BGH Urteil vom 31.03.2003 – II ZR 8/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

II ZR 8/01

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGHR: ja

BGB § 737

Verkündet am: 31. März 2003 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Ist das Verhalten der den Ausschluß eines Mitgesellschafters betreibenden Ge-

sellschafter neben dem Verhalten des Auszuschließenden für die Zerstörung

des gesellschaftsinternen Vertrauensverhältnisses ursächlich, kommt eine Aus-

schließung nur bei überwiegender Verursachung des Zerwürfnisses durch den

Auszuschließenden in Betracht.

BGH, Urteil vom 31. März 2003 - II ZR 8/01 - OLG Nürnberg

LG Nürnberg-Fürth

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 31. März 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht

und die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Münke und Dr. Graf

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Endurteil des

9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 15. Novem-

ber 2000 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beru-

fung des Beklagten gegen die Feststellung des Landgerichts, er

sei mit Wirkung vom 14. Dezember 1998 aus der Gesellschaft

bürgerlichen Rechts der Parteien ausgeschlossen worden, zu-

rückgewiesen worden ist.

Auf die Berufung des Beklagten wird das Endurteil der

2. Zivilkammer des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 3. Februar

2000 wie folgt abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des erstinstanzlichen und des Berufungsverfahrens

haben die Kläger zu 75 % und der Beklagte zu 25 % zu tragen.

Die Kosten der Revision haben die Kläger zu 85 % und der Be-

klagte zu 15 % zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Parteien haben mit Vertrag vom 22. Juli 1993 eine Gesellschaft bür-

gerlichen Rechts zum Betrieb einer radiologischen Gemeinschaftspraxis in

F. gegründet, an der alle vier Ärzte als Gesellschafter zu gleichen Teilen betei-

ligt sind. Die Praxis unterhält einen Standort für konventionelle Röntgendiagno-

stik, Computertomographie, Nuklearmedizin und Ultraschall, den die Kläger be-

treiben, und einen für Kernspintomographie, für dessen Betrieb der Beklagte

zuständig ist.

Nach § 8 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages ist jeder Gesellschafter zur

alleinigen Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft berechtigt. Für

den Abschluß langfristiger Verträge sowie für Investitionen über 10.000,00 DM

ist jedoch nach § 8 Abs. 2 die Zustimmung sämtlicher Mitgesellschafter erfor-

derlich. § 17 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages enthält eine Fortsetzungsklau-

sel, wonach im Falle des Ausscheidens eines oder mehrerer Gesellschafter die

Gesellschaft von den verbleibenden Gesellschaftern weitergeführt wird.

Am 10. Juni 1994 schloß der Beklagte für die Gesellschaft mit Einver-

ständnis der Kläger einen Kooperationsvertrag nebst Ergänzungsvereinbarung

über die Durchführung kernspintomographischer Untersuchungen im Klinikum

der Stadt F. mit einer Laufzeit von zunächst 15 Jahren. Hinsichtlich des Vergü-

tungsanspruchs der Gesellschaft enthält § 6 des Kooperationsvertrages folgen-

de Regelung:

"1.Das Klinikum vergütet der Gemeinschaftspraxis für jede Untersu- chung an stationären Patienten ... unabhängig von der Höhe der Ko- stentragung durch Dritte ... einen Betrag von 715.- DM ... ...

Das Klinikum beauftragt die Gemeinschaftspraxis im stationären Be- reich mit der Durchführung von MRT-Untersuchungen im Rahmen medizinischer Notwendigkeit auf der Basis einer mit den Krankenkas- sen von 800 Kernspinuntersuchungen kalenderjährlich.

vereinbarten Untersuchungsmenge, mind.

jedoch

2. Die Gemeinschaftspraxis rechnet mit dem Klinikum ihre Leistungen gemäß Abs. 1 monatlich in prüffähiger Form ab, die Vergütung ist in- nerhalb von zwei Wochen nach Rechnungstellung zur Zahlung fällig."

In der schriftlichen Ergänzungsvereinbarung heißt es unter Ziffer 1:

"Die Vertragsparteien gehen bei Vertragsabschluß davon aus, daß mit- telfristig 50% der anfallenden Kosten bis zum break-even-point durch das Krankenhaus aufgebracht werden. Insofern ist der in § 6 des Grundvertrages vereinbarte Mindestkosten- rahmen von 800 Untersuchungen zu je 715.- DM entsprechend 572.000.- DM bei Unterschreitung der Untersuchungszahlen als ggf. anteilige Bereitstellungspauschale der Klinik anzusehen, die der Ge- meinschaftspraxis kalenderjährlich mindestens bezahlt wird. Dieser Anteil deckt derzeit noch nicht 50% der laufenden Kosten."

Von 1996 an kam es zwischen den Gesellschaftern zu Spannungen. So

lehnten die Kläger im Januar 1996 die vom Beklagten gewünschte Übernahme

der gesamten radiologischen Abteilung des Klinikums F. ab. Nachdem Mitte

1996 auch der Kläger zu 3 die Qualifikation zur Durchführung von Kernspinun-

tersuchungen erlangt hatte, beschlossen die Kläger am 4. September 1996 oh-

ne Zustimmung des Beklagten eine "Rotation" der Arbeitsbereiche, nach der

der Beklagte sein Tätigkeitsfeld innerhalb der Gesellschaft mit dem Kläger zu 3

tauschen sollte. Die Umsetzung dieses Beschlusses wurde durch eine auf An-

trag des Beklagten erlassene einstweilige Verfügung untersagt. Im Sommer

1997 schloß der Beklagte für die Gesellschaft mit dem Leiter des Klinikums der

Stadt F. zwei separate, undatierte Zusatzvereinbarungen zum Kooperations-

vertrag vom 10. Juni 1994, die der Klinikleiter später mit dem Datum des

28. März 1995 versah. Diese Zusatzvereinbarungen lauten:

"§ 6 Abs. 1 des Kooperationsvertrages vom 10.06.1994 wird im gegen- seitigen Einvernehmen insoweit geändert, als die Abrechnung der aus dem stationären Bereich geleisteten Untersuchungen ab dem Kalen- derjahr 1995 auf der Basis tatsächlich durch die Gemeinschaftspraxis geleisteter Untersuchungen erfolgt."

"Das Klinikum F. erstattet der Gemeinschaftspraxis den Unterschieds- betrag zwischen tatsächlich abgerechneten Kernspintomographien und maximal 800 Untersuchungen jährlich als Instandhaltungspauschale. Im übrigen bleiben alle weiteren Vertragspunkte unberührt."

Von der Existenz dieser Zusatzvereinbarungen erfuhren die Kläger erst im

Spätjahr 1998.

Am 20./21. August 1997 beteiligten sich der Beklagte und die G.

(G.) aus K. an einer vom Leiter des Klinikums initi-

ierten "Zirkelüberweisung". In deren Rahmen überwies der Klinikleiter für das

Klinikum einen Betrag von 320.000,00 DM an die G., die absprachegemäß

289.942,00 DM mit dem Betreff "Erstattungen 95/97" an die Ärztegesellschaft

weiterleitete; der Beklagte überwies, wie mit dem Klinikleiter vereinbart, eben

diesen Betrag unter dem Betreff "Erstattungen 95/97" wieder an das Klinikum

zurück.

Anläßlich einer Gesellschafterversammlung am 23. Dezember 1997 be-

schlossen die Kläger in Abwesenheit des Beklagten erneut die Rotation, d.h.

den Tausch des Tätigkeitsfeldes des Klägers zu 3 mit demjenigen des Beklag-

ten. Ferner entschieden sie, dem Beklagten keine Mehrvergütung für die von

ihm behauptete Mehrarbeit zukommen zu lassen. Auch die Umsetzung des

zweiten Rotationsbeschlusses wurde durch einstweilige Verfügung vom

31. Dezember 1997, welche das Landgericht N. mit Urteil vom 20. März 1998

bestätigte, verhindert.

Am 19. März 1998 zeigte der Kläger zu 3 den Beklagten wegen des Ver-

dachts der Untreue (Falschabrechnung gegenüber der Gesellschaft) an. Das

daraufhin eingeleitete Ermittlungsverfahren wurde am 13. Dezember 2000 nach

§ 170 Abs. 2 StPO eingestellt. Der Vorwurf der unkorrekten Abrechnung wurde

von sämtlichen Klägern im Rahmen eines zivilrechtlichen Verfahrens am

15. April und 25. Juni 1998 wiederholt, die zugrundeliegende Behauptung vom

Kläger zu 3 an Eides statt versichert. Das auf die Anzeige des Beklagten ein-

geleitete Ermittlungsverfahren gegen den Kläger zu 3 wegen falscher Verdäch-

tigung wurde am 13. Dezember 2000 nach § 153 Abs. 1 StPO eingestellt.

Am 26. März 1998 schlossen die Kläger den Beklagten erstmals aus der

Gesellschaft aus, weil dieser sich mit der gewünschten Rotation nicht einver-

standen zeigte, und ließen die Türschlösser zu den vom Beklagten genutzten

Praxisräumen im Klinikum austauschen. Durch eine weitere einstweilige Verfü-

gung vom 7. April 1998 erstritt sich der Beklagte den Zugang zu den Räumlich-

keiten.

Ende August 1998 wurden staatsanwaltschaftliche Ermittlungen gegen

den Beklagten und den Leiter des Klinikums wegen des Verdachts des Abrech-

nungsbetruges eingeleitet und am 28. Dezember 1999 nach § 170 Abs. 2 StPO

wieder eingestellt.

In der Gesellschafterversammlung vom 14. Dezember 1998 beschlossen

die Kläger den Ausschluß des Beklagten aus der Gesellschaft wegen des ei-

genmächtigen Abschlusses der auf den 28. März 1995 rückdatierten Ergän-

zungsvereinbarungen zum Kooperationsvertrag mit dem Klinikum F.. Der

Beklagte beschloß hingegen seinerseits den Ausschluß der Kläger.

Mit Klage und Widerklage haben die Parteien die Feststellung begehrt,

daß der Beklagte bzw. die Kläger durch die jeweiligen Beschlüsse vom

14. Dezember 1998 aus der Gesellschaft ausgeschlossen seien. Die Vorinstan-

zen haben der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Hiergegen

richtet sich die Revision des Beklagten, die der Senat nur angenommen hat,

soweit der Beklagte die Abweisung der Klage begehrt.

Die Revision ist im Umfang der Annahme begründet und führt zur Abwei-

sung auch der Klage.

I. Das Berufungsgericht hält die Voraussetzungen des § 737 BGB für ge-

geben und sieht den wichtigen, in der Person des Beklagten liegenden Grund

zur Ausschließung aus der Gesellschaft vornehmlich in dem als Pflichtenver-

stoß bewerteten Abschluß der auf den 28. März 1995 zurückdatierten Ergän-

zungsvereinbarungen ohne Unterrichtung und Zustimmung der Kläger. Der

hierdurch zum Nachteil der Gesellschaft entstandene schlechte Eindruck sei

durch die Beteiligung des Beklagten an der Zirkelüberweisung vom August

1997 weiter verstärkt worden. Dagegen sei den Klägern ein ihren Ausschluß

rechtfertigendes Fehlverhalten nicht vorzuwerfen. Die Kläger hätten, als sie den

Beklagten falscher interner Abrechnungen verdächtigten, nicht erkennen kön-

nen, ob er sich korrekt verhalten habe. Es hätte dem Beklagten oblegen, für

eine bessere Transparenz der Abrechnungen zu sorgen. Die Kläger hätten

nach anwaltlicher Beratung der Auffassung sein dürfen, daß sie zur mehrheitli-

chen Fassung und Durchsetzung der Rotationsbeschlüsse berechtigt seien. Die

Besitzstörung durch den von seiten der Kläger veranlaßten Austausch der

Schlösser zu den Praxisräumen des Beklagten im April 1997 sei umgehend

beseitigt worden. Insgesamt überwiege daher das gesellschaftswidrige Fehl-

verhalten des Beklagten und rechtfertige seine Ausschließung.

Das hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Das Berufungsge-

richt hat bei seiner Gesamtabwägung anerkannte Rechtsgrundsätze außer Be-

tracht gelassen.

II. 1. Für die Frage der Ausschließung eines Gesellschafters nach § 737

BGB kommt es - sofern, wie hier, eine Fortsetzungsklausel im Sinne des § 736

BGB vereinbart ist - entscheidend darauf an, ob in der Person des auszuschlie-

ßenden Gesellschafters ein zur Kündigung berechtigender Umstand im Sinne

des § 723 Abs. 1 Satz 2 BGB, mithin ein wichtiger Grund, vorliegt. Dies ist dann

der Fall, wenn die Fortsetzung der Gesellschaft mit dem Auszuschließenden für

die übrigen Gesellschafter unzumutbar ist (vgl. etwa Sen.Urt. v. 10. Juni 1965

- II ZR 194/64, WM 1965, 1037). Eine Entscheidung hierüber erfordert eine

umfassende Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände des Einzelfal-

les im Rahmen einer beiden Seiten gerecht werdenden Gesamtabwägung (st.

Rspr., grundlegend BGHZ 4, 108, 111 zu § 142 HGB unter Bezugnahme auf die

reichsgerichtliche Rechtsprechung sowie z.B. Sen.Urt. v. 7. November 1960

- II ZR 216/59, WM 1961, 32, 33; 10. Juni 1965 aaO; 18. November 1974

- II ZR 107/73, WM 1975, 329, 330/331; 10. Juni 1996 - II ZR 102/95, WM 1996,

1452). Dabei sind vor allem Art und Schwere des Fehlverhaltens des Auszu-

schließenden sowie auch ein etwaiges Fehlverhalten des den Ausschluß be-

treibenden Gesellschafters zu berücksichtigen (Senat, BGHZ 4, 108, 111 sowie

Urt. v. 7. November 1960 aaO u. v. 10. Juni 1996 aaO). Die Ausschließung

kommt nur als "ultima ratio" in Betracht, nämlich wenn die Unzumutbarkeit nicht

durch mildere Mittel - etwa durch vertragliche Änderungen oder Entzug der Ge-

schäftsführungs- und Vertretungsbefugnis - beseitigt werden kann (BGHZ 4,

108, 110/111 sowie Sen.Urt. v. 26. Oktober 1970 - II ZR 4/69, WM 1971, 20, 22;

v. 18. Oktober 1976 - II ZR 98/75, WM 1977, 500, 502/503).

2. a) Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob das dem Beklagten von

den Klägern vorgeworfene Verhalten, namentlich die eigenmächtige Unter-

zeichnung der beiden vom Leiter des Klinikums auf den 28. März 1995 rückda-

tierten Zusatzvereinbarungen, bei isolierter Betrachtung einen wichtigen Grund

im Sinne des § 737 BGB darstellt.

Zwar bezogen sich die Zusatzvereinbarungen auf den langfristigen, am

10. Juni 1994 mit dem Klinikum F. geschlossenen Vertrag, so daß diesbezüg-

lich die Zustimmung der übrigen Gesellschafter gemäß § 8 Abs. 2 des Gesell-

schaftsvertrages grundsätzlich erforderlich gewesen ist. Andererseits haben

diese beiden Vereinbarungen zusammen genommen keine inhaltliche Ände-

rung des ursprünglichen Inhalts des Kooperationsvertrages (nebst ursprüngli-

cher Ergänzungsvereinbarung) herbeigeführt. Entgegen der Ansicht der Revisi-

onserwiderung wurde hierdurch auch die Abrechnungsweise hinsichtlich der

aufgrund der vereinbarten Mindestanzahl abzurechnenden Untersuchungen

nicht verändert. Die monatliche Vergütungspflicht bezog sich auch nach § 6

Abs. 2 des Vertrages vom 10. Juni 1994 lediglich auf die tatsächlich durchge-

führten Untersuchungen im Sinne des § 6 Abs. 1. Nur im Falle einer - erst am

Jahresende feststellbaren - Unterschreitung der jährlich angenommenen Min-

destuntersuchungszahl sollte gemäß der Ergänzungsvereinbarung vom 10. Juni

1994 eine garantierte Differenzzahlung erfolgen.

Der Beklagte hätte aber seine Mitgesellschafter jedenfalls deshalb von

dem Vorgang unterrichten müssen, weil die Undurchsichtigkeit des vereinbarten

Abrechnungsverfahrens die Gefahr einer Diskreditierung der Gesellschaft in

sich barg. Dies gilt erst recht vor dem Hintergrund der späteren Mitwirkung an

der vom Klinikleiter initiierten "Zirkelüberweisung", durch die im August 1997

knapp 300.000,00 DM von der G. in K. an die Gesellschaft und von dieser

wiederum an das Klinikum F. überwiesen wurden. Schon aufgrund des von

ihm angegebenen Verwendungszwecks "Erstattungen 95/97" mußte dem Be-

klagten vor allem angesichts des ihm - nicht jedoch seinen Mitgesellschaftern -

bekannten Umstandes, daß kurz zuvor im Namen der Gesellschaft eine Zu-

satzvereinbarung abgeschlossen worden war, die ab 1995 die Abrechnung auf

Basis der tatsächlich durchgeführten Untersuchungen vorsah, klar sein, daß

hierdurch leicht der schädliche Eindruck entstehen oder erweckt werden konn-

te, die Gesellschaft habe gegenüber der Stadt F. ab 1995 überhöht abgerech-

net.

Für die Entscheidung kann auch dahinstehen, ob die festgestellte Pflicht-

verletzung als so schwerwiegend bezeichnet werden kann, daß sie eine zu-

künftige Fortsetzung der Gesellschaft mit dem Beklagten für die Kläger unzu-

mutbar werden läßt. Zum einen ergab sich aus den Zusatzvereinbarungen, wie

ausgeführt, kein unmittelbarer rechtlicher oder wirtschaftlicher Nachteil für die

Gesellschaft. Zum anderen erscheint eine für die Frage der Zumutbarkeit einer

künftigen Gesellschaftsfortführung maßgebliche Wiederholungsgefahr aufgrund

der Einmaligkeit des Vorfalls eher gering (vgl. zur Verneinung des Ausschlie-

ßungsgrundes trotz groben Verschuldens bei fehlender Wiederholungsgefahr

Sen.Urt. v. 18. Oktober 1965 - II ZR 232/63, WM 1966, 29, 31). Überdies wäre

auch an eine Entziehung der (alleinigen) Geschäftsführungs- und Vertretungs-

befugnis nach §§ 712, 715 BGB als gegenüber der Ausschließung milderem

Mittel zu denken gewesen. Dies hätte sich vor allem im Hinblick auf die erhebli-

chen beruflichen und wirtschaftlichen Folgen eines Ausschlusses für den Be-

klagten aufgedrängt, der nach dem im Laufe des Verfahrens von den Klägern

erklärten Verzicht auf das vertraglich vereinbarte Wettbewerbsverbot zwar wie-

der als Radiologe im Raum F. hätte praktizieren können, jedoch sein bishe-

riges Tätigkeitsfeld (Kernspinuntersuchungen im Klinikbereich) völlig hätte auf-

geben müssen.

b) Jedenfalls aber waren die Kläger bei angemessener Gewichtung ihres

eigenen zur Störung des internen Vertrauensverhältnisses beitragenden Fehl-

verhaltens bei der gebotenen Gesamtabwägung zum Ausschluß des Beklagten

nicht berechtigt.

Die Kläger hatten den Stein schon 1996 ins Rollen gebracht, indem sie

am 4. September dieses Jahres in Abwesenheit des Beklagten beschlossen,

daß dieser sein Tätigkeitsfeld (Kernspinuntersuchungen im Klinikum) mit dem

des Klägers zu 3 (Röntgen und Ultraschall in den Räumen der Gemein-

schaftspraxis) zu tauschen hat. Trotz gerichtlicher Untersagung der Umsetzung

des als unwirksam eingestuften "Rotationsbeschlusses" beschlossen die Kläger

am 23. Dezember 1997 in Abwesenheit des Beklagten erneut die Rotation, wo-

gegen der Beklagte sich ein weiteres Mal erfolgreich zur Wehr setzte, zunächst

mit einer durch Urteil vom 20. März 1998 bestätigten einstweiligen Verfügung.

In Kenntnis der nunmehr zweimaligen, inhaltsgleichen richterlichen Beurteilung

beschlossen die Kläger am 26. März 1998 erstmalig den Ausschluß des Be-

klagten, weil dieser der von ihnen gewünschten Rotation nicht zustimmte, und

ließen im April 1998 sogar die Schlösser an den Türen der vom Beklagten ge-

nutzten Praxisräume im Klinikum austauschen. Den Zugang mußte sich der

Beklagte mittels einer einstweiligen Verfügung erstreiten. Die Kläger können

sich in diesem Zusammenhang nicht darauf berufen, daß der zweite Rotations-

sowie der erste Ausschließungsbeschluß zeitlich nach der eigenmächtigen Un-

terzeichnung der Zusatzvereinbarungen durch den Beklagten gefaßt wurden.

Die Beschlüsse waren keine Reaktion auf das Verhalten des Beklagten, da die

Kläger hiervon erst 1998 erfuhren. Zu diesem Verhalten der Kläger, welches

das Berufungsgericht unzutreffend als nicht gesellschaftswidrig einstuft, kommt

weiter der von allen Klägern im Rahmen eines Eilverfahrens erhobene Vorwurf

der Untreue, der sich in dem auf die Anzeige des Klägers zu 3 hin eingeleiteten

Ermittlungsverfahren nicht bestätigt hat. Soweit das Berufungsgericht hierzu

entschuldigend ausführt, der Beklagte hätte die Vorwürfe anhand seiner Unter-

lagen umgehend entkräften können, kann dem nicht gefolgt werden. Vielmehr

wären die Kläger es dem Beklagten schuldig gewesen, erst die Zahlungsvor-

gänge intern zu prüfen, ehe sie einen derart schwerwiegenden Vorwurf erho-

ben. Die Möglichkeit dazu hätten sie nach der Einstellungsverfügung der

Staatsanwaltschaft N.

vom

13. Dezember

im

Verfahren

durchaus gehabt.

c) Wenngleich eine "Verschuldensaufrechnung" im Rahmen der Ge-

samtabwägung nicht stattfindet, kommt eine Ausschließung des Beklagten bei

dieser Sachlage nicht in Betracht.

Dabei kann dahinstehen, ob das Verhalten der Kläger "an sich", d.h. bei

isolierter Betrachtungsweise, selbst einen wichtigen Ausschlußgrund darstellen

würde. Auch wenn dies nicht der Fall wäre, käme eine Ausschließung nur bei

einer überwiegenden Verursachung des Zerwürfnisses durch den auszuschlie-

ßenden Gesellschafter in Frage (Sen.Urt. v. 23. Februar 1981 - II ZR 229/79,

ZIP 1981, 985, 988; v. 10. Juni 1991 - II ZR 234/89, NJW-RR 1991, 1249, 1251,

v. 10. Juni 1996 aaO).

Röhricht

Goette

Kurzwelly

Münke

Graf