BGH Urteil vom 18.04.2007 – XII ZR 139/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 18. April 2007 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

XII ZR 139/05

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BGB § 536 b

Der Mieter kann den Erfüllungsanspruch aus § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB auch

dann noch geltend machen, wenn eine Minderung nach § 536 b BGB ausge-

schlossen ist.

Erfüllungsansprüche sind nur dann ausgeschlossen, wenn die Mietvertragspar-

teien einen bestimmten, bei Überlassung vorhandenen (schlechten) Zustand

der Mietsache als vertragsgemäß vereinbart haben.

BGH, Urteil vom 18. April 2007 - XII ZR 139/05 - LG Waldshut-Tiengen AG Waldshut-Tiengen

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 18. April 2007 durch die Richter Sprick, Fuchs, Dr. Ahlt, die Richterin

Dr. Vézina und den Richter Dose

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der 2. Zivilkammer

des Landgerichts Waldshut-Tiengen vom 15. Juli 2005 aufgeho-

ben.

Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-

rufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger verlangt Räumung von Geschäftsräumen nach außerordentli-

cher Kündigung des Mietvertrages wegen Zahlungsverzuges.

Er vermietete mit schriftlichem Vertrag vom 20. Mai 2003 an die Beklagte

im Anwesen K. straße 22 in W. ein "Ladengeschäft im Erd-

geschoss, Gewölbekeller und Lagerraum im Untergeschoss" auf die Dauer von

fünf Jahren zu einem monatlichen Mietzins von 600 € zuzüglich 70 € Neben-

kostenvorauszahlung und Mehrwertsteuer.

In der "Anlage Nr. 1 zum Mietvertrag" heißt es: "Der Mieter hat das Miet-

objekt besichtigt und übernimmt es im derzeit vorhandenen Zustand. Er aner-

kennt ausdrücklich, dass es für die von ihm vorgesehenen Vertragszwecke in

der vorliegenden Form geeignet ist."

Vor Abschluss des Mietvertrages hatte sich die Beklagte am 29. April

2003 nach Besichtigung des Mietobjektes in einem Schreiben an den Kläger mit

der Überschrift "Einrichtungsskizze Ladenobjekt" unter anderem wie folgt geäu-

ßert: "Die gegebenen Örtlichkeiten entsprechen vom Boden, Kellerraum und

der Holzvertäfelung nebst Säulen und den Säulenaufsätzen bereits den Vorga-

ben. …"

Beim Gewölbekeller handelt es sich um einen Kellerraum, dessen Wän-

de und Decke gemauert, aber nicht verputzt sind. Aus den Zwischenräumen

rieselt Sand.

Ab April 2004 zahlte die Beklagte anstelle von ursprünglich 777,20 € nur

noch 291,95 € Miete im Monat mit der Begründung, dass der Gewölbekeller

wegen Absandens nicht genutzt werden könne, und der Lastenaufzug defekt

sei. Dies rechtfertige einen Mietabzug von 62,5 %. Der Kläger erklärte daraufhin

wiederholt die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses wegen Zahlungsver-

zuges, zuletzt mit Schreiben vom 9. August 2004, 8. Oktober 2004 und 5. März

2005.

Das Amtsgericht hat die Beklagte zur Räumung und Herausgabe verur-

teilt. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Dagegen wendet

sich die Beklagte mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision.

Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Beru-

fungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsge-

richt.

1. Das Landgericht hat ausgeführt: Das Amtsgericht habe festgestellt, die

Beklagte habe bei Vertragsschluss um das Absanden des Gewölbekellers ge-

wusst. Die Beweiswürdigung des Amtsgerichts, die dieser Feststellung zugrun-

de liege, lasse keinen Fehler erkennen. Sie sei nicht widersprüchlich, laufe nicht

den Denkgesetzen oder allgemeinen Erfahrungssätzen zuwider und lasse auch

nicht Teile des Beweisergebnisses ungewürdigt. Deshalb sei die Kammer an

die Feststellungen des Amtsgerichts gebunden (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Selbst wenn die Beklagte über das Absanden des Gewölbekellers nicht

unterrichtet gewesen sein sollte, so sei ihr dieser Umstand jedenfalls infolge

grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben mit der Folge des Gewährleistungs-

ausschlusses. Der Augenschein habe ergeben, dass Wände und Decken die-

ses alten Kellerraumes grob gemauert seien und die Fugen mit Mörtel und

Sand und nur zum kleinen Teil mit Beton ausgefüllt seien. Das Fugenbild sei

auffällig uneben, ungleichmäßig, porös und lückenhaft. Es springe ins Auge,

dass sich immer wieder Fugenmaterial aus dem alten Gemäuer löse.

Im Übrigen sei dieser Punkt nicht geeignet, eine Minderung von mehr als

10 % zu rechtfertigen. Der Keller habe nicht als Verkaufsraum dienen sollen.

Eine Kürzung der Miete um nahezu 2/3 lasse sich unter keinem Gesichtspunkt

rechtfertigen. Von einem entschuldbaren Irrtum könne keine Rede sein. Die

Kürzung um ein Vielfaches dessen, was sich bestenfalls rechtfertigen lasse, sei

in augenfälliger Weise unverhältnismäßig und willkürlich. Mit der konkreten Nut-

zungsbeeinträchtigung, die mit dem Versanden des Gewölbekellers einherge-

he, habe eine solche Kürzung der Miete nichts mehr zu tun. Deshalb sei die

Beklagte mit der Zahlung schuldhaft in Verzug geraten. Ein Zurückbehaltungs-

recht der Beklagten wegen des entgegen § 6 des Mietvertrages nicht auf ihren

Namen angelegten Kautionsbetrages lasse sich nicht erkennen. Der Kläger ha-

be durch Bankbestätigung nachgewiesen, dass er den Betrag auf einem ge-

sonderten Sparkonto angelegt habe.

2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht Stand.

a) Entgegen seiner Auffassung war das Berufungsgericht an die vom

Amtsgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen nicht gebunden. Denn

nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 162, 313, 315 ff.) hat

das Berufungsgericht auch nach der zum 1. Januar 2002 in Kraft getretenen

Reform des Rechtsmittelrechts die erstinstanzliche Beweiswürdigung darauf zu

überprüfen, ob konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Feststellungen

unvollständig oder unrichtig sind. Anders als im Revisionsverfahren (§ 559

Abs. 2 ZPO) ist es dabei nicht auf Verfahrensfehler und Verstöße gegen die

Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze beschränkt.

Mit Erfolg macht die Revision geltend, dass die Beweiswürdigung des

Amtsgerichts an Mängeln leide, die Zweifel an der Richtigkeit der getroffenen

Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten

(§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

aa) Das Amtsgericht hat ausgeführt: "Wenn die Beklagte mit Schreiben

vom 29. April 2003 erklärte, die gegebenen Örtlichkeiten würden vom Boden,

Kellerraum und Holzvertäfelung der Vorgabe entsprechen, kann dies zumindest

ein Indiz dafür sein, dass das Versanden der Beklagten bei Besichtigung der

Räumlichkeiten auffallen musste und von ihr nicht als störend empfunden wur-

de."

Die vom Amtsgericht angenommene Indizwirkung kommt dem Schreiben

aber nicht zu. Aus ihm ergibt sich nämlich weder, dass zum Zeitpunkt der Be-

sichtigung Sand auf dem Boden lag, noch dass die Beklagte erkannt hat, dass

Sand aus den Wänden rieselte. Das erkennt auch das Amtsgericht, wenn es im

nächsten Satz ausführt: "Zuzugeben ist allerdings, dass der Kläger auch durch

Säuberung des Kellerraumes, vor einer Besichtigung, die Möglichkeit gehabt

hätte, den Keller in einen sandfreien Zustand zu bringen." Dennoch wertet das

Amtsgericht das Schreiben der Beklagten vom 29. April 2003 als Indiz für die

Kenntnis der Beklagten vom Absanden des Gewölbekellers.

bb) Das Amtsgericht hat den Satz in der Anlage 1 zum Mietvertrag: "Der

Mieter hat das Objekt besichtigt und übernimmt es im derzeit vorhandenen Zu-

stand" wegen der Wortwahl "derzeit vorhandenen Zustand" als Indiz dafür an-

gesehen, dass der Beklagten das Versanden des Kellers bei Vertragsschluss

bekannt war. Der Ausdruck "im derzeit vorhandenen Zustand" deute darauf hin,

dass irgendein Mangel vorgelegen haben müsse; nachdem das Versanden der

einzige gerügte Mangel des Mietobjektes sei, deute auch dies darauf hin, dass

das Versanden bereits bei Vertragsabschluss bekannt gewesen sei.

Damit hat das Amtsgericht die Grenzen zulässiger Auslegung überschrit-

ten. Der gewählten Formulierung kommt die vom Amtsgericht angenommene

Indizwirkung nicht zu. Die Formulierung findet sich in vielen Mietverträgen und

dient der Beschreibung des Mietobjektes. Ein Hinweis auf verborgene Mängel

oder gar darauf, dass dem Mieter solche bekannt gewesen seien, kann ihr nicht

entnommen werden.

cc) Das Amtsgericht hat die Aussage des Zeugen B. , "nicht als

glaubhaft" beurteilt, weil der Zeuge lediglich von einem Gespräch zwischen ihm

und dem Kläger, nicht aber von sich aus von einem weiteren Gespräch zwi-

schen den Parteien berichtet habe; danach habe er, auf das weitere Gespräch

angesprochen, erklärt, die behauptete Äußerung sei nicht gefallen, ohne dass

er über weitere Einzelheiten des Gesprächs berichtet habe.

Zu Recht rügt die Revision, dass dieses weitere Gespräch nicht Gegen-

stand des Beweisthemas war und nicht ersichtlich ist, dass das Gericht den

Zeugen B. überhaupt nach weiteren Einzelheiten dieses Gesprächs ge-

fragt hat. Wenn der Zeuge - ungefragt - zusätzliche, nicht zum Beweisthema

gehörende Angaben unterlassen hat, dann spricht das allein nicht gegen die

Glaubhaftigkeit seiner Aussage. Es kommt hinzu, dass das Amtsgericht ein we-

sentliches Indiz für die Glaubhaftigkeit der Aussage übersehen hat. Nach der

Rüge der Beklagten, dass der Keller absande, kam es zu einer umfangreichen

Korrespondenz zwischen den Parteien. Dabei hat der Kläger in keinem Schrei-

ben erwähnt, dass er die Beklagte vor Vertragsschluss auf diesen Mangel hin-

gewiesen habe. Erstmals in der Klageschrift macht der Kläger geltend, er habe

die Beklagte im Rahmen der Vertragsverhandlungen auf die Absandung hinge-

wiesen. Im Übrigen widerspricht es jeglicher Lebenserfahrung, dass ein Mieter

Räume anmietet, in denen Sand von Wänden und Decken rieselt, ohne auf der

Beseitigung dieses Mangels zu bestehen oder sich seine Rechte vorzubehal-

ten.

b) Mit Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Hilfsbegründung

des Landgerichts, dass der Beklagten, wenn sie nicht über das Absanden des

Gewölbekellers unterrichtet worden sei, dieser Mangel infolge grober Fahrläs-

sigkeit unbekannt geblieben sei. In der Regel trifft den Mieter keine Erkun-

dungs- und Untersuchungspflicht (BGH, Urteil vom 4. April 1977 - VIII ZR

143/75 - NJW 1977, 1236). Grob fahrlässig handelt er, wenn er die erforderliche

Sorgfalt bei Vertragsschluss in ungewöhnlich hohem Maße verletzt und dasje-

nige unbeachtet lässt, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen

(BGH, Urteil vom 28. November 1979 - VIII ZR 302/78 - NJW 1980, 777). Grob

fahrlässige Unkenntnis im Sinne des § 536b Satz 2 BGB ist anzunehmen, wenn

die Umstände, die auf bestimmte Unzulänglichkeiten hindeuten, den Verdacht

eines dadurch begründeten Mangels besonders nahelegen, der Mieter aber

gleichwohl weitere zumutbare Nachforschungen unterlassen hat (Schmidt-

Futterer/Eisenschmid Mietrecht 9. Aufl. § 536b Rdn. 16). Dass bei der Besichti-

gung des Gewölbekellers Sand auf dem Boden lag, hat die Klägerin nicht be-

hauptet und das Berufungsgericht nicht festgestellt. Dann bestand aber für die

Beklagte kein Anlass, das Gewölbe daraufhin zu untersuchen, ob Sand aus

Mauern und Decken rieseln könnte.

Zutreffend weist die Revision darauf hin, dass Gewährleistungsansprü-

che der Beklagten selbst dann nicht ausgeschlossen wären, wenn der Beklag-

ten die Absandung infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben wäre,

nämlich dann nicht, wenn der Kläger sie arglistig verschwiegen haben sollte.

Denn unstreitig hatte der Kläger von dem Mangel Kenntnis. Das Verschweigen

des die Gebrauchstauglichkeit der Mieträume beeinträchtigenden Absandens

könnte arglistig sein (vgl. BGH, Urteil vom 14. Oktober 1993 - III ZR 156/92 -

NJW 1994, 253 f.; Schmidt-Futterer/Eisenschmid aaO § 536d Rdn. 4) und wür-

de dann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts Gewährleistungsrech-

te der Beklagten nicht ausschließen (§ 536b Satz 2, 2. Halbs. BGB).

c) Zu Recht wendet sich die Revision auch gegen die weitere Hilfsbe-

gründung des Landgerichts, ein Einbehalt von nahezu 2/3 der Miete lasse sich

unter keinem Gesichtspunkt rechtfertigen; schon deshalb sei die Beklagte mit

einem die fristlose Kündigung rechtfertigenden Teil der Miete in Verzug. Das

Berufungsgericht hat nicht berücksichtigt, dass sich die Beklagte wegen der

Mängel neben der Minderung auch auf ein Leistungsverweigerungsrecht beru-

fen hat. Sie hat vorgetragen, dass die Beseitigung der bestehenden Mängel

einen Aufwand von mehr als 10.000 € erfordere.

Der Anspruch des Mieters auf Erfüllung (§ 535 Abs. 1 Satz 2 BGB) be-

steht neben der Minderung und kann dem Vermieter nach § 320 BGB entge-

gengehalten werden (Senatsurteil vom 26. Februar 2003 - XII ZR 66/01 -

NJW-RR 2003, 727 f.; Schmidt-Futterer/Eisenschmid aaO § 536b Rdn. 53, 54).

Die Einrede des nicht erfüllten Vertrages hindert den Eintritt des Verzugs mit

der Folge, dass eine außerordentliche Kündigung wegen Verzugs nicht möglich

ist (BGHZ 84, 42, 44).

d) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist die Beklagte

auch nicht wegen § 12 des Mietvertrages gehindert, sich gegenüber dem Miet-

zinsanspruch auf ein Zurückbehaltungsrecht zu berufen. Nach § 12 Abs. 1 des

Mietvertrages war die Beklagte nur verpflichtet, die Absicht der Zurückbehal-

tung einen Monat vor Fälligkeit des Mietzinses anzuzeigen, wenn sie ein Zu-

rückbehaltungsrecht wegen eines Schadenersatzanspruchs nach § 536a BGB

geltend macht. Das ist hier nicht der Fall.

3. Der Senat ist nicht in der Lage abschließend zu entscheiden. Der

Rechtsstreit muss an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden, damit es

die erforderlichen Feststellungen verfahrensfehlerfrei nachholt.

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

Sollte die Beweisaufnahme ergeben, dass die Beklagte den Mangel bei

Abschluss des Vertrages gekannt hat, so wäre sie dadurch nicht gehindert, die

Einrede des nicht erfüllten Vertrages zu erheben. Der Mieter kann den Erfül-

lungsanspruch aus § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB nämlich auch dann noch geltend

machen, wenn die Minderung nach § 536b BGB ausgeschlossen ist (Emme-

rich/Sonnenschein Miete 8. Aufl. § 536b Rdn. 2). Erfüllungsansprüche sind nur

dann ausgeschlossen, wenn die Mietvertragsparteien einen bestimmten, bei

Überlassung vorhandenen (schlechten) Zustand der Mietsache konkret als ver-

tragsgemäß vereinbart haben (BGH, Urteil vom 20. Januar 1993 - VIII ZR

22/92 - NJW-RR 1993, 522 f.; Blank/Börstinghaus Miete 2. Aufl. § 536b BGB

Rdn. 10). Dieser Schluss wird allerdings häufig gerechtfertigt sein, wenn der

Mieter den Mietvertrag in positiver Kenntnis eines bestimmten Mangels ab-

schließt, d.h. die Mietsache so, wie sie ist, akzeptiert (Emmerich/Sonnenschein

aaO).

Grundsätzlich gewährt § 320 BGB ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber

dem gesamten Mietzinsanspruch. Allerdings kann der Mieter gegen Treu und

Glauben verstoßen (§ 242 BGB), wenn er einen unangemessen hohen Teil der

Miete einbehält. Was als angemessen zu gelten hat, ist in erster Linie eine Fra-

ge des tatrichterlichen Ermessens und hängt von den Umständen des Einzelfal-

les ab (BGH, Senatsurteil vom 26. März 2003 - XII ZR 167/01 - NZM 2003,

437). Dabei kann der Rechtsgedanke des § 536b BGB (§ 539 BGB a.F.) bei der

Anwendung des § 320 Abs. 2 BGB herangezogen werden (BGH, Urteil vom

5. Juli 1989 - VIII ZR 334/88 - NJW 1989, 3222).

Sprick

Fuchs

Ahlt

Vézina

Dose

Vorinstanzen:

AG Waldshut-Tiengen, Entscheidung vom 06.04.2005 - 3 C 407/04 -

LG Waldshut-Tiengen, Entscheidung vom 15.07.2005 - 2 S 20/05 -