagten ausgespro-

chenen Kündigung unter gleichzeitiger Ankündigung, zum Vertragsende einen

neuen Händlervertrag zu geänderten Bedingungen anbieten zu wollen, um eine

Änderungskündigung (vgl. MünchKommHGB/von Hoyningen-Huene, aaO, § 87

Rdnr. 79; § 89 Rdnr. 52), die insofern zeitlich gestreckt ist, als die Beklagte das

neue Vertragsangebot nicht bereits mit der Kündigung, sondern erst kurz vor

Beendigung des Vertragsverhältnisses vorgelegt hat. Im Falle einer Änderungs-

kündigung steht es dem Handelsvertreter oder Vertragshändler frei, ob er sich

für die angebotene Fortsetzung des Vertragsverhältnisses zu geänderten Be-

dingungen entscheidet oder ob er es bei der Beendigung des Vertragsverhält-

nisses durch die vom Unternehmer ausgesprochene Kündigung belässt. Bleibt

es bei der Beendigung des Vertragsverhältnisses durch die vom Unternehmer

ausgesprochene Änderungskündigung, so ist der Ausgleichsanspruch des

Handelsvertreters oder Vertragshändlers ohne weiteres dem Grunde nach ge-

geben (BGHZ 142, 358, 369). Schon in dieser Entscheidung ist der Senat da-

von ausgegangen, dass bei einer Änderungskündigung die Ablehnung der Ver-

tragsänderung durch den Händler nicht einer zum Wegfall des Ausgleichsan-

spruchs führenden Eigenkündigung des Händlers im Sinne des § 89b Abs. 3

Nr. 1 HGB gleichsteht. Die sachliche Rechtfertigung dafür liegt darin, dass der

Händler bei einer Änderungskündigung in seiner Freiheit, ob er die angebotene

Vertragsänderung akzeptiert, nicht durch den drohenden Verlust des Aus-

gleichsanspruchs eingeschränkt werden soll. Dementsprechend hat der Senat

die Anwendbarkeit des § 89b Abs. 3 Nr. 1 HGB nur bei einer Teilkündigung des

Unternehmers, auf die der Händler mit einer eigenen Kündigung reagiert, be-

jaht, nicht aber im Zusammenhang mit einer Änderungskündigung des Unter-

nehmers (aaO). Stattdessen hat der Senat darauf verwiesen, dass bei einer

Vertragsbeendigung infolge einer Änderungskündigung allenfalls die Billigkeits-

gesichtspunkte des § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB in stärkerem Umfang an-

spruchsmindernd ins Gewicht fallen könnten (aaO). Daran hält der Senat fest.

§ 89b Abs. 3 Nr. 1 HGB ist bei einer Änderungskündigung unabhängig davon,

ob die geänderten Bedingungen des vom Händler abgelehnten Fortsetzungs-

angebotes zumutbar waren, nicht anzuwenden. Die Zumutbarkeit der vom Un-

ternehmer angebotenen Vertragsänderung ist - wie auch andere Umstände der

Vertragsbeendigung (vgl. BGHZ 52, 12, 15) - nur im Rahmen der Billigkeitsprü-

fung nach § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB zu würdigen.

bb) Auf die Hilfsbegründung des Berufungsgerichts, der Ausgleichsan-

spruch der Klägerin wäre selbst dann nicht nach § 89b Abs. 3 Nr. 1 HGB aus-

geschlossen, wenn man die Ablehnung des Vertragsangebots der Beklagten

durch die Klägerin einer Eigenkündigung der Klägerin gleichstellen und dadurch

den Weg zu einer entsprechenden Anwendung dieser Bestimmung frei machen

wollte, weil die Beklagte der Klägerin jedenfalls begründeten Anlass zu dieser

Kündigung gegeben hätte, kommt es danach nicht mehr an.

2. Es kann dahingestellt bleiben, ob der von der Beklagten gekündigte

Vertrag, wie die Revision geltend macht, aufgrund der Änderung der wettbe-

werbsrechtlichen Rahmenbedingungen für den Vertrieb neuer Kraftfahrzeuge

durch die Verordnung (EG) Nr. 1400/2002 ab dem 1. Oktober 2003 nichtig ge-

worden wäre, wenn die Beklagte ihn nicht zu diesem Zeitpunkt gekündigt hätte

(vgl. dazu BGH, Vorlagebeschluss vom 26. Juli 2004 - KZR 14/04, BB 2005,

2208, unter II 2, sowie EuGH, Urteil vom 30. November 2006 - Rs. C-376/05

und C-377-05, NJW 2007, 201). Ein nicht wirksam gewordener Beendigungs-

grund ist für den Ausschluss des Ausgleichsanspruchs nach § 89b Abs. 3 HGB

unerheblich und allenfalls im Rahmen der Billigkeitsprüfung nach § 89b Abs. 1

Satz 1 Nr. 3 HGB zu berücksichtigen (BGHZ 129, 290, 294); für einen nicht

wirksam gewordenen Nichtigkeitsgrund gilt nichts anderes.

Davon abgesehen ließe eine etwaige Nichtigkeit des Vertrages ab dem

1. Oktober 2003 den Ausgleichsanspruch der Klägerin schon deshalb nicht ent-

fallen, weil davon die Wirksamkeit des Vertrages bis zu diesem Zeitpunkt und

damit auch der mit der Beendigung des Vertrages entstandene Ausgleichsan-

spruch der Klägerin unberührt bliebe. Auch aus dem von der Revision herange-

zogenen Senatsurteil vom 12. März 2003 (VIII ZR 221/02, NJW-RR 2003, 894),

das einen gemäß § 15 GWB a.F. von Anfang an nichtigen Vertrag betraf, ergibt

sich nicht, dass eine durch Rechtsänderungen - ex nunc - eintretende Nichtig-

keit des Vertrages den Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters oder Ver-

tragshändlers etwa entfallen ließe.

3. Ohne Erfolg beanstandet die Revision darüber hinaus, dass das Beru-

fungsgericht das vom Landgericht erlassene Grundurteil bestätigt hat. Die Vor-

abentscheidung über den Grund eines Ausgleichsanspruchs setzt voraus, dass

sämtliche Voraussetzungen des § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 HGB gegeben

sind; insbesondere ist ein Grundurteil über einen Ausgleichsanspruch nur dann

zulässig, wenn der Unternehmer mit hoher Wahrscheinlichkeit nach Vertrags-

ende erhebliche Vorteile aus der Geschäftsverbindung mit den vom Handels-

vertreter gewonnen Kunden hat (Senatsurteil vom 13. Dezember 1995, aaO,

unter II 3). Es kann dahingestellt bleiben, ob das Landgericht hierzu ausrei-

chende Feststellungen getroffen hatte; jedenfalls sind die Voraussetzungen für

eine Vorabentscheidung über den Grund nach den im zweiten Rechtszug

nachgeholten, rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts erfüllt.

Die Vorteils- und die Verlustprognose nach § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und

2 HGB wie auch die Billigkeitsprüfung nach Nr. 3 obliegen dem Tatrichter und

sind in der Revisionsinstanz nur beschränkt nachprüfbar; das Revisionsgericht

kann dessen Entscheidung nur darauf nachprüfen, ob sie einen Rechtsirrtum

oder einen Verstoß gegen Erfahrungsgrundsätze enthält oder ob wesentliches

Vorbringen der Parteien außer Betracht gelassen worden ist (BGHZ 73, 99,

103; Senatsurteil vom 5. Juni 1996 - VIII ZR 7/95, NJW 1996, 2302 unter B I 1

b). Dies gilt in gleicher Weise für die im Vorabverfahren über den Grund zu tref-

fende Beurteilung, ob ein Ausgleichsanspruch mit hoher Wahrscheinlichkeit (in

noch zu bestimmender Höhe) besteht. Rechtsfehler der Beurteilung des Beru-

fungsgerichts werden von der Revision nicht aufgezeigt und sind auch nicht

ersichtlich.

a) Die Revision greift die Feststellung des Berufungsgerichts, dass der

Beklagten erhebliche Vorteile aus der Zusammenarbeit mit der Klägerin

verblieben sind und die Klägerin infolge der Beendigung des Vertragsverhält-

nisses Provisionseinbußen hinnehmen musste (§ 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2

HGB), mit der Begründung an, die Klage sei bereits deshalb unschlüssig, weil

die Klägerin die Berechnung ihres Ausgleichsanspruchs nach der sogenannten

Münchner Formel (Kainz/Lieber/Puszkcajler, BB 1999, 434) vorgenommen ha-

be. Damit dringt die Revision nicht durch. Für die Berechnung des Ausgleichs-

anspruchs sind verschiedenartige Methoden zulässig (vgl. Senatsurteil vom

5. Juni, aaO, unter B I 1 b; vgl. auch BGHZ 135, 14, 22 ff.). Ob die Berechnung

nach einer bestimmten Berechnungsmethode - hier: der Münchner Formel -

gebilligt werden kann, ist grundsätzlich erst im Betragsverfahren zu entschei-

den. Eine Entscheidung über die Zulässigkeit der Berechnung des Ausgleichs-

anspruchs nach der Münchner Formel schon im Verfahren über den Grund des

Anspruchs wäre nur dann erforderlich, wenn die Klägerin keine hinreichenden

Tatsachen vorgetragen hätte, die eine alternative Berechnung des Ausgleichs-

anspruchs auch anhand der in der Rechtsprechung bereits gebilligten Berech-

nungsmethoden erlauben würden. An entsprechendem Sachvortrag der Kläge-

rin fehlt es aber nach dem Inhalt des Berufungsurteils, der für das Revisionsver-

fahren maßgebend ist (§ 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO), nicht.

b) Vergeblich wendet sich die Revision gegen die im Berufungsurteil

enthaltene Wiedergabe des Parteivorbringens, derzufolge die Beklagte die von

der Klägerin zur Begründung des Ausgleichsanspruchs vorgetragene Auflistung

von 297 Mehrfachkunden nicht bestritten, sondern insoweit nur beanstandet

habe, dass die Klägerin auch Kunden mit einem mehr als fünf Jahre zurücklie-

genden Nachkauf aufgeführt habe. Einen Antrag auf Tatbestandsberichtigung

hat die Beklagte nicht gestellt. Ihr Vorbringen, sie habe in den Vorinstanzen

durchaus bestritten, dass die Klägerin im Prognosezeitraum überhaupt Umsät-

ze mit Mehrfachkunden erzielt habe, ist im Revisionsverfahren nicht zu berück-

sichtigen (§ 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

c) Der zutreffende Hinweis der Revision darauf, dass bei der Ermittlung

des Ausgleichsanspruchs nur die Umsätze heranzuziehen sind, welche der

Handelsvertreter mit sogenannten Mehrfachkunden erzielt, und dass der rele-

vante Mehrfachkundenumsatz vom Vertragshändler dargelegt und nachgewie-

sen werden muss, stellt die Zulässigkeit des Grundurteils nicht in Frage. Nach

den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Klägerin im maßgeblichen

Zeitraum Umsätze mit Mehrfachkunden erzielt; ob die von der Klägerin behaup-

tete Höhe dieser Umsätze zutrifft, ist im Betragsverfahren zu klären.

d) Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist schließlich auch die Fest-

stellung des Berufungsgerichts, dass die von der Beklagten angeführten Billig-

keitsgesichtspunkte zwar zum Teil bei der Höhe des Ausgleichsanspruchs Be-

rücksichtigung finden könnten, dass ihnen aber nicht ein solches Gewicht zu-

komme, dass ihretwegen der Ausgleichsanspruch insgesamt entfiele und des-

halb der Erlass eines Grundurteils unzulässig wäre.

Auch die Billigkeitsprüfung nach § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB obliegt,

wie ausgeführt, dem Tatrichter und ist deshalb in der Revisionsinstanz nur be-

schränkt nachprüfbar (BGHZ 73, 99, 103; BGH, Urteil vom 18. Februar 1982

- I ZR 20/80, WM 1982, 632 unter A I 2 c). Rechtsfehler der angefochtenen Ent-

scheidung vermag die Revision nicht aufzuzeigen. Das Berufungsgericht hat

das Vorbringen der Beklagten, die Annahme des von der Beklagten angebote-

nen Fortsetzungsvertrages sei für die Klägerin zumutbar gewesen und müsse

deshalb bei der Billigkeitsprüfung nach § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB berück-

sichtigt werden, wenn dieser Umstand nicht schon nach § 89b Abs. 3 Satz 1

HGB zum vollständigen Wegfall des Ausgleichsanspruchs führe, nicht übergan-

gen. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass auch dieser Gesichtspunkt

bei der Höhe des Ausgleichsanspruchs Berücksichtigung finden könne, aber

nicht ein solches Gewicht habe, dass seinetwegen der Ausgleichsanspruch ins-

gesamt entfiele, liegt im tatrichterlichen Ermessensspielraum und stellt keinen

Rechtsfehler dar.

Ball

Dr. Wolst

Dr. Frellesen

Hermanns

Dr. Hessel

Vorinstanzen:

LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 03.03.2005 - 3/10 O 129/04 -

OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 01.02.2006 - 21 U 21/05 -