BGH Urteil vom 26.03.2003 – XII ZR 167/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XII ZR 167/01

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 26. März 2003 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGB §§ 537 a.F., 320

Zur Berücksichtigung eines Leistungsverweigerungsrechts des Mieters bei Mängeln

der Mietsache.

BGH, Urteil vom 26. März 2003 - XII ZR 167/01 - OLG Düsseldorf LG Wuppertal

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 26. März 2003 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter

Gerber, Sprick, Weber-Monecke und Fuchs

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 24. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 22. Mai 2001 aufgeho-

ben.

Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung

- auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Ober-

landesgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Beklagte, eine Gesellschaft bürglichen Rechts, macht widerklagend

die Räumung eines gewerblichen Mietobjektes sowie Zahlung von rückständi-

ger Miete geltend.

Mit schriftlichem Vertrag vom 3. Dezember 1996 vermietete sie an die

Klägerin für die Zeit vom 1. Januar 1997 bis 1. Januar 2002 eine Freihalle sowie

Büroräume. Die Miete samt Nebenkosten betrug monatlich 4.761 DM.

§ 7 Abs. 3 des Mietvertrages lautet:

"Die Brandschutzwand zur anschließenden Halle wird vom Vermieter

hergestellt."

§ 8 Nr. 4 lautet:

"Der Mieter kann gegenüber dem Mietzins mit einer Gegenforderung nur

aufrechnen oder ein Zurückbehaltungsrecht ausüben, wenn die Gegen-

forderung auf unbestrittenen, rechtskräftig festgestellten oder entschei-

dungsreifen Ansprüchen beruht. ..."

Die Beklagte errichtete die Brandschutzwand nicht. Deshalb und wegen

angeblicher weiterer Mängel entrichtete die Klägerin die Miete ab Februar 1997

nur noch teilweise, ab Juli 1997 überhaupt nicht mehr. Die Beklagte erklärte

danach mehrfach, zuletzt am 30. Juli 1999, die außerordentliche Kündigung

und räumte Mitte September die Halle.

Die Klägerin hat Klage auf Wiedereinräumung der aus der Halle entfern-

ten Gegenstände, die Beklagte hat Widerklage auf Räumung sowie Zahlung

von 16.360 DM nebst Zinsen erhoben. Hinsichtlich der Klage haben die Partei-

en nach Wiedereinräumung der entfernten Gegenstände den Rechtsstreit in der

Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt. Auf die Widerklage der Be-

klagten hat das Landgericht die Klägerin zur Räumung der Freihalle sowie zur

Zahlung von 16.360 DM nebst Zinsen verurteilt. Die Berufung der Klägerin ist

ohne Erfolg geblieben. Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer vom Senat

angenommenen Revision.

Die Revision der Klägerin führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und

zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

1. Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, die Klägerin sei gemäß § 556

Abs. 1 BGB zur Herausgabe der Freihalle verpflichtet, weil das Mietverhältnis

durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 30. Juli 1999 beendet

worden sei. Die auf Zahlungsverzug gestützte Kündigung sei nach § 554 Abs. 1

BGB berechtigt. Die Klägerin sei in Verzug geraten. Zugunsten der Klägerin

könne unterstellt werden, daß neben dem Fehlen der Brandmauer die weiter

geltend gemachten - zum Teil streitigen Mängel - vorgelegen hätten. Den gra-

vierendsten Mangel stelle die fehlende Brandschutzmauer dar. Dieser Mangel

sei aber keineswegs so schwerwiegend, wie ihn die Klägerin darstelle. Sinn und

Zweck der Mauer sei es nicht gewesen, die Freihalle diebstahlsicher abzu-

schließen. Die Halle sei konstruktionsbedingt nach den Seiten hin offen. Die

Beklagten hätten sich nicht verpflichtet, die Halle abzuschließen. Es sei lediglich

darum gegangen, mit der Brandschutzwand eine Abschirmung zum Nachbar-

mieter gegen Holzstaub herzustellen. Die teilweise fehlende Ausstattung (Brief-

kasten, Außenwerbeflächen, Ausschilderung, separate Stromversorgung) be-

einträchtigten den Gebrauch der Mietsache allenfalls geringfügig. Das gleiche

gelte für die behauptete Undichtigkeit des Daches. Ob die behauptete Entfer-

nung von Lichtkuppeln einen Mangel darstelle, könne ohne nähere Darlegung

nicht festgestellt werden. Die Minderung betrage maximal 50%. Damit ergebe

sich ein Gesamtrückstand zum Zeitpunkt der Kündigung in Höhe von

61.804 DM. Die Errichtung der Brandmauer erfordere allenfalls einen Kosten-

aufwand von 15.000 DM. Bei Annahme eines Zurückbehaltungsrechts in Höhe

des dreifachen Betrages des Kostenaufwandes habe die Klägerin somit nur

45.000 DM zurückbehalten dürfen. Selbst ein wegen der weiteren Mängel er-

höhtes Zurückbehaltungsrecht übersteige den Betrag von 60.000 DM nicht. Die

Klägerin habe im Zeitpunkt der Kündigung das kündigungsunschädliche Maß

an Rückständen überschritten. Der geltend gemachte Zahlungsanspruch stehe

den Beklagten ungekürzt zu. Die Beklagten machten ohnehin nur die Hälfte des

Mietzinses geltend. Ein weitergehendes Recht aus § 320 Abs. 1 BGB bestehe

nach der wirksamen Kündigung des Mietvertrages nicht mehr.

2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält einer rechtlichen Nach-

prüfung nicht stand.

Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Auffassung des Oberlan-

desgerichts, die behaupteten Mängel führten allenfalls zu einer Minderung um

50%. Das Oberlandesgericht hat seine Feststellung, Sinn der Mauer sei es

nicht gewesen, die Halle diebstahlsicher abzuschließen, sondern eine Abschir-

mung zum Nachbarmieter herzustellen, unter Verstoß gegen das Verfahrens-

recht (§ 286 ZPO) getroffen. Die Klägerin hatte vorgetragen und unter Beweis

gestellt, bereits bei Vertragsschluß sei zwischen den Parteien vereinbart wor-

den, daß die Brandmauer eine Abgeschlossenheit der Halle habe herbeiführen

sollen. Absprachegemäß hätten die Beklagten die Brandschutzmauer an der

Nordseite der Halle auf eigene Kosten errichten sollen, während es Aufgabe der

Klägerin gewesen sei, die Südwand zu verkleiden und die Öffnungen an den

Giebelseiten Ost und West durch Rolltore zu verschließen. Die Klägerin habe

von Anfang an klargemacht, daß die Halle diebstahlsicher gemacht werden

müsse, weil sie dort wertvolle Baumaschinen habe lagern wollen.

Die Revision rügt zu recht, daß das Oberlandesgericht den angebotenen

Zeugen hätte vernehmen müssen. Sollte die Mauer dazu dienen, die Halle

diebstahlsicher zu machen, so wäre die Halle ohne Mauer für den vereinbarten

Zweck unbrauchbar, zumindest aber nur sehr eingeschränkt brauchbar. Die

Annahme, es komme nur eine 50 %ige Minderung in Frage, wäre nicht haltbar.

3. Der Senat ist nicht in der Lage abschließend zu entscheiden. Der

Rechtsstreit muß an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden, damit es

die erforderlichen Feststellungen verfahrensfehlerfrei nachholt.

4. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin: Sollte die

Beweisaufnahme ergeben, daß die Halle zum vertragsgemäßen Gebrauch völ-

lig unbrauchbar ist, entfällt der Zahlungsanspruch. Auch der Räumungsan-

spruch ist dann - mangels wirksamer Kündigung - nicht gegeben. Verbleibt ein

Mietrückstand, könnte das die Kündigung nach § 554 BGB a.F. rechtfertigen.

Dann käme es auf ein Zurückbehaltungsrecht nach § 320 BGB an. Entgegen

der Auffassung des Oberlandesgerichts erstreckt sich der Ausschluß von Zu-

rückbehaltungsrechten in § 8 Nr. 4 des Mietvertrages zwar auch auf die Einrede

des nichterfüllten Vertrages nach § 320 BGB (vgl. Senatsurteil vom 27. Januar

1993 - XII ZR 141/91 - NJW-RR 1993, 515, 520; BGH, Urteil vom 15. März

1972 - VII ZR 12/71 - DB 1972, 868). Die Klausel des Mietvertrages läßt ein

Zurückbehaltungsrecht wegen unbestrittener Forderungen aber unberührt. Da

der Anspruch auf Herstellung der Brandmauer hier unstreitig ist, hat das Beru-

fungsgericht die Anwendbarkeit des § 320 BGB im Ergebnis zutreffend bejaht.

Grundsätzlich gewährt § 320 BGB ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber

dem gesamten Mietzinsanspruch. Allerdings kann der Mieter gegen Treu und

Glauben verstoßen, wenn er es in vollem Umfang geltend macht. Was als an-

gemessen zu gelten hat, ist in erster Linie eine Frage des tatrichterlichen Er-

messens und hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. In der Literatur

wird zum Teil auf das Drei- bis Fünffache des Minderungsbetrages oder des

jeweils zur Reparatur erforderlichen Betrages abgestellt (vgl. hierzu Staudin-

ger/Emmerich BGB 13. Bearb. § 537 Rdn. 81; Joachim DB 1986, 2649 f.). Ein

Zurückbehaltungsrecht nur in dieser Höhe mag im Einzelfall gerechtfertigt sein,

wenn dem Mieter zuzumuten ist, die Reparatur - nach erfolgloser Fristsetzung -

selbst auszuführen. Die Annahme eines Zurückbehaltungsrechts in dreifacher

Höhe der Herstellungskosten ist in einem Fall wie hier, in dem sich der Ver-

mieter zur Erstellung einer Mauer verpflichtet hat, jedenfalls nicht übersetzt und

revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

Das Berufungsgericht hat die Kosten für die Errichtung der Mauer gemäß

§ 287 ZPO geschätzt. Eine solche Schätzung unterliegt in der Revision nur ei-

ner eingeschränkten Nachprüfung. Zur Ermöglichung der Überprüfung muß der

Tatrichter aber die tatsächlichen Grundlagen der Schätzung und ihrer Auswer-

tung darlegen (BGHZ 6, 62, 63). Das Berufungsgericht hat nicht zu erkennen

gegeben, wie es auf Baukosten in Höhe von 15.000 DM gekommen ist.

Vorsitzende Richterin am BGH Dr. Hahne hat Urlaub und ist deshalb gehindert zu unterschreiben.

Gerber

Gerber

Sprick

Weber-Monecke

Fuchs