BGH Beschluß vom 17.03.2003 – XII ZB 2/03

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom

17. März 2003

in der Betreuungssache

XII ZB 2/03

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGB §§ 1896, 1901, 1904

a) Ist ein Patient einwilligungsunfähig und hat sein Grundleiden einen irreversiblen tödlichen Verlauf angenommen, so müssen lebenserhaltende oder -verlängernde Maßnahmen unterbleiben, wenn dies seinem zuvor - etwa in Form einer sog. Patien- tenverfügung - geäußerten Willen entspricht. Dies folgt aus der Würde des Menschen, die es gebietet, sein in einwilligungsfähigem Zustand ausgeübtes Selbstbestimmungs- recht auch dann noch zu respektieren, wenn er zu eigenverantwortlichem Entscheiden nicht mehr in der Lage ist. Nur wenn ein solcher erklärter Wille des Patienten nicht festgestellt werden kann, beurteilt sich die Zulässigkeit solcher Maßnahmen nach dem mutmaßlichen Willen des Patienten, der dann individuell - also aus dessen Lebensent- scheidungen, Wertvorstellungen und Überzeugungen - zu ermitteln ist.

b) Ist für einen Patienten ein Betreuer bestellt, so hat dieser dem Patientenwillen gegen- über Arzt und Pflegepersonal in eigener rechtlicher Verantwortung und nach Maßgabe des § 1901 BGB Ausdruck und Geltung zu verschaffen. Seine Einwilligung in eine ärztlicherseits angebotene lebenserhaltende oder –verlängernde Behandlung kann der Betreuer jedoch nur mit Zustimmung des Vormundschaftsgerichts wirksam verweigern. Für eine Einwilligung des Betreuers und eine Zustimmung des Vormundschaftsgerichts ist kein Raum, wenn ärztlicherseits eine solche Behandlung oder Weiterbehandlung nicht angeboten wird - sei es daß sie von vornherein medizinisch nicht indiziert, nicht mehr sinnvoll oder aus sonstigen Gründen nicht möglich ist. Die Entscheidungszustän- digkeit des Vormundschaftsgerichts ergibt sich nicht aus einer analogen Anwendung des § 1904 BGB, sondern aus einem unabweisbaren Bedürfnis des Betreuungsrechts.

c) Zu den Voraussetzungen richterlicher Rechtsfortbildung.

BGH, Beschluß vom 17. März 2003 - XII ZB 2/03 - OLG Schleswig

AG Lübeck

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. März 2003 durch die

Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Weber-Monecke,

Prof. Dr. Wagenitz und Dr. Ahlt

beschlossen:

Auf die weitere Beschwerde des Betreuers werden die Beschlüsse

des Amtsgerichts Lübeck vom 30. Mai 2002 und des Landgerichts

Lübeck vom 25. Juni 2002 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung an

das Amtsgericht zurückverwiesen.

Gründe:

I.

Der Betroffene erlitt am 29. November 2000 infolge eines Myocardin-

farktes einen hypoxischen Gehirnschaden im Sinne eines apallischen Syn-

droms. Seither wird er über eine PEG-Sonde ernährt; eine Kontaktaufnahme

mit ihm ist nicht möglich.

Auf Anregung der Klinik, in welcher der Betroffene behandelt wurde, be-

stellte das Amtsgericht mit Beschluß vom 18. Januar 2001 den Sohn des Be-

troffenen - den Beteiligten - u.a. für die Aufgabenkreise "Sorge für die Gesund-

heit des Betroffenen, ... Vertretung gegenüber Behörden ... und Einrichtungen

(z.B. Heimen) ..." zum Betreuer; die Betreuung wurde mit Beschluß vom

18. Dezember 2001 verlängert.

Am 8. April 2002 hat der Beteiligte beim Amtsgericht "die Einstellung der

Ernährung über die PEG-Sonde" für seinen Vater beantragt, da eine Besserung

des Zustandes seines Vaters nicht zu erwarten sei und die Einstellung dem frü-

her geäußerten Wunsch seines Vaters entspreche. Der Beteiligte verweist hier-

zu auf eine maschinenschriftliche und vom Betroffenen handschriftlich unter

Angabe von Ort und Datum unterzeichnete Verfügung mit folgendem Wortlaut:

"Verfügung

Für den Fall, daß ich zu einer Entscheidung nicht mehr fähig bin, verfüge ich:

Im Fall meiner irreversiblen Bewußtlosigkeit, schwerster Dauerschäden meines Gehirns oder des dauernden Ausfalls lebenswichtiger Funktionen meines Körpers oder im Endstadium einer zum Tode führenden Krank- heit, wenn die Behandlung nur noch dazu führen würde, den Vorgang des Sterbens zu verlängern, will ich:

- - - - - - -

keine Intensivbehandlung, Einstellung der Ernährung, nur angst- oder schmerzlindernde Maßnahmen, wenn nötig, keine künstliche Beatmung, keine Bluttransfusionen, keine Organtransplantation, keinen Anschluß an eine Herz-Lungen-Maschine.

Meine Vertrauenspersonen sind ... (es folgen die Namen und Adressen der Ehefrau sowie des Sohnes und der Tochter).

Diese Verfügung wurde bei klarem Verstand und in voller Kenntnis der Rechtslage unterzeichnet.

Lübeck, den 27. November 1998, H. S. "

Die Ehefrau und die Tochter des Betroffenen haben erklärt, mit dem An-

trag des Beteiligten einverstanden zu sein und ihn voll zu unterstützen.

Das Amtsgericht hat den Antrag abgelehnt, da er keine Rechtsgrundlage

habe. Die hiergegen gerichtete Beschwerde hat das Landgericht zurückgewie-

sen.

Die weitere Beschwerde des Beteiligten möchte das Schleswig-Holsteini-

sche Oberlandesgericht zurückweisen. Es sieht sich daran durch die Beschlüs-

se des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 15. Juli 1998 - 20 W 224/98 - FamRZ

1998, 1137 und vom 20. November 2001 - 20 W 419/01 - FamRZ 2002, 575

sowie des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 29. Oktober 2001 - 19 Wx 21/01 -

FamRZ 2002, 488 gehindert. In diesen Entscheidungen haben die Oberlandes-

gerichte ausgesprochen, daß die Einwilligung des Betreuers eines selbst nicht

mehr entscheidungsfähigen, irreversibel hirngeschädigten Betroffenen in den

Abbruch der Ernährung mittels einer PEG-Magensonde anlog § 1904 BGB der

vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung bedarf.

Das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht ist demgegenüber der

Ansicht, daß die Einwilligung des Betreuers in einem solchen Fall nicht geneh-

migungsbedürftig sei; es hat deshalb die Sache gemäß § 28 Abs. 2 FGG dem

Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Die Vorlage ist zulässig. Aus dem Vorlagebeschluß ergibt sich, daß das

vorlegende Oberlandesgericht zu einer anderen als der von ihm beabsichtigten

Entscheidung gelangen würde, wenn es sich der abweichenden Ansicht der

Oberlandesgerichte Frankfurt und Karlsruhe anschlösse, und daß es nach sei-

ner Ansicht für die zu treffende Entscheidung auf die streitige Rechtsfrage an-

kommt. An diese Ansicht ist der Senat - soweit die Zulässigkeit der Vorlage in

Frage steht - gebunden (Senatsbeschluß BGHZ 121, 305, 308).

Das vorlegende Gericht geht - insoweit in Übereinstimmung mit den

Oberlandesgerichten Frankfurt und Karlsruhe - davon aus, daß für den Be-

handlungsabbruch bei nicht einwillligungsfähigen Patienten die Bestellung eines

Betreuers und dessen Einwilligung erforderlich ist. Die Einwilligung in den Be-

handlungsabbruch sei nicht höchstpersönlich; denn ohne Betreuer ließe sich

das dem nicht einwilligungsfähigen Betroffenen zustehende Selbstbestim-

mungsrecht nach Art. 2 Abs. 1 GG in Bezug auf die aktuelle Beendigung der

Behandlung rechtlich nicht verwirklichen. Die Einwilligung unterfalle auch dem

Aufgabenkreis "Gesundheitsfürsorge", der alle im Bereich der medizinischen

Behandlung anstehenden Entscheidungen umfasse, und zwar auch dann, wenn

eine Wiederherstellung der Gesundheit nicht mehr zu erreichen sei.

Für eine vormundschaftsgerichtliche Genehmigung dieser Einwilligung

fehle es - entgegen der Auffassung der Oberlandesgerichte Frankfurt und Karls-

ruhe - allerdings an einer rechtlichen Grundlage:

Eine Analogie zu § 1904 BGB scheitere, da eine "planwidrige Unvoll-

ständigkeit" des Gesetzes nicht vorliege. Es sei davon auszugehen, daß der

Gesetzgeber mit dem Betreuungsgesetz das gesamte Betreuungsrecht geregelt

habe. Dabei habe er, wie sich aus den Materialien ergebe, auch den Fall des

zum Tode führenden Abbruchs einer lebenserhaltenden Maßnahme bei einem

einwilligungsunfähigen Betreuten bedacht. Gleichwohl habe er davon abgese-

hen, diesen Fall in den "Kanon" der ausnahmsweise einer vormundschaftsge-

richtlichen Genehmigung bedürftigen Maßnahmen aufzunehmen.

Jedenfalls sei § 1904 Abs. 1 BGB nicht geeignet, eine Gesetzeslücke zu

begründen oder zu schließen; denn die dort geregelten Tatbestände seien

wertungsmäßig dem hier zu behandelnden Fall des Behandlungsabbruchs nicht

gleich. So gehe es bei der nach § 1904 Abs. 1 BGB genehmigungsbedürftigen

Einwilligung des Betreuers um ärztliche Maßnahmen, die unter Abwägung der

Risiken darauf gerichtet seien, die Gesundheit des Betroffenen wiederherzu-

stellen; die Genehmigung der Einwilligung zu einem Behandlungsabbruch wür-

de dagegen auf die Lebensbeendigung des Betroffenen abzielen. Beide Ziele

stünden nicht in einem Verhältnis von "weniger" und "mehr"; vielmehr habe die

absichtliche Lebensbeendigung eine andere Qualität, die auch einer besonde-

ren rechtlichen Würdigung und Behandlung bedürfe. Außerdem regele § 1904

Abs. 1 BGB die Genehmigung der Einwilligung in ein ärztliches Tun, während

bei der Genehmigung der Einwilligung in den Behandlungsabbruch ein ärztli-

ches Unterlassen im Vordergrund stehe. Genau genommen gehe es hier nicht

um eine Einwilligung des Betreuers in eine medizinische Maßnahme, sondern

um den Widerruf oder die Verweigerung einer solchen Einwilligung; diese seien

aber nach § 1904 BGB gerade genehmigungsfrei.

Selbst wenn aber eine Gesetzeslücke anzunehmen wäre, so wäre eine

Ergänzung durch Gerichte ausgeschlossen, weil die staatliche Mitwirkung bei

einem auf Lebensbeendigung eines Menschen gerichteten Verhalten so we-

sentlich sei, daß sie einer Regelung durch den Gesetzgeber bedürfte. Dies

gelte insbesondere für die Frage, ob ein Sachverständigengutachten einzuho-

len sei und ob, wie es der Bundesgerichtshof formuliert habe, dann, wenn sich

bei der Prüfung Umstände für die Feststellung des individuellen mutmaßlichen

Willens des Betreuten nicht finden ließen, auf "Kriterien zurückgegriffen wer-

den" müsse, die "allgemeinen Wertvorstellungen" entsprächen. Solche "Kriteri-

en" dürften geeignet sein, die Meinung zu fördern, im Vormundschaftsrichter

"den Richter über Leben und Tod" zu sehen oder "den Schritt in eine andere

Republik" befürchten zu lassen. Ferner machte ein möglicherweise religiös oder

sonst ethisch beeinflußtes "Kriterium" die Entscheidung des gesetzlichen - und

damit unentrinnbaren - Richters unberechenbar.

III.

Da die Voraussetzungen für eine Vorlage nach § 28 Abs. 2 FGG erfüllt

sind, hat der beschließende Senat gemäß § 28 Abs. 3 FGG anstelle des

Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts über die weitere Beschwerde zu

entscheiden.

1. Die weitere Beschwerde ist nach § 27 Abs. 1 FGG statthaft; der Betei-

ligte ist gemäß § 20 Abs. 1 FGG auch beschwerdeberechtigt.

2. Das Rechtsmittel ist auch begründet. Der Beteiligte hat beantragt, die

künstliche Ernährung des Betroffenen einzustellen. Damit möchte er erreichen,

daß das Vormundschaftsgericht seiner Entscheidung, nicht länger in die künst-

liche Ernährung des Betroffenen einzuwilligen, zustimmt. Die Vorinstanzen ha-

ben es zu Unrecht abgelehnt, in der Sache tätig zu werden.

a) Die gegen eine weitere künstliche Ernährung des Betroffenen gerich-

tete Entscheidung des Beteiligten ist nicht schon deshalb einer Zustimmung des

Vormundschaftsgerichts entzogen, weil sie sich rechtlich als ein Unterlassen

darstellt.

Die Beibehaltung einer Magensonde und die mit ihrer Hilfe ermöglichte

künstliche Ernährung sind fortdauernde Eingriffe in die körperliche Integrität des

Patienten (Hufen NJW 2001, 849, 853 m.w.N.). Solche Eingriffe bedürfen

- ebenso wie das ursprüngliche Legen der Sonde - grundsätzlich der Einwilli-

gung des Patienten. Ist der Patient im Zeitpunkt der Maßnahme nicht einwilli-

gungsfähig, so gilt: Eine frühere Willensbekundung, mit welcher der Patient sei-

ne Einwilligung in Maßnahmen der in Frage stehenden Art für eine Situation,

wie sie jetzt eingetreten ist, erklärt oder verweigert hat, wirkt, falls der Patient

sie nicht widerrufen hat, fort (V. Lipp in May et al. Passive Sterbehilfe 2002, 37,

43 und Fn. 37 m.w.N.; Taupitz Verhandlungen des 63. DJT 2000 Gutachten

A 41); die inzwischen eingetretene Einwilligungsunfähigkeit ändert nach dem

Rechtsgedanken des § 130 Abs. 2 BGB an der fortdauernden Maßgeblichkeit

des früher erklärten Willens nichts. Ist eine solche frühere Willensbekundung

nicht bekannt, beurteilt sich die Zulässigkeit der Maßnahme, falls unaufschieb-

bar, nach dem mutmaßlichen Willen des Patienten, bis für diesen ein Betreuer

bestellt ist (MünchKomm/Schwab BGB 4. Aufl. § 1904, 38).

Ist - wie hier - für den einwilligungsunfähigen Patienten ein Betreuer be-

stellt und erreichbar, vermag der mutmaßliche Patientenwille allein einen Ein-

griff in die persönliche Integrität des Patienten nicht länger zu rechtfertigen

(Taupitz aaO A 71). Mit der Bestellung des Betreuers ist die rechtliche Hand-

lungsfähigkeit des Betroffenen wiederhergestellt; Arzt und Pflegepersonal kön-

nen deshalb nicht mehr unmittelbar auf den Willen des einwilligungsunfähigen

Patienten "durchgreifen" (Taupitz aaO A 70 f.). Eine Willensbekundung, mit

welcher der Betroffene seine Einwilligung in die in Frage stehenden Maßnah-

men und für die jetzt eingetretene Situation erklärt oder verweigert hat, wirkt

weiterhin - als Ausfluß seines Selbstbestimmungsrechts - fort. Als gesetzlicher

Vertreter hat der Betreuer die exklusive Aufgabe, dem Willen des Betroffenen

gegenüber Arzt und Pflegepersonal in eigener rechtlicher Verantwortung und

nach Maßgabe des § 1901 BGB Ausdruck und Geltung zu verschaffen.

Daraus ergibt sich für den vorliegenden Fall: Die Beibehaltung der Sonde

und die Fortführung der über sie ermöglichten künstlichen Ernährung bedürfen,

da eine Einwilligung des Betroffenen nicht vorliegt, der Einwilligung des Betei-

ligten. Mit dem Verlangen, diese Behandlung nicht fortzusetzen, hat der Betei-

ligte die erforderliche Einwilligung verweigert. Ob der Beteiligte früher zumin-

dest konkludent in die Behandlung eingewilligt hat und sich das Verlangen nach

Abbruch der Behandlung deshalb (auch) als Widerruf dieser Einwilligung dar-

stellt, mag dahinstehen. Bereits das Unterlassen der erforderlichen Einwilli-

gungserklärung kann - für sich genommen - auf seine Rechtmäßigkeit hin über-

prüft werden; es ist damit einer vormundschaftsgerichtlichen Entscheidung nicht

schon per se entzogen.

Soweit in der Literatur nur der Widerruf einer einmal erteilten Einwilli-

gung, nicht aber die erstmalige Verweigerung der Einwilligung (Fröschle JZ

2000, 72, 80: "nullum") als "an sich" genehmigungsfähig angesehen wird, ver-

mag der Senat dem nicht zu folgen. Denn das Unterlassen des Betreuers, in

eine lebensverlängernde oder -erhaltende Behandlung einzuwilligen, kann nicht

anders beurteilt werden als das Unterlassen, in die Weiterbehandlung einzuwil-

ligen. Zwar liegt im zweiten Fall unter Umständen auch ein aktives Handeln

- nämlich der Widerruf einer zuvor erteilten Einwilligung - vor. Die Abgrenzung

ist jedoch - etwa im Hinblick auf die Frage, ob eine Einwilligung vom Betreuer

konkludent erteilt worden ist oder ob eine einmal erteilte Einwilligung die in Fra-

ge stehenden Maßnahmen für die jetzt eingetretene Situation noch abdeckt -

fließend; sie rechtfertigt jedenfalls keine rechtliche Differenzierung. Wollte man

nur den Widerruf einem vormundschaftsgerichtlichen Kontrollvorbehalt unter-

stellen, bestünde im übrigen die Gefahr, daß von lebenserhaltenden Maßnah-

men nur noch zögerlich Gebrauch gemacht wird, um deren späteren - an die

vormundschaftsgerichtliche Kontrolle gebundenen - Abbruch zu vermeiden; der

mit dem Kontrollvorbehalt (auch) verfolgte Lebensschutz würde in sein Gegen-

teil verkehrt.

Auch kann ein Kontrollerfordernis nach Auffassung des Senats sinnvoll

nicht davon abhängig gemacht werden, ob der Betreuer die Erteilung der Ein-

willigung in eine medizinische Behandlung nur schlechthin unterlassen oder ob

er seine Einwilligung verweigert und damit aktiv gehandelt hat (so aber wohl

- jedenfalls für die analoge Anwendbarkeit des § 1904 BGB - Taupitz aaO A 87

und Lipp aaO 51). Da für eine die körperliche Integrität verletzende medizini-

sche Behandlung oder Weiterbehandlung eine Einwilligung notwendig ist, ist

deren Verweigerung nichts anderes als eine Bekräftigung des Unterlassens, die

Einwilligung zu erteilen. Hinge die vormundschaftsgerichtliche Kontrolle von

einer solchen Bekräftigung ab, wäre das Erfordernis dieser Kontrolle beliebig

manipulierbar.

b) Ein Tätigwerden des Vormundschaftsgerichts wird, wie das vorlegen-

de Oberlandesgericht zutreffend ausführt, auch nicht dadurch ausgeschlossen,

daß eine Entscheidung gegen die Fortführung der künstlichen Ernährung des

Betroffenen höchstpersönlicher Natur ist.

In der Rechtsprechung und Literatur wird zwar zum Teil die Auffassung

vertreten, daß dem Betreuer die Entscheidung gegen eine lebensverlängernde

oder -erhaltende Behandlung des Betroffenen, weil höchstpersönlich, nicht zu-

stehe und deshalb auch einer Überprüfung durch das den Betreuer kontrollie-

rende Vormundschaftsgericht entzogen sei (vgl. etwa LG München I FamRZ

1999, 742; Landgericht Augsburg FamRZ 2000, 320, 321; Lilie in Wienke/Lip-

pert, Der Wille des Menschen zwischen Leben und Sterben 2001, 75, 83, Seitz

ZRP 1998, 417, 420; Soergel/Zimmermann BGB 13. Aufl. § 1904 Rdn. 42).

Diese Ansicht würde es jedoch, recht verstanden, nicht hindern, das Verlangen

des Beteiligten nach Abbruch der künstlichen Ernährung einer vormundschafts-

gerichtlichen Überprüfung zu unterwerfen. Da der Beteiligte sein Verlangen auf

den erklärten und fortgeltenden Willen des Betroffenen stützt, trifft er insoweit

keine eigene Entscheidung; er setzt vielmehr nur eine im voraus getroffene

höchstpersönliche Entscheidung des Betroffenen um. Die richtige Umsetzung

des Willens des Betroffenen und die damit einhergehende Unterlassung einer

eigenen, den Willen des Betroffenen ersetzenden Einwilligung des Beteiligten in

die Weiterbehandlung des Betroffenen ist - wie dargelegt - aber ein tauglicher

Gegenstand einer vormundschaftsgerichtlichen Überprüfung.

Auch generell läßt sich aus der Höchstpersönlichkeit einer Entscheidung

kein zwingendes Argument gegen die Entscheidungszuständigkeit eines Be-

treuers und die Überprüfung seiner Entscheidung durch das Vormundschafts-

gericht herleiten; denn einem Betreuer werden vom Gesetz - etwa bei der Steri-

lisation (§ 1905 BGB) - durchaus höchstpersönliche Entscheidungskompeten-

zen übertragen. Zudem ergäbe sich, wenn man die Entscheidung gegen eine

lebensverlängernde oder -erhaltende Maßnahme oder die Durchsetzung einer

solchen Entscheidung generell von der Aufgabenzuweisung an den Betreuer

ausnähme, eine mißliche Wahl: Entweder würde damit ein striktes Gebot zur

Durchführung lebensverlängernder oder -erhaltender medizinischer Maßnah-

men statuiert - also auch gegen einen vom Betroffenen früher geäußerten Wil-

len. Oder die Entscheidung über die Frage der Behandlung oder Weiterbe-

handlung bliebe dem Arzt und/oder den nahen Angehörigen überlassen - dies

allenfalls mit der Auflage, den wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Pati-

enten zu ermitteln. An die Stelle der Willensbestimmung durch den Betreuer als

den gesetzlichen Vertreter träte die Willensbestimmung durch den Arzt oder die

Angehörigen, die sich aus dem Selbstbestimmungsrecht des Patienten nicht

mehr legitimieren würde, unter Umständen mit Eigeninteressen kollidieren

könnte und im System des geltenden Rechts einer vormundschaftsgerichtlichen

Kontrolle von vornherein nicht zugänglich wäre (vgl. zum Ganzen Taupitz aaO

A 89; Fröschle aaO 74).

Eine andere Frage ist, ob das Vormundschaftsgericht dem Beteiligten mit

der Übertragung des Aufgabenkreises "Sorge für die Gesundheit des Betroffe-

nen" auch die Entscheidung über lebenserhaltende Maßnahmen der hier in

Frage stehenden Art übertragen hat. Da sowohl das Amtsgericht wie auch das

Beschwerdegericht die Bestellung des Beteiligten nicht einschränkend ausge-

legt haben, kann auch für das Verfahren der weiteren Beschwerde von einer

umfassenden Zuständigkeit des Beteiligten für die medizinischen Belange des

Betroffenen ausgegangen werden. Dies gilt um so mehr, als bei einer ein-

schränkenden Auslegung des Aufgabenkreises die lebenserhaltenden Maß-

nahmen nicht fortgeführt, sondern von den behandelnden Ärzten im Hinblick auf

ihre Vereinbarkeit mit dem vom Betroffenen früher erklärten und als maßge-

bend fortdauernden Willen überprüft und, falls der Aufgabenkreis des Beteilig-

ten nicht erweitert oder ein weiterer Betreuer bestellt würde, gegebenenfalls

eingestellt werden müßten.

c) Gegen eine Entscheidung des Vormundschaftsgerichts läßt sich auch

nicht anführen, daß es an Kriterien fehle, anhand derer das Verlangen des Be-

teiligten, die künstliche Ernährung des Betroffenen einzustellen, rechtlich über-

prüft werden könne, daß die Entscheidung des Beteiligten mithin nicht justizia-

bel sei.

aa) Die Frage, unter welchen medizinischen Voraussetzungen die

Rechtsordnung gestattet, lebensverlängernde Maßnahmen zu unterlassen oder

nicht fortzuführen, hat der Bundesgerichtshof in einer Strafsache dahin ent-

schieden, daß das Grundleiden des Kranken nach ärztlicher Überzeugung un-

umkehrbar (irreversibel) sein und einen tödlichen Verlauf angenommen haben

müsse (Urteil vom 13. September 1994 - 1 StR 357/94 - NJW 1995, 204). Wer-

de in einem solchen Fall der Tod in kurzer Zeit eintreten, so rechtfertige die

unmittelbare Todesnähe es, von einer Hilfe für den Sterbenden und "Hilfe beim

Sterben", kurz von Sterbehilfe zu sprechen und dem Arzt den Abbruch lebens-

verlängernder Maßnahmen zu erlauben. In Fällen, in denen das Grundleiden

zwar einen irreversiblen tödlichen Verlauf angenommen habe, das Merkmal der

unmittelbaren Todesnähe aber nicht gegeben sei und der Sterbevorgang somit

noch nicht eingesetzt habe, liege eine Sterbehilfe im eigentlichen Sinne nicht

vor. Auch wenn der Abbruch lebenserhaltender Maßnahmen (auch im damals

entschiedenen Fall: einer künstlichen Ernährung über eine Magensonde) unter

solchen Umständen zum Teil bereits als Sterbehilfe im weiteren Sinne oder als

"Hilfe zum Sterben" bezeichnet werde und bei entsprechendem Patientenwillen

als Ausdruck der allgemeinen Entscheidungsfreiheit und des Rechts auf körper-

liche Unversehrtheit grundsätzlich anzuerkennen sei, seien doch an die An-

nahme des mutmaßlichen Willens erhöhte Anforderungen insbesondere im

Vergleich zur eigentlichen Sterbehilfe zu stellen.

Diese objektive Eingrenzung zulässiger Sterbehilfe ist auch für das Zivil-

recht verbindlich; denn die Zivilrechtsordnung kann nicht erlauben, was das

Strafrecht verbietet. Aus ihr folgt, daß für das Verlangen des Betreuers, eine

medizinische Behandlung einzustellen, kein Raum ist, wenn das Grundleiden

des Betroffenen noch keinen irreversiblen tödlichen Verlauf angenommen hat

und durch die Maßnahme das Leben des Betroffenen verlängert oder erhalten

wird. Richtig ist zwar, daß der Arzt das Selbstbestimmungsrecht des einwilli-

gungsfähigen Patienten zu achten hat und deshalb keine - auch keine lebens-

erhaltenden - Maßnahmen gegen dessen Willen vornehmen darf (vgl. etwa

Taupitz aaO A 19 ff.). Die Entscheidungsmacht des Betreuers ist jedoch mit der

aus dem Selbstbestimmungsrecht folgenden Entscheidungsmacht des einwilli-

gungsfähigen Patienten nicht deckungsgleich, sondern als gesetzliche Vertre-

tungsmacht an rechtliche Vorgaben gebunden; nur soweit sie sich im Rahmen

dieser Bindung hält, kann sie sich gegenüber der Verpflichtung des Arztes, das

Leben des Patienten zu erhalten, durchsetzen. Das bedeutet: Die medizini-

schen Voraussetzungen, unter denen das Recht eine vom gesetzlichen Vertre-

ter konsentierte Sterbehilfe (auch im weiteren Sinne) gestattet, binden den Arzt

ebenso wie den gesetzlichen Vertreter. Liegen sie nicht vor, ist die Sterbehilfe

rechtswidrig; sie wird nicht dadurch rechtmäßig, daß der gesetzliche Vertreter in

sie – und sei es auch mit Billigung des Vormundschaftsgerichts – einwilligt.

Deshalb ist die Verweigerung der Einwilligung hier insoweit ebenso irrelevant

wie eine etwaige Billigung dieser Verweigerung durch das Vormundschaftsge-

richt.

Daraus läßt sich indes nicht herleiten, daß das Verlangen des Beteilig-

ten, die künstliche Ernährung des Betroffenen einzustellen, jedenfalls insoweit

einer vormundschaftsgerichtlichen Überprüfung entzogen sei, als die medizini-

schen Voraussetzungen, unter denen ein solches Verlangen rechtlich über-

haupt erst zulässig wäre, in Frage stünden. Ein vormundschaftsgerichtliches

Verfahren böte vielmehr - im Gegenteil - die Möglichkeit, verantwortlich zu prü-

fen, ob der rechtliche Rahmen für das Verlangen des Beteiligten überhaupt er-

öffnet ist. Dies wäre immer dann zu verneinen, wenn eine letzte Sicherheit, daß

die Krankheit des Betroffenen einen irreversiblen und tödlichen Verlauf ange-

nommen habe, nicht zu gewinnen wäre.

bb) Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 13. September 1994

(aaO 204 f.) das Unterlassen oder den Abbruch lebensverlängernder oder le-

benserhaltender Maßnahmen - bei Vorliegen der medizinischen Voraussetzun-

gen - allerdings nur dann als rechtmäßig erachtet, wenn das Unterlassen oder

der Abbruch der Maßnahmen dem - im entschiedenen Fall: mutmaßlichen -

Willen des Patienten entspricht. Diese Ausrichtung auf den Willen des Betroffe-

nen korrespondiert mit den Vorgaben, die auch § 1901 BGB für das Betreuer-

handeln normiert. Maßgebend sind nach § 1901 Abs. 3 Satz 1, 2 BGB die

- auch früher geäußerten (§ 1901 Abs. 3 Satz 2 Halbs. 1 BGB) - Wünsche des

Betroffenen, sofern sie sich feststellen lassen, nicht durch entgegenstehende

Bekundungen widerrufen sind (§ 1901 Abs. 3 Satz 2 Halbs. 2 BGB) und dem

Wohl des Betreuten nicht zuwiderlaufen (§ 1901 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 BGB).

Das Wohl des Betreuten ist dabei nicht nur objektiv, sondern - im Grundsatz

sogar vorrangig (MünchKomm/Schwab aaO § 1901 Rdn. 14) - subjektiv zu ver-

stehen; denn "zum Wohl des Betreuten gehört auch die Möglichkeit, ... sein Le-

ben nach seinen eigenen Vorstellungen und Wünschen zu gestalten" (§ 1901

Abs. 2 Satz 2 BGB). Nichts anderes gilt, wenn sich - auf die vorliegende Situati-

on bezogene - Wünsche des Betroffenen nicht feststellen lassen: Dann hat sich

der Betreuer nach § 1901 Abs. 2 Satz 1 BGB am "Wohl des Betreuten" zu ori-

entieren, dies aber nach § 1901 Abs. 2 Satz 2 BGB aus der Sicht des Betreuten

- d.h. nach dessen Lebensentscheidungen, Wertvorstellungen und Überzeu-

gungen - zu bestimmen (vgl. zum Ganzen G. Fischer, FS Deutsch 1999, 545,

548 ff., 555; Fröschle aaO 76; einschränkend Taupitz aaO 41 "objektive Inter-

essenabwägung mit subjektivem Korrekturvorbehalt"; in diese Richtung auch

Lipp aaO 48 f.); man kann insoweit von einem (individuell-) mutmaßlichen Wil-

len des Betroffenen sprechen (kritisch zu dieser Rechtsfigur Höfling JuS 2000,

111, 116). Allerdings kommt die Berücksichtigung eines solchen (individuell-)

mutmaßlichen Willens nur hilfsweise in Betracht, wenn und soweit nämlich eine

im einwilligungsfähigem Zustand getroffene "antizipative" Willensbekundung

des Betroffenen - mag sie sich als Einwilligung in oder als Veto gegen eine be-

stimmte medizinische Behandlung darstellen - nicht zu ermitteln ist. Liegt eine

solche Willensäußerung, etwa - wie hier - in Form einer sogenannten "Patien-

tenverfügung", vor, bindet sie als Ausdruck des fortwirkenden Selbstbestim-

mungsrechts, aber auch der Selbstverantwortung des Betroffenen den Betreu-

er; denn schon die Würde des Betroffenen (Art. 1 Abs. 1 GG) verlangt, daß eine

von ihm eigenverantwortlich getroffene Entscheidung auch dann noch respek-

tiert wird, wenn er die Fähigkeit zu eigenverantwortlichem Entscheiden inzwi-

schen verloren hat. Die Willensbekundung des Betroffenen für oder gegen be-

stimmte medizinische Maßnahmen darf deshalb vom Betreuer nicht durch einen

"Rückgriff auf den mutmaßlichen Willen" des Betroffenen "korrigiert" werden, es

sei denn, daß der Betroffene sich von seiner früheren Verfügung mit erkennba-

rem Widerrufswillen distanziert oder die Sachlage sich nachträglich so erheblich

geändert hat, daß die frühere selbstverantwortlich getroffene Entscheidung die

aktuelle Sachlage nicht umfaßt (Taupitz aaO A 41: Die in eigenverantwortli-

chem Zustand getroffene Entscheidung dürfe nicht "unter spekulativer Berufung

darauf unterlaufen werden ..., daß der Patient vielleicht in der konkreten Situati-

on doch etwas anderes gewollt hätte"; vgl. auch aaO A 106 ff.).

Auch wenn der Beteiligte somit strikt an den wirklichen und (nur) hilfs-

weise an den mutmaßlichen Willen des Betroffenen gebunden ist, so spricht

dies ebenfalls nicht gegen die Möglichkeit, das Verlangen des Beteiligten, die

künstliche Ernährung des Betroffenen einzustellen, einer vormundschaftsge-

richtlichen Kontrolle zu unterziehen. Ein vormundschaftsgerichtliches Verfahren

böte nicht nur den Rahmen für eine Prüfung, ob der Beteiligte den Willen des

Betroffenen mit der Vorlage der von diesem getroffenen Verfügung erschöpfend

ermittelt hat oder ob die Umstände des Einzelfalles weitere Erkundungen ge-

boten erscheinen lassen. Sie eröffnete auch die Möglichkeit, für alle Beteiligten

verbindlich festzustellen, daß die vom Beteiligten gewünschte Einstellung der

Behandlung in der nunmehr vorliegenden Situation dem in der Verfügung zum

Ausdruck gelangten Willen des Betroffenen entspricht (vgl. etwa G. Fischer in

Medicus et al. Schadensrecht, Arztrecht ... 2001, 37, 50).

cc) Keiner Entscheidung bedarf die Frage, ob und unter welchen Gege-

benheiten ein Betreuer seine Einwilligung in eine lebensverlängernde oder

-erhaltende Weiterbehandlung des Betroffenen verweigern darf, wenn zwar die

medizinischen Voraussetzungen für eine zulässige Hilfe beim oder auch zum

Sterben vorliegen, Wünsche des Betroffenen aber nicht geäußert oder nicht

ersichtlich sind und sich auch bei der gebotenen sorgfältigen Prüfung konkrete

Umstände für die Feststellung des individuellen mutmaßlichen Willens des Be-

troffenen nicht finden lassen. In einem solchen Fall soll nach der zitierten Ent-

scheidung des Bundesgerichtshofs (aaO 205) auf Kriterien zurückgegriffen

werden, die allgemeinen Wertvorstellungen entsprechen. Diese Auffassung ist

auf - zum Teil sehr engagierte - Kritik (vgl. etwa Dörner ZRP 1996, 93, 95 f.;

Laufs NJW 1998, 3399, 3400) gestoßen, die sich das vorlegende Oberlandes-

gericht zu eigen macht und deren sachliche Berechtigung hier nicht im einzel-

nen zu erörtern ist. Die Diskussion um die Zulässigkeit und die Grenzen der

Hilfe im oder auch zum Sterben wird gerade durch das Fehlen verbindlicher

oder doch allgemeiner Wertmaßstäbe geprägt (Taupitz aaO A 38, allerdings mit

dem Versuch einer "objektiven" Interessenabwägung aaO 41 ff., 46 ff.; Knittel

Betreuungsgesetz § 1904 BGB Anm. 9 f.). Auch die Verfassung bietet keine

sichere Handhabe, die im Widerstreit der Schutzgüter von Leben und Men-

schenwürde eine dem jeweiligen Einzelfall gerecht werdende, rechtlich verläßli-

che und vom subjektiven Vorverständnis des Beurteilers unabhängige Orientie-

rung ermöglicht (vgl. etwa Hufen aaO 850). Soweit vor diesem Hintergrund für

ein von keinem nachgewiesenen (wirklichen oder mutmaßlichen) Willen des

Betroffenen getragenes Verlangen des Betreuers nach Abbruch lebenserhal-

tender Maßnahmen überhaupt Raum bleibt (verneinend OLG Düsseldorf

FamRZ 2000, 1556, 1557; OLG Karlsruhe aaO 492; OLG Frankfurt FamRZ

1998 aaO 1138 und 2002 aaO 577), böte sich als Richtschnur möglicherweise

ein Verständnis des Wohls des Betroffenen an, das einerseits eine ärztlich für

sinnvoll erachtete lebenserhaltende Behandlung gebietet, andererseits aber

nicht jede medizinisch-technisch mögliche Maßnahme verlangt. Ein solches,

einem objektiv zu mutmaßenden Willen des Betroffenen angenähertes Ver-

ständnis (in diese Richtung Lipp aaO 48 f.; vgl. aus medizinethischer Sicht auch

Schöne-Seifert Verhandlungen des 63. DJT 2000 Referat K 41, 48 mit der For-

derung, "Behandlungsstandards" - unter Offenlegung ihrer notwendigen ethi-

schen Prämissen - zu entwickeln) böte jedenfalls einen zumindest objektivierba-

ren Maßstab, der - außerhalb der Spannbreite einer immer möglichen Diver-

genz in der ärztlichen Indikation - für die Betreuerentscheidung auch in diesem

vom Willen des Betroffenen nicht determinierten Grenzbereich menschlichen

Lebens eine vormundschaftsgerichtliche Nachprüfung eröffnet.

d) Das Oberlandesgericht hat allerdings mit Recht angenommen, daß

§ 1904 BGB für eine vormundschaftsgerichtliche Überprüfung des Verlangens

des Beteiligten, die künstliche Ernährung des Betroffenen einzustellen, keine

Rechtsgrundlage hergibt. Auch eine analoge Anwendung dieser Einzelvorschrift

kann, worauf das Oberlandesgericht zutreffend hinweist, für sich genommen

eine solche Aufgabenzuweisung an das Vormundschaftsgericht schwerlich be-

gründen.

So läßt sich bereits bezweifeln, ob die Vorschriften des Betreuungs-

rechts, in denen einzelne Handlungen des Betreuers einem Genehmigungsvor-

behalt unterstellt werden, ein geschlossenes gedankliches System darstellen,

das es erlaubt, andere, von der legislativen Problemselektion nicht aufgegriffe-

ne Konfliktsituationen als eine "planwidrige" Unvollständigkeit (vgl. Larenz/Ca-

naris Methodenlehre der Rechtswissenschaft 3. Aufl., 196 f.: "Gesetzeslücke im

engeren Sinn") zu verstehen. Jedenfalls ist § 1904 BGB für sich genommen

nicht geeignet, im Wege analoger Anwendung Entscheidungen des Betreuers

gegen eine lebensverlängernde oder -erhaltende medizinische Behandlung

dem Erfordernis einer vormundschaftsgerichtlichen Prüfung zu unterziehen.

Zum einen fehlt insoweit bereits die Gleichheit der Problemlage: Der Schutz

eines heilungsfähigen Patienten vor dem Einsatz riskanter medizinischer Mittel

ist etwas völlig anderes als die medizinische Versorgung eines tödlich und un-

heilbar erkrankten Menschen (Schwab FS Henrich 2000 511, 524; ders.

MünchKomm aaO § 1904 Rdn. 38). § 1904 BGB will - anders ausgedrückt -

dem Betroffenen Leben und Gesundheit erhalten, der geforderte Behandlungs-

abbruch will sein Leben gerade beenden. Beide Ziele stehen sich nicht im Ver-

hältnis von "maius" und "minus" gegenüber; sie sind miteinander inkomparabel

und deshalb einem "erst recht"-Schluß nicht zugänglich (LG München aaO).

Auch eine Gesamtanalogie (Rechtsanalogie) zu den §§ 1904 bis 1907 BGB

kommt nicht in Betracht. Zum einen läßt sich diesen schon tatbestandlich ganz

unterschiedlichen Genehmigungsvorbehalten kein "allgemeiner Grundsatz"

unterlegen, dessen folgerichtige Entfaltung auch Antworten auf die Frage nach

der Zulässigkeit des Abbruchs einer lebenserhaltenden Behandlung bereithält.

Zum anderen läßt sich diese Frage mit der in diesen Genehmigungsvorbehalten

vorgesehenen Rechtsfolge auch nicht erschöpfend beantworten: Lehnt das

Vormundschaftsgericht es ab, eine nach den §§ 1904 bis 1907 BGB genehmi-

gungspflichtige Erklärung oder Maßnahme des Betreuers zu genehmigen, so ist

die Erklärung unwirksam und die Maßnahme unterbleibt. Verweigert der Be-

treuer die notwendige Einwilligung in die lebensverlängernde oder -erhaltende

Behandlung des Betreuten, so wird diese Behandlung damit allein noch nicht

zulässig. Das Vormundschaftsgericht müßte, falls es nicht einen anderen Be-

treuer bestellt, die Einwilligung des Betreuers in die Behandlung ersetzen (vgl.

Steffen NJW 1996, 1581; Engers/Wagenitz FamRZ 1988, 1256, 1257). Eine

solche willensersetzende Entscheidungsmacht des Vormundschaftsgerichts ist

dem geltenden Recht strukturell nicht fremd, aber auf eng begrenzte Tatbe-

stände beschränkt (vgl. § 1810 Satz 1 Halbs. 2, § 1837 Abs. 4 i.V. mit § 1666

Abs. 3 BGB, arg. e contr. § 1908 i Abs. 1 BGB; vgl. Staudinger/Engler BGB

13. Bearb., § 1837 Rdn. 2, 47; MünchKomm/Wagenitz BGB 4. Aufl. § 1837

Rdn. 4 ff., 35). Die §§ 1904 bis 1907 BGB bieten für sie keine Grundlage.

e) Die fehlende Möglichkeit einer analogen Heranziehung der §§ 1904

bis 1907 BGB schließt freilich die Befugnis des Senats nicht aus, für die ver-

weigerte Einwilligung des Betreuers in eine lebensverlängernde oder -erhalten-

de Behandlung oder Weiterbehandlung eines nicht einwilligungsfähigen Be-

troffenen im Wege einer Fortbildung des Betreuungsrechts eine vormund-

schaftsgerichtliche Prüfungszuständigkeit zu eröffnen. Die Fortbildung des

Rechts ist eine Pflicht der obersten Gerichtshöfe des Bundes und wird ständig

geübt (grundlegend BVerfGE 34, 296, 287 ff.; BGHZ 3, 308, 315; zu den Vor-

aussetzungen im einzelnen Larenz Methodenlehre 6. Aufl., 366 ff., insbes.

413 ff.; Larenz/Canaris aaO 187 ff., insbes. 232 ff.). Sie ergibt sich vorliegend

aus einer Gesamtschau des Betreuungsrechts und dem unabweisbaren Be-

dürfnis, mit den Instrumenten dieses Rechts auch auf Fragen im Grenzbereich

menschlichen Lebens und Sterbens für alle Beteiligten rechtlich verantwortbare

Antworten zu finden.

aa) Der Vorrang des Gesetzes hindert eine solche Rechtsfortbildung

nicht (dazu allgemein etwa BVerfGE 96, 56, 62). Zwar ist richtig, daß der Ge-

setzgeber des Betreuungsgesetzes - wie sich aus dessen Materialien ergibt -

dem Wunsch eines nicht einwilligungsfähigen Betreuten auch insoweit Beach-

tung zuerkennen wollte, als "dieser darauf gerichtet ist, in der letzten Lebens-

phase nicht sämtliche denkbaren lebens-, aber auch schmerzverlängernden

medizinischen Möglichkeiten einzusetzen" (BT-Drucks. 11/4528 S. 128). Richtig

ist auch, daß der Gesetzgeber ein Verhalten des Betreuers, das auf Durchset-

zung eines solchen Wunsches gerichtet ist, keinem Genehmigungsvorbehalt

unterworfen hat. Daraus läßt sich jedoch nicht auf ein "beredtes Schweigen"

des Gesetzes schließen, das es verbieten könnte, im Wege der Rechtsfortbil-

dung die unterlassene Einwilligung des Betreuers in lebensverlängernde oder

-erhaltende Maßnahmen einer vormundschaftsgerichtlichen Kontrolle zu unter-

werfen. Zum einen lassen die in den §§ 1904 bis 1907 BGB aufgegriffenen

Konfliktsituationen kein geschlossenes Konzept erkennen, das einer rechtsfort-

bildenden Erweiterung nicht zugänglich wäre; zum andern ist - wie ausgeführt -

der in diesen Vorschriften normierte Genehmigungsvorbehalt schon strukturell

nicht geeignet, die Frage nach der Zulässigkeit des Abbruchs einer lebenser-

haltenden Behandlung einer erschöpfenden Regelung zuzuführen; aus der

Nichterstreckung der im Gesetz vorgesehenen Genehmigungserfordernisse auf

diese Frage läßt sich deshalb nicht schließen, der Gesetzgeber habe diese

Frage generell einer vormundschaftsgerichtlichen Überprüfung entziehen wol-

len. Auch die weitere Entwicklung des Betreuungsrechts rechtfertigt einen sol-

chen Schluß nicht. Das Betreuungsrechtsänderungsgesetz vom 25. Juni 1998

(BGBl. I 1580) verhält sich zur Frage eines Genehmigungserfordernisses nicht;

das war nach der vorrangig auf eine Neuordnung des Rechts der Betreuerver-

gütung gerichteten Zielsetzung dieses Gesetzes allerdings auch nicht anders zu

erwarten (Knieper NJW 1998, 2720, 2721). Auch für die Folgezeit läßt sich das

Schweigen des Gesetzgebers nicht als eine legislative Entscheidung gegen

eine vormundschaftsgerichtliche Prüfungszuständigkeit für das Verlangen des

Betreuers nach Abbruch lebenserhaltender Maßnahmen deuten. Die Bundes-

regierung sah, wie auch ihre Antwort auf die Anfrage des Abgeordneten Hüppe

belegt, keinen unmittelbaren Handlungsbedarf: Danach wirft die Entscheidung

des Oberlandesgerichts "nicht nur tiefgreifende juristisch-ethische Fragen, son-

dern auch vielfältige forensisch-praktische Fragen auf, die einer gründlichen

Aufarbeitung bedürfen, bevor die Frage nach der Notwendigkeit einer gesetz-

geberischen Maßnahme ... beantwortet werden kann" (BT-Drucks. 13/11345

Frage Nr. 14 S. 11). Die höchstrichterliche Rechtsprechung ist berufen, hierzu

ihren Beitrag zu leisten und damit zugleich mögliche Wege für die vielfach ge-

forderte (vgl. etwa Vormundschaftsgerichtstag e.V. BTPrax 1998, 161, 162;

Taupitz aaO A 92; Scheffen ZRP 2000, 313, 316 f.; Hufen aaO 857) und auch

nach Auffassung des Senats wünschenswerte gesetzliche Regelung aufzuzei-

gen.

bb) Der Gesetzesvorbehalt des Art. 2 Abs. 2 Satz 3 GG steht einer sol-

chen Rechtsfortbildung nicht entgegen (so aber wohl Vormundschaftsgerichts-

tag e.V. BTPrax 98, 161, 162; Jürgens BTPrax 98, 159, 160; Alberts NJW 1999,

835, 836). Denn durch die Prüfungszuständigkeit des Vormundschaftsgerichts

wird nicht in die Rechte des Betroffenen auf Leben und körperliche Unversehrt-

heit eingegriffen, der Vormundschaftsrichter - entgegen einer gelegentlich ge-

brauchten plakativen Formulierung - also nicht zum "Herrn über Leben und

Tod" ernannt (so aber AG Hanau BTPrax 1997, 82, 83; Deichmann MDR 1995,

983, 984; mit Recht kritisch Verrel JR 1999, 5, 6). Vielmehr werden - im Ge-

genteil - die Grundrechte des Betroffenen geschützt, indem die Entscheidung

des Betreuers, nicht in eine lebensverlängernde oder -erhaltende Behandlung

oder Weiterbehandlung des Betroffenen einzuwilligen, einer gerichtlichen Kon-

trolle unterzogen und dabei auf ihre Übereinstimmung mit dem Willen des Be-

troffenen - als Ausfluß seiner fortwirkenden Selbstbestimmung und Selbstver-

antwortung - überprüft wird (OLG Karlsruhe aaO 490).

cc) Eine im Wege der Fortbildung des Betreuungsrechts zu begründende

Prüfungszuständigkeit des Vormundschaftsgerichts findet ihre natürliche Gren-

ze dort, wo der Regelungsbereich des Betreuungsrechts, dessen Handhabung

den Vormundschaftsgerichten anvertraut ist, endet. Das Betreuungsrecht regelt,

soweit medizinische Maßnahmen für den Betroffenen in Frage stehen, zwar

nicht nur das Verhältnis des Betreuers zum Betroffenen; es schreibt auch vor,

inwieweit der Betreuer die dem Betroffenen zustehenden Rechte gegenüber

Ärzten oder Pflegekräften wahrnehmen kann. Der Umfang dieser Rechte selbst

ist jedoch nicht Gegenstand des Betreuungsrechts und deshalb von vornherein

einer isolierten vormundschaftsgerichtlichen Überprüfung entzogen.

Daraus ergibt sich, daß auch die Frage, welche lebensverlängernden

oder -erhaltenden Maßnahmen der Betroffene beanspruchen und der Betreuer

folglich als sein gesetzlicher Vertreter für ihn einfordern kann, nicht vom Be-

treuungsrecht zu beantworten ist. Auch dem Selbstbestimmungsrecht des Be-

troffenen läßt sich eine Antwort nicht entnehmen; denn dieses Recht läßt sich

nur als Abwehrrecht gegen, nicht aber als Anspruch auf eine bestimmte Be-

handlung begreifen (Taupitz aaO A 23; Verrel JZ 1996, 224, 226; einschrän-

kend Lilie FS Steffen 1995, 273, 276). Im Grundsatz gesichert erscheint, daß

der Arzt - gestützt auf sein Grundrecht der Berufsfreiheit und seine allgemeine

Handlungsfreiheit - jedenfalls solche Maßnahmen verweigern kann, für die kei-

ne medizinische Indikation besteht (Taupitz aaO 23 f. m.w.N.). Die medizinische

Indikation, verstanden als das fachliche Urteil über den Wert oder Unwert einer

medizinischen Behandlungsmethode in ihrer Anwendung auf den konkreten Fall

(Opderbecke MedR 1985, 23, 25), begrenzt insoweit den Inhalt des ärztlichen

Heilauftrags (Taupitz aaO 23 ff.; vgl. auch Lilie in Wienke/Lippert aaO 80). Die-

se - im Schnittfeld naturwissenschaftlicher und medizinethischer Überlegungen

nicht immer scharfe - Begrenzung (vgl. etwa die Umschreibung in den Grund-

sätzen der Bundesärztekammer zur ärztlichen Sterbebegleitung NJW 1998,

3406; w.N. bei Taupitz aaO Fn. 4) ist dem Betreuungsrecht vorgegeben; denn

die rechtliche Betreuungsbedürftigkeit eines Patienten verändert den Rahmen,

in dem er ärztliche Behandlung beanspruchen kann, nicht (Taupitz aaO 40; Lipp

aaO 53; Opderbecke/Weißauer MedR 1998, 395, 397). Die Frage, ob eine le-

bensverlängernde oder -erhaltende Behandlung medizinisch indiziert ist und

ihre Durchführung deshalb vom ärztlichen Heilauftrag geboten wird, kann des-

halb für das Betreuungsrecht nur als Vorfrage - d.h. im Zusammenhang mit der

dem Vormundschaftsgericht obliegenden Beurteilung eines Verhaltens des Be-

treuers bei der Wahrnehmung von Patienteninteressen des Betroffenen - Be-

deutung erlangen. Für sich genommen - also losgelöst von der Prüfung eines

derartigen Betreuerverhaltens - kann diese Frage nicht zum Gegenstand eines

vormundschaftsgerichtlichen Verfahrens erhoben werden.

dd) Für das Betreuungsrecht kann der Inhalt des ärztlichen Heilauftrags

und das aus ihm resultierende Behandlungsangebot danach allerdings mittelbar

relevant werden, und zwar in zweifacher Hinsicht:

Für eine Einwilligung des Betreuers in eine lebensverlängernde oder

-erhaltende Behandlung ist von vornherein kein Raum, wenn ärztlicherseits eine

solche Behandlung nicht angeboten wird - sei es, daß sie nach Auffassung der

behandelnden Ärzte von vornherein nicht indiziert, sinnlos geworden oder aus

sonstigen Gründen nicht möglich ist (Lipp aaO 52 f.). Das Unterlassen (erst

recht die Weigerung) des Betreuers, in eine lebensverlängernde oder -erhalten-

de Behandlung einzuwilligen, ist - wie einleitend dargelegt - zwar tauglicher Ge-

genstand einer vormundschaftsgerichtlichen Kontrolle, setzt aber notwendig ein

entsprechendes ärztliches Behandlungsangebot voraus. Fehlt es an einem sol-

chen Angebot, kommt eine vormundschaftsgerichtliche Prüfung allenfalls inso-

weit in Betracht, als die Pflicht des Betreuers in Frage steht, in Wahrnehmung

der Interessen des Betroffenen die Erfüllung des ärztlichen Heilauftrags durch

die Einforderung bestimmter lebensverlängernder oder -erhaltender Behand-

lungen durchzusetzen. Die Frage, welche Möglichkeiten dem Vormundschafts-

gericht hier zur Verfügung stehen, den Betreuer zur Erfüllung dieser Pflicht an-

zuhalten, beantwortet sich aus der Aufsichtspflicht des Vormundschaftsgerichts

(§ 1908 i i.V. mit § 1837, § 1908 b BGB). Sie bedarf hier keiner vertiefenden

Erörterung; denn ein solcher Fall liegt hier ersichtlich nicht vor.

Nur soweit ärztlicherseits eine lebensverlängernde oder -erhaltende Be-

handlung angeboten wird, ist eine Einwilligung des Betreuers als des gesetzli-

chen Vertreters des einwilligungsunfähigen Patienten überhaupt erforderlich.

Ein Unterlassen (erst recht eine Verweigerung) der Einwilligung in die angebo-

tene Behandlung wird - nach der im Wege der Rechtsfortbildung gewonnenen

Auffassung des Senats - jedoch nur mit Zustimmung des Vormundschaftsge-

richts wirksam. Eine lebensverlängernde oder -erhaltende Behandlung des ein-

willigungsunfähigen Patienten ist bei medizinischer Indikation deshalb auch oh-

ne die Einwilligung des Betreuers zunächst - bis zu einer Entscheidung des

Vormundschaftsgerichts - durchzuführen oder fortzusetzen. Das Vormund-

schaftsgericht hat das Verhalten des Betreuers anhand der oben aufgeführten

Kriterien auf seine Rechtmäßigkeit hin zu überprüfen; es trifft also keine eigene

Entscheidung gegen lebensverlängernde oder -erhaltende Maßnahmen (vgl.

Taupitz aaO A 85 und Fn. 410 mit rechtsvergleichenden Hinweisen; Lipp aaO

52). Das Vormundschaftsgericht muß der Entscheidung des Betreuers gegen

eine solche Behandlung zustimmen, wenn feststeht, daß die Krankheit des Be-

troffenen einen irreversiblen tödlichen Verlauf genommen hat und die ärztli-

cherseits angebotene Behandlung dem früher erklärten und fortgeltenden Wil-

len des Betroffenen, hilfsweise dessen (individuell-)mutmaßlichen Willen wider-

spricht. Die Frage, ob das Vormundschaftsgericht der Entscheidung des Be-

treuers gegen eine solche Behandlung auch dann zustimmen darf, wenn sich

ein entsprechender wirklicher oder mutmaßlicher Wille trotz erschöpfender

Nachforschungen des Betreuers nicht feststellen läßt, wird namentlich dann

praktisch, wenn das Vormundschaftsgericht zu einer Beurteilung der medizini-

schen Indikation gelangt, die von der - diese Indikation bejahenden - Bewertung

des behandelnden Arztes abweicht; diese Frage kann, wie ausgeführt, hier of-

fenbleiben. Stimmt das Vormundschaftsgericht der eine Behandlung oder

Weiterbehandlung ablehnenden Entscheidung des Betreuers zu, ist dessen

Einwilligung nicht länger entbehrlich und die Nichterteilung dieser Einwilligung

wirksam. Verweigert das Vormundschaftsgericht dagegen seine Zustimmung,

so gilt damit zugleich die Einwilligung des Betreuers in die angebotene Be-

handlung oder Weiterbehandlung des Betroffenen als ersetzt. Das vormund-

schaftsgerichtliche Verfahren ist dem Richter vorbehalten (ebenso § 14 Abs. 1

Nr. 4 RpflG). § 69 d Abs. 1, 2 FGG findet eine entsprechende, den Besonder-

heiten des Regelungsgegenstandes Rechnung tragende Anwendung. So hat

sich der Vormundschaftsrichter vom Zustand des Betroffenen einen persönli-

chen Eindruck zu verschaffen (vgl. § 69 d Abs. 1 Satz 2 FGG). Auch wird er auf

die Einholung eines zusätzlichen, von einem anderen als dem behandelnden

Arzt erstellten Sachverständigengutachtens (vgl. § 69 d Abs. 2 FGG) im Re-

gelfall nicht verzichten können, wenn die medizinischen Voraussetzungen für

die Forderung des Betreuers, die Behandlung einzustellen, nicht durch eine

neuere, den Anforderungen an ein Sachverständigengutachten genügende

ärztliche Stellungnahme belegt sind (vgl. dazu näher OLG Karlsruhe aaO 492)

oder wenn er - in Abweichung von der Beurteilung des behandelnden Arztes -

die medizinische Indikation der ärztlicherseits angebotenen Behandlung vernei-

nen will.

Mit diesem Zustimmungserfordernis wird dem Schutz des Betroffenen in

seinen Grundrechten auf Leben, Selbstbestimmung und Menschenwürde in

ausgewogener Weise Rechnung getragen (Taupitz aaO A 84; Lipp aaO 52, Sa-

liger JuS 1999, 16, 20). Zugleich zielt dieses Erfordernis auf Schutz und Für-

sorge für den Betreuer: Indem das Betreuungsrecht dem Betreuer unter Um-

ständen eine Entscheidung gegen eine lebensverlängernde oder -erhaltende

Behandlung des Betroffenen abverlangt, bürdet es ihm eine Last auf, die allein

zu tragen dem Betreuer nicht zugemutet werden kann (LG Duisburg NJW 1999,

2744). Da das Recht vom Einzelnen nichts Unzumutbares verlangen kann, er-

scheint es dem Senat zwingend geboten, den Betreuer durch das vormund-

schaftsgerichtliche Prüfungsverfahren zu entlasten. Dieses Verfahren bietet

einen justizförmigen Rahmen, innerhalb dessen die rechtlichen - auch straf-

rechtlichen - Grenzen des Betreuerhandelns geklärt und der wirkliche oder

mutmaßliche Wille des Betroffenen - im Rahmen des Möglichen umfassend -

ermittelt werden kann (OLG Karlsruhe aaO 490; Knittel aaO). Das Prüfungs-

verfahren vermittelt der Entscheidung des Betreuers damit eine Legitimität, die

geeignet ist, den Betreuer subjektiv zu entlasten sowie seine Entscheidung ob-

jektiv anderen Beteiligten zu vermitteln (Taupitz aaO 82 f.) und die ihn zudem

vor dem Risiko einer abweichenden strafrechtlichen ex-post-Beurteilung schützt

OLG Karlsruhe aaO; Fröschle aaO 79, Saliger aaO 21). Die Beschränkung des

Prüfungsvorbehalts auf Fälle, in denen eine lebensverlängernde oder -erhalten-

de Behandlung des Betroffenen medizinisch indiziert ist oder jedenfalls ärztli-

cherseits angeboten wird, der Betreuer aber in die angebotene Behandlung

nicht einwilligt, stellt schließlich sicher, daß die Vormundschaftsgerichte nur in

Konfliktlagen angerufen werden können; damit wird vermieden, daß die Vor-

mundschaftsgerichte generell zur Kontrolle über ärztliches Verhalten am Ende

des Lebens berufen und dadurch mit einer Aufgabe bedacht werden, die ihnen

nach ihrer Funktion im Rechtssystem nicht zukommt, nicht ohne weiteres auf

Fälle der Betreuung einwilligungsunfähiger Patienten beschränkt werden könnte

und wohl auch sonst ihre Möglichkeiten weit überfordern würde.

IV.

Der Senat sieht sich an seiner Auffassung durch das Urteil des Bundes-

gerichtshofs vom 13. September 1994 (aaO) nicht gehindert.

In dieser Entscheidung hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs die

Einstellung der künstlichen Ernährung der Patientin, die seit Jahren infolge ei-

ner irreversiblen Hirnschädigung zu einer eigenen Entscheidung nicht mehr in

der Lage war, für die deshalb deren Sohn zum Pfleger mit dem Aufgabenkreis

"Zuführung zu ärztlicher Behandlung" bestellt worden war und deren Grundlei-

den einen tödlichen Verlauf angenommen hatte, für rechtswidrig erachtet, weil

für die Annahme einer mutmaßlichen Einwilligung der Patientin hinreichend si-

chere Anhaltspunkte gefehlt hätten und die Zustimmung des Pflegers zur Ein-

stellung der künstlichen Ernährung schon mangels einer Genehmigung des

Vormundschaftsgerichts unwirksam gewesen sei. § 1904 BGB sei nach seinem

Sinn und Zweck in Fällen der Sterbehilfe jedenfalls dann - erst recht - entspre-

chend anzuwenden, wenn eine ärztliche Maßnahme in der Beendigung einer

bisher durchgeführten lebenserhaltenden Behandlung bestehe und der Sterbe-

vorgang noch nicht unmittelbar eingesetzt habe. Wenn schon bestimmte Heil-

eingriffe wegen ihrer Gefährlichkeit der alleinigen Entscheidungsbefugnis des

Betreuers entzogen seien, dann müsse dies um so mehr für Maßnahmen gel-

ten, die eine ärztliche Behandlung beenden sollten und mit Sicherheit binnen

kurzem zum Tode des Kranken führten.

Diese - von der dargelegten Rechtsmeinung des erkennenden Senats

unterschiedliche - Sicht des § 1904 BGB begründet indes keine Abweichung im

Sinne des § 132 Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 GVG, die zu einer Anfrage an den

1. Strafsenat Anlaß geben und, falls dieser an seiner Auffassung festhielte, eine

Vorlage an die Vereinigten Großen Senate erfordern würde; denn der Unter-

schied zwischen beiden Auffassungen ist für die Entscheidung des vorliegen-

den Falles nicht erheblich. § 132 GVG räumt den Vereinigten Großen Senaten

die Befugnis zur Beantwortung streitiger oder grundsätzlich bedeutsamer

Rechtsfragen nur ein, soweit deren Beantwortung für die Entscheidung des

konkreten Falles nach Auffassung des vorlegenden Senats erforderlich wird.

Diese Beschränkung ergibt sich mittelbar aus § 138 Abs. 1 Satz 3 GVG, der die

Bindungswirkung der Entscheidung auf die vorgelegte Sache bezieht. Sie ent-

spricht im übrigen auch dem Verständnis, das der Bundesgerichtshof dem Be-

griff der Entscheidungserheblichkeit für die Zulässigkeit der Vorlagen anderer

Gerichte - etwa, wie im vorliegenden Fall, nach § 28 Abs. 2 FGG - beimißt; da-

nach muß sich, wie anfangs ausgeführt, aus dem Vorlagebeschluß ergeben,

daß es vom Standpunkt des vorlegenden Gerichts aus auf die Vorlagefrage

ankommt, das vorlegende Gericht also bei Befolgung der abweichenden An-

sicht zu einem anderen Ergebnis gelangen würde (Senatsbeschluß BGHZ 121,

305, 308; ebenso BGHZ 82, 34, 36 f.; 112, 127, 129; 117, 217, 221). Für eine

Vorlage nach § 132 Abs. 2 GVG kann - wovon auch die Vereinigten Großen

Senate ausgehen (BGHZ 126, 63, 71 f. unter Bezugnahme auf BGHZ 88, 353,

357; 112, 127, 129; 117, 217, 221) - nichts anderes gelten. Daher ist es un-

statthaft, den Vereinigten Großen Senaten Fragen vorzulegen, deren Beant-

wortung lediglich die Begründung einer Entscheidung, nicht jedoch deren Er-

gebnis beeinflußt (BGH NJW 2000, 1185 f.; Kissel GVG 3. Aufl. § 132 Rdn. 20

i.V. mit § 121 Rdn. 21; zustimmend Zöller/Gummer ZPO 23. Aufl. § 132 GVG;

Albers in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann ZPO 61. Aufl. § 132 GVG

Rdn. 7). So liegen die Dinge hier. Auch wenn man der Auffassung des 1. Straf-

senats des Bundesgerichtshofs folgte und aus § 1904 BGB herleitete, daß in

Fällen der Sterbehilfe (im weiteren Sinne) die Zustimmung des Betreuers zur

Einstellung der künstlichen Ernährung die Genehmigung des Vormundschafts-

gerichts erforderte, müßte das Vormundschaftsgericht auf den Antrag des Be-

teiligten hin tätig werden und prüfen, ob die Voraussetzungen vorliegen, unter

denen der Beteiligte seine Einwilligung in die Beibehaltung der Magensonde

und die Fortdauer der künstlichen Ernährung des Betroffenen unterlassen darf.

Für das in § 132 Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 GVG vorgeschriebene Verfahren ist mit-

hin im vorliegenden Fall kein Raum.

V.

Die Entscheidungen von Amts- und Landgericht können danach nicht

bestehen bleiben. Der Senat vermag in der Sache nicht abschließend zu ent-

scheiden. Vormundschafts- und Beschwerdegericht haben eine gerichtliche

Prüfungszuständigkeit verneint und folgerichtig keine Feststellungen zu den

objektiven und subjektiven Voraussetzungen getroffen, die den Beteiligten be-

rechtigen könnten, seine Einwilligung in eine Fortführung der bisherigen Be-

handlung des Betroffenen nicht zu erteilen. Die Sache war daher an das Amts-

gericht zurückzuverweisen, damit es die notwendigen Feststellungen nachholen

und auf dieser Grundlage die ihm zuerkannte Prüfungsaufgabe wahrnehmen

kann.

Hahne

Sprick

Weber-Monecke

Wagenitz

Ahlt