BGH Urteil vom 14.03.2003 – 2 StR 239/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 239/02

URTEIL

vom

14. März 2003

in der Strafsache

gegen

wegen fahrlässiger Körperverletzung

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom

12. März 2003 in der Sitzung vom 14. März 2003, an denen teilgenommen ha-

ben:

Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof

Dr. Rissing-van Saan

als Vorsitzende,

die Richter am Bundesgerichtshof

Dr. h.c. Detter,

Rothfuß,

Prof. Dr. Fischer

und die Richterin am Bundesgerichtshof

Roggenbuck,

Staatsanwalt ,

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ,

Rechtsanwalt ,

Rechtsanwalt

in der Verhandlung

als Verteidiger,

Justizangestellte in der Verhandlung, Justizhauptsekretärin bei der Verkündung als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts

Aachen vom 14. Dezember 2001 wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fahrlässiger Körperverlet-

zung in zwölf Fällen unter Freispruch im übrigen zu einer Gesamtgeldstrafe

von 300 Tagessätzen zu je 1.500 DM verurteilt. Mit seiner Revision rügt der

Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel

bleibt ohne Erfolg.

I.

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte seit

1975 bis zu seiner Emeritierung im Jahr 2001 als Professor an der medizini-

schen Fakultät der

Hochschule ( )

tätig und leitete dort die Klinik für Thorax-, Herz- und Gefäßchirurgie.

Der Angeklagte, der auch wissenschaftlich umfangreich aktiv war, genoß als

Herzchirurg einen ausgezeichneten Ruf und operierte selbst mehrere hundert

Patienten pro Jahr. Der Verurteilung liegt die Infektion von zwölf Patienten mit

Hepatitis B durch den Angeklagten zugrunde.

Weder anläßlich seines Dienstantritts noch in den folgenden Jahren er-

folgte eine medizinische Untersuchung des Angeklagten. Nach der Entdeckung

des Hepatitis B-Virus im Jahr 1970 und der späteren Entwicklung von Impf-

stoffen wurden im Bereich des Klinikums der H seit den 80er-

Jahren regelmäßig Vorsorge- und Kontrolluntersuchungen bei dem ärztlichen

und medizinischen Personal vorgenommen, bei denen obligatorisch auch der

Hepatitis B-Status festgestellt wurde. Diese Praxis ging auf die zum damaligen

Zeitpunkt in Deutschland und anderen westlichen Ländern verbreitete Erkennt-

nis zurück, daß medizinisches Personal in besonderer Weise dem Risiko einer

Infektion mit ansteckenden Krankheiten, insbesondere auch Hepatitis B, aus-

gesetzt war und daß umgekehrt auch die Gefahr einer Ansteckung von Pati-

enten durch infizierte Mitarbeiter bestand. Die Untersuchungen, zu denen na-

hezu das gesamte Personal des Universitätsklinikums in herangezogen

wurde, fanden bis Anfang 1999 in regelmäßigen Intervallen von drei Jahren

statt; bei Personen, die in besonders risikoträchtigen Bereichen eingesetzt wa-

ren, erfolgten Kontrollen in kürzeren Abständen. Von der Untersuchungspflicht

nicht erfaßt waren lediglich die Mitarbeiter, die man bereits als Beamte einge-

stellt hatte, insbesondere die Chefärzte und deren Stellvertreter. Der weitaus

überwiegende Teil des medizinischen Personals machte von dem Angebot Ge-

brauch, sich freiwillig gegen Hepatitis B impfen zu lassen.

Auch dem Angeklagten war die in Ärztekreisen und Fachliteratur einge-

hend diskutierte Problematik der Gefahr wechselseitiger HBV-Infektionen zwi-

schen Ärzten und Patienten - einschließlich des besonderen Risikos bei chirur-

gischer Tätigkeit - bekannt; seit Beginn der 90er-Jahre gehörte es darüber hin-

aus zum allgemeinen medizinischen Kenntnisstand, daß unter Umständen

schon winzige, optisch nicht wahrnehmbare Mengen von Blut- oder Serumspu-

ren (z. B. Schweißtropfen) für eine Übertragung des Virus ausreichend sind.

Ebenso wußte der Angeklagte, daß das gesamte Personal der von ihm ge-

führten Klinik - mit Ausnahme seiner eigenen Person sowie seines Stellvertre-

ters - in regelmäßigen Abständen zu Kontrollen einbestellt wurde. Sein Stell-

vertreter ließ sich aber freiwillig alle ein bis zwei Jahre anderweitig auf Infekti-

onserkrankungen untersuchen. Der Angeklagte hingegen unterzog sich weder

einer Untersuchung durch den Hochschularzt noch außerhalb des Klinikums;

auch eine Impfung ließ er nicht vornehmen.

Spätestens im Jahr 1992 infizierte der Angeklagte sich mit Hepatitis B,

ohne jemals Krankheitssymptome an sich festzustellen. Die Krankheit nahm

einen chronischen Verlauf, und von dem Angeklagten ging eine extrem hohe

Infektiösität aus. Im Zeitraum vom 27. Mai 1994 bis 6. November 1998 infizierte

er bei Herzoperationen zwölf seiner Patienten. Bei einigen von ihnen kam es

zu erheblichen gesundheitlichen Beschwerden; in drei Fällen verlief die Infekti-

on chronisch.

2. Nach Auffassung der Strafkammer wäre der Angeklagte angesichts

des in seinem Tätigkeitsbereich besonders hohen Infektionsrisikos und der

Vielzahl der von ihm durchgeführten Operationen verpflichtet gewesen, sich im

Abstand von etwa einem Jahr Kontrolluntersuchungen zu unterziehen. Gegen

diese ärztliche Sorgfaltspflicht habe er verstoßen und dadurch fahrlässig bei

zwölf Patienten Gesundheitsschädigungen verursacht, da er bei Wahrnehmung

der Untersuchungen spätestens im Jahr 1993 Kenntnis von seiner Infizierung

erhalten hätte.

II. Die Revision des Angeklagten war zu verwerfen.

Die Verfahrensrügen erweisen sich entsprechend den zutreffenden

Ausführungen des Generalbundesanwalts in der Antragsschrift vom 14. Juli

2002 als unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

Auch die Überprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge hat keinen

Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

1. Der Schuldspruch hält materiell-rechtlicher Überprüfung stand.

a) Entgegen der Auffassung der Revision ist im Ergebnis nicht zu bean-

standen, daß sich das Landgericht im Urteil ausdrücklich weder mit den Vor-

aussetzungen noch mit den Rechtsfolgen einer Unterlassungsstrafbarkeit aus-

einandergesetzt hat.

Soweit die Strafkammer mehrfach erwähnt, der Schwerpunkt des dem

Angeklagten vorzuwerfenden Verhaltens sei nicht in dem aktiven Tun des Ope-

rierens, sondern im Unterlassen der gebotenen Vorsorgeuntersuchungen zu

sehen, sind diese Formulierungen zwar mißverständlich, sind aber wohl eher

im Kontext der vom Landgericht geprüften Sorgfaltspflichtverletzung bzw. Ver-

jährungsbeginns zu verstehen.

Dies kann letztlich jedoch dahinstehen. Denn das Verhalten des Ange-

klagten war hier nach den Gesamtumständen der Tatbegehung jedenfalls als

aktives Tun zu qualifizieren, so daß sich eine andere Entscheidung des Tat-

richters als unvertretbar darstellen würde (vgl. BGH NStZ 1999, 607).

Die Rechtsprechung faßt die Abgrenzung zwischen Tun und Unterlas-

sen als Wertungsfrage auf, die nicht nach rein äußeren oder formalen Kriterien

zu entscheiden ist, sondern eine normative Betrachtung unter Berücksichtigung

des sozialen Handlungssinns verlangt. Maßgeblich ist insofern, wo der

Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit liegt (vgl. BGHSt 6, 46, 59; 40, 257, 265; MDR

1982, 624; BGH NStZ 1999, 607).

Im vorliegenden Fall ist der Schwerpunkt des strafrechtlich relevanten

Verhaltens in der Vornahme der Herzoperationen zu sehen, welche unmittelbar

und ohne weitere Zwischenschritte zur Infektion der Patienten führte. Die Ar-

gumentation der Revision, die Operationen als solche seien lege artis erfolgt

und stellten daher keinen geeigneten Anknüpfungspunkt für die Strafbarkeit

dar, beschränkt sich auf den rein operativ-handwerklichen Vorgang und greift

insofern zu kurz. Geht man vielmehr - wie es die Strafkammer auf der Grundla-

ge rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tut - davon aus, daß ein Chirurg

mit hochgradig ansteckender HBV-Infektion nicht operieren darf, so stellt sich

gerade die Durchführung der Operation im infektiösen Zustand als nicht ord-

nungsgemäß und damit strafrechtlich relevant dar. Die Ursache der Infektionen

liegt in einem tätigen Handeln des Angeklagten begründet. Das Unterlassen

der gebotenen Kontrolluntersuchungen - für sich genommen - vermag demge-

genüber nicht ohne weiteres zu einer Strafbarkeit zu führen, da erst bei Vor-

nahme der Operation die Infektion eintritt, die unmittelbar zur Tatbestandsver-

wirklichung der Gesundheitsschädigung führt. Bei bewußt fahrlässigem oder

gar bedingt vorsätzlichem Verhalten des Angeklagten bestände auch kein

Zweifel, daß der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit bei der Durchführung der

Operation in infiziertem Zustand und nicht im Unterlassen der gebotenen Un-

tersuchung liegt.

Daß der Angeklagte pflichtwidrig davon absah, sich Kontrolluntersu-

chungen zu unterziehen, begründet hingegen nur den für das Fahrlässigkeits-

delikt elementaren Sorgfaltspflichtverstoß. Diese "Unterlassenskomponente"

- die bei Fahrlässigkeitsdelikten häufig im Unterlassen von Sorgfaltsvorkehrun-

gen besteht - ist hier wesensnotwendig mit dem fahrlässigen aktiven Tun ver-

bunden und ändert nichts am aktiven Begehungscharakter der Verhaltenswei-

se, sondern ist dieser immanent (vgl. Rudolphi in SK StGB vor § 13 Rdn. 27;

Kühl, Strafrecht AT 4. Aufl. § 18 Rdn. 24; Seelmann in AK StGB § 13 Rdn. 27;

Ulsenheimer, Das Verhältnis zwischen Pflichtwidrigkeit und Erfolg bei den

Fahrlässigkeitsdelikten, S. 99 und in Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arzt-

rechts 3. Aufl. § 140 Rdn. 12; Fünfsinn, Der Aufbau des fahrlässigen Verlet-

zungsdelikts durch Unterlassen im Strafrecht, S. 40 ff.; vgl. BGH, Urt. vom

27. November 1951 - 1 StR 439/51).

b) Auch die weiteren Einwendungen des Beschwerdeführers gegen den

Schuldspruch greifen nicht durch.

Die Strafkammer hat in nicht zu beanstandender Weise eine objektive

und subjektive Sorgfaltspflichtverletzung des Angeklagten bejaht und dabei

insbesondere berücksichtigt, daß sich Art und Maß der anzuwendenden Sorg-

falt aus den Anforderungen ergeben, die bei Betrachtung der Gefahrenlage "ex

ante" an einen besonnenen und gewissenhaften Menschen in der konkreten

Lage und sozialen Rolle des Handelnden zu stellen sind; maßgeblich ist also,

wie sich ein umsichtiger und erfahrener Arzt derselben Fachrichtung in gleicher

Situation verhalten hätte, so daß nachträgliche wissenschaftliche Erkenntnisse

außer Betracht zu bleiben haben (vgl. BGH NStZ 2000, 2754, 2758; Ulsenhei-

mer in Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, 3. Aufl. § 139 Rdn. 18).

Das Landgericht legt insofern ausführlich dar, daß und aus welchen

Gründen zum Zeitpunkt die Gefahr einer Übertragung von Viren auch vom Arzt

auf den Patienten in das allgemeine Bewußtsein nicht nur von Virologen, son-

dern von Ärzten allgemein gerückt war. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen

Feststellungen bestand nach damaligem Kenntnisstand insbesondere für Chir-

urgen selbst bei Benutzung von Operationshandschuhen ein hohes Risiko der

Übertragung von Hepatitis B auf den Patienten. Ohne Rechtsfehler hat daher

die Strafkammer den Schluß gezogen, der Angeklagte sei verpflichtet gewe-

sen, sich zumindest regelmäßigen Kontrolluntersuchungen zu unterziehen,

wenn er sich nicht impfen ließ.

Die Annahme einer jährlichen Untersuchungsverpflichtung des Ange-

klagten konnte die Strafkammer auf die Überlegung stützen, daß angesichts

der Vielzahl der vom Angeklagten durchgeführten Operationen und des beson-

ders hohen mit seiner Tätigkeit verbundenen Infektionsrisikos die verantwor-

tungsbewußte Wahrnehmung seiner Sorgfaltspflicht jedenfalls eine Kontrolle in

jährlichen Abständen gebot, um den verfolgten Zweck einer Risikominimierung

auch nur annähernd erreichen zu können. Die zum damaligen Zeitpunkt in der

Klinik des Angeklagten praktizierte Übung bei der Ausgestaltung der Untersu-

chungsintervalle hatte hier ebenso wie die - an anderer Stelle im Urteil er-

wähnte - Übung in anderen Krankenhäusern und die Handhabung freiwilliger

Kontrollen durch den Stellvertreter des Angeklagten einen gewissen Indizwert.

Bei den Anforderungen an die speziell vom Angeklagten zu fordernde Sorgfalt

hat das Landgericht zu Recht darüber hinaus seine herausgehobene Stellung

berücksichtigt.

Danach hätte sich der Angeklagte jedenfalls vor der ersten - hier als

fahrlässige Körperverletzung abgeurteilten - Operation (27. Mai 1994) untersu-

chen lassen müssen und dann in Kenntnis seiner eigenen Infektion nicht mehr

operieren dürfen.

2. Auch der Strafausspruch hält im Ergebnis der rechtlichen Nachprü-

fung stand. Vergeblich wendet sich die Revision gegen die vom Landgericht

festgesetzte Höhe des Tagessatzes.

Die nach pflichtgemäßem Ermessen vorgenommene Wertung des Tat-

richters bei der Bestimmung der Tagessatzhöhe ist vom Revisionsgericht bis

zur Grenze des Vertretbaren hinzunehmen, wenn die persönlichen und wirt-

schaftlichen Verhältnisse des Täters ausreichend festgestellt und in rechtsfeh-

lerfreier Weise berücksichtigt sind (vgl. BGHSt 27, 212, 215; 27, 228, 230,

BGH NJW 1993, 408, 409). Die Urteilsgründe müssen eine Ermessungsüber-

prüfung durch das Revisionsgericht ermöglichen, indem sie die konkreten tat-

sächlichen Grundlagen der Schätzung ausreichend darlegen (vgl. BGH NJW

1976, 634, 635; Beschl. vom 15. September 1987 - 1 StR 442/87; NJW 1993,

408, 409; OLG Frankfurt StV 1984, 157; OLG Celle NJW 1984, 185, 186; OLG

Düsseldorf StV 1997, 460 und NStZ 1998, 464).

Die vom Tatrichter zur Nachprüfbarkeit der Schätzung mitgeteilten Fak-

ten reichen (noch) aus, um die vorgenommene Schätzung zu tragen. Dies gilt

um so mehr, als sich die festgesetzte Tagessatzhöhe jedenfalls nicht in einem

unvertretbaren, gänzlich aus der Luft gegriffenen Rahmen bewegt. Die Geld-

strafensumme hat sich auch nicht nach oben von ihrer Bestimmung gelöst, ge-

rechter Schuldausgleich zu sein.

Das Landgericht führt im Anschluß an seine Schätzung aus, es habe

sich an der Bestimmung eines Tagessatzes in entsprechender Höhe nicht

durch die Aussage der Steuerberaterin des Angeklagten gehindert gesehen.

Die Kammer legt im einzelnen dar, aus welchen Gründen die Angaben der

Steuerberaterin keinen Eingang in die Berechnung fanden und schließt mit der

Formulierung "bemerkenswert" sei in diesem Zusammenhang auch, daß der

Angeklagte die von ihm im Rahmen eines Beweisantrages benannte Zeugin

nur insoweit von ihrer Verschwiegenheitspflicht entbunden habe, als es die

Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Angeklagten nach seiner Eme-

ritierung betraf.

Der Einwand der Revision, das Landgericht habe hier unter Verstoß ge-

gen § 261 StPO das zulässige Prozeßverhalten des zum Tatvorwurf schwei-

genden Angeklagten zu seinem Nachteil verwertet, greift jedenfalls im Ergebnis

nicht durch.

Es kann dahinstehen, ob die hier gegebene teilweise Schweigepflicht-

entbindung vergleichbar mit einem sogenannten Teilschweigen grundsätzlich

im Rahmen der Beweiswürdigung verwertbar war (vgl. insbesondere BGHSt

20, 298) oder ob aus der teilweisen Wahrnehmung eines prozessualen Rechts

keine negativen Schlüsse gezogen werden durften (vgl. BGHSt 45, 363 und 45,

367). Es handelt sich hier, worauf auch der Generalbundesanwalt hingewiesen

hat, ersichtlich um eine nicht tragende Hilfserwägung der Strafkammer, auf der

die Strafzumessung nicht beruht. Denn aus den voranstehenden Ausführungen

im Urteil ergibt sich, daß das Landgericht auch ohne die Angaben der Steuer-

beraterin zu demselben Ergebnis, also zu derselben Tagessatzhöhe, gekom-

men wäre.

Rissing-van Saan Detter Rothfuß

Fischer Roggenbuck