BGH Urteil vom 18.07.2005 – II ZR 159/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 18. Juli 2005 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

II ZR 159/03

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BGB §§ 705, 737, 138; GG Art. 12

Eine Überschreitung der räumlichen, gegenständlichen und zeitlichen Grenzen

eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots (hier: Anwaltssozietät) kann nicht

mit dem Wunsch gerechtfertigt werden, den ausgeschlossenen Gesellschafter

einer besonderen Sanktion zu unterwerfen.

BGH, Urteil vom 18. Juli 2005 - II ZR 159/03 - OLG München

LG München I

Der

II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche

Verhandlung vom 18. Juli 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette

und die Richter Kraemer, Münke, Dr. Strohn und Dr. Reichart

für Recht erkannt:

Auf die Rechtsmittel des Beklagten werden das Urteil des

18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 8. April

2003 aufgehoben und das Urteil des Landgerichts München I,

30. Zivilkammer, vom 28. November 2002 abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Von Rechts wegen

Die Parteien streiten nach Beendigung ihres Sozietätsverhältnisses dar-

um, ob die Klägerin von dem Beklagten verlangen konnte, daß dieser bis zum

31. Dezember 2003 im Bereich des Regierungsbezirks O. , insbeson-

dere an der Anschrift K. straße 23/III, M. , nicht als Rechtsanwalt

tätig werde.

Der Beklagte, ein auf dem Gebiet des Medizinrechts tätiger Rechtsan-

walt, war nach neunmonatiger Tätigkeit als freier Mitarbeiter am 1. Juli 1996 als

Sozius in die klagende Rechtsanwaltssozietät eingetreten, die ebenfalls einen

medizinrechtlichen Schwerpunkt besitzt. Der zusammen mit anderen Verträgen

und Vereinbarungen zum Bestandteil des Eintrittsvertrages gemachte Ände-

rungs- und Ergänzungsvertrag vom 23. November 1981 enthält in § 10 b Nr. 1

Abs. 1 eine Fortsetzungsklausel sowie in § 12 e Nr. 5 ein Wettbewerbsverbot

für Gesellschafter, die aufgrund einer Kündigung durch Pfändungsgläubiger,

durch den Verlust der Anwaltszulassung oder durch Ausschließung aus der

Gesellschaft aus der Sozietät ausscheiden. Das Wettbewerbsverbot verbietet

jegliche Konkurrenztätigkeit, insbesondere als Rechtsanwalt; es untersagt die

Beteiligung an einer Rechtsanwaltskanzlei, Rechtsbeistandskanzlei, Steuerbe-

ratungsgesellschaft sowie ähnlichen Unternehmen; es betrifft auch eine Tätig-

keit als angestellter oder freier Mitarbeiter, wenn damit die Übernahme von

Mandaten aus dem Mandantenkreis der Klägerin durch den Arbeitgeber ver-

bunden ist, unabhängig davon, ob der Ausgeschiedene an den eingehenden

Gebühren in irgendeiner Form teilhat oder nicht. Das Verbot soll mit dem Aus-

scheiden aus der Sozietät beginnen, fünf Jahre lang gelten und sich auf den

Bereich des Regierungsbezirks O. erstrecken.

Ab Mitte 1999 führte die Klägerin im Einvernehmen aller Sozien mit der

in demselben Haus wie sie selbst ansässigen M. Rechtsanwaltskanzlei

F. Fusionsgespräche. Diese mündeten am 26. Oktober 2001 in einen von bei-

den Seiten akzeptierten Vertragsentwurf. Der Beklagte hatte ab Mitte Septem-

ber 2001 mit Einverständnis seiner Mitgesellschafter für die Klägerin daneben

Fusionsgespräche mit der Anwaltssozietät R. aufgenommen, die wie die Kläge-

rin schwerpunktmäßig medizinrechtliche Mandate wahrnimmt, in M. sei-

nerzeit aber noch keinen Kanzleisitz hatte. Nach dem Inhalt des bestimmte

Strukturen der künftigen fusionierten Kanzlei festlegenden Vertragsentwurfs mit

F. wäre nach dem in den Vorinstanzen nicht geprüften Vortrag des Beklagten

ein Zusammengehen mit der Kanzlei R. nicht mehr in Betracht gekommen. Der

Beklagte hielt deswegen den Abschluß des Fusionsvertrages mit F. für verfrüht

und strebte eine weitere Klärung an. Trotz seines Widerspruchs unterzeichne-

ten die übrigen Gesellschafter den mit der Kanzlei F. ausgehandelten Fusions-

vertrag am 29. Oktober bzw. 8. November 2001.

Unter dem 20. November 2001 kündigte der Beklagte seine Mitglied-

schaft in der Sozietät aus wichtigem Grund zum 31. Dezember 2001, hilfsweise

zum nächstmöglichen Zeitpunkt. Am 21. Dezember 2001 - inzwischen war es

zu einem Verfahren auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung zwischen den Par-

teien gekommen - kündigte er seine Mitgliedschaft erneut aus wichtigem Grund,

jedoch mit sofortiger Wirkung. Die Klägerin wies die Kündigungen zurück und

beschloß auf der Gesellschafterversammlung vom 2. Januar 2002 den Aus-

schluß des Beklagten aus der Sozietät.

Der Beklagte übte seine Anwaltstätigkeit ab 2. Januar 2002 als Mitglied

der Sozietät R. in M. , K. straße 23/III, aus. Nach Erlaß des ange-

fochtenen Urteils wechselte er in die B. er Kanzlei dieser Sozietät.

Die Klägerin, die die Wettbewerbsklausel des Gesellschaftsvertrages ge-

richtlich durchsetzen will, hat ihr Unterlassungsbegehren in zweiter Instanz

durch den Hilfsantrag ergänzt, den Beklagten zu verurteilen, es bis zum 31. De-

zember 2003 zu unterlassen, im Bereich des Regierungsbezirks O.

als bei der Rechtsanwaltskammer für den Oberlandesgerichtsbezirk M.

zugelassener Rechtsanwalt tätig zu werden, insbesondere an der Anschrift

K. straße 23/III in M. einen Kanzleisitz zu unterhalten. Landgericht und

Oberlandesgericht haben der Klage im Hauptantrag stattgegeben. Mit seiner

vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabwei-

sungsantrag weiter.

Die Revision ist begründet und führt unter Aufhebung der Entscheidun-

gen der Vorinstanzen zur Abweisung der Klage.

I. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, daß der Beklagte wirksam

aus der Sozietät ausgeschlossen worden ist. Seine vor der Ausschließung er-

klärten außerordentlichen Kündigungen seien mangels eines wichtigen Grun-

des unwirksam. Der Beklagte habe keinen Anlaß gehabt anzunehmen, seine

Mitgesellschafter könnten den Fusionsvertrag mit der Kanzlei F. auch ohne ihn

wirksam abschließen oder dies versuchen. Daß sie den Vertrag trotz seiner Er-

klärung, nicht unterzeichnen zu wollen, ihrerseits unterschrieben hätten, sei

weder pflicht- noch treuwidrig. Die Gefahr einer "Zwangsvergesellschaftung"

des Beklagten habe zu keiner Zeit bestanden. Seine Mitgesellschafter seien,

wie ihr Drängen auf Unterzeichnung des Fusionsvertrages zeige, davon ausge-

gangen, daß es ohne Zustimmung des Beklagten nicht zu der Fusion komme.

Das Wettbewerbsverbot verstoße nicht gegen § 138 BGB. Dessen Dauer sei

mit fünf Jahren zwar zu lang bemessen, das habe die Klägerin jedoch berück-

sichtigt, indem sie es in zulässiger geltungserhaltender Reduktion nur für einen

Zeitraum von zwei Jahren geltend gemacht habe.

II. Das hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand.

Schon in dem zur Anwendbarkeit des § 12 e Nr. 5 des Gesellschaftsver-

trages führenden Ausgangspunkt begegnet das angefochtene Urteil durchgrei-

fenden rechtlichen Bedenken. Denn es fehlt an tragfähigen Feststellungen zur

Unwirksamkeit der Kündigungserklärungen des Beklagten und der Wirksamkeit

des von seinen ehemaligen Mitgesellschaftern gefaßten Ausschließungsbe-

schlusses. Dazu wäre nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl.

zuletzt Sen.Urt. v. 31. März 2003 - II ZR 8/01, ZIP 2003, 1037, 1038

m.w.Nachw.) erforderlich gewesen zu klären, ob den Beteiligten nach der Ge-

samtwürdigung sämtlicher Umstände eine Fortsetzung des Gesellschaftsver-

hältnisses bis zum nächsten angemessenen ordentlichen Beendigungstermin

zumutbar war. Wenn, wie im hier zu entscheidenden Fall, das Vertrauensver-

hältnis unter den Sozien zerrüttet ist, kann diese Frage nicht ohne Berücksichti-

gung der beiderseitigen Verhaltensweisen beantwortet werden. Diese umfas-

sende - hinsichtlich des Verhaltens der Mehrheit der Sozietät auch aus dem

Blickwinkel des Beklagten - vorzunehmende Gesamtwürdigung läßt das ange-

fochtene Urteil vermissen. Es berücksichtigt vor allem nicht das robuste Vorge-

hen der ehemaligen Mitgesellschafter in den entscheidenden Wochen im No-

vember und Dezember 2001.

Für die Berechtigung der von dem Beklagten ausgesprochenen fristlosen

Kündigung spricht, daß seine Mitgesellschafter in Kenntnis seiner bereits Ende

Oktober 2001 erklärten und Anfang November 2001 wiederholten Weigerung,

den Fusionsvertrag vor einem Abschluß der mit der Sozietät R. geführten Ko-

operationsgespräche zu unterzeichnen, ihrerseits die Vereinbarungen mit der

Kanzlei F. gleichwohl am 29. Oktober und 8. November unterschrieben haben.

Die Ernsthaftigkeit ihres Willens, das Fusionsvorhaben mit F. zum 1. Januar

2002 zu verwirklichen, haben sie nicht nur durch die wiederholten Aufforderun-

gen an den Beklagten, ebenfalls zu unterzeichnen, sondern vor allem dadurch

unterstrichen, daß sie Ende November 2001 - wenn auch nur "probeweise" -

die EDV-Systeme beider Kanzleien zusammengeführt und wenige Tage später

eine gemeinsame Weihnachtsfeier abgehalten haben, bei der die jeweils "neu-

en Sozien" vorgestellt wurden. Gerade im Hinblick darauf, daß die Klägerin in

ihrer Antwort auf das erste Kündigungsschreiben des Beklagten deutlich ge-

macht hatte, daß die anderen Partner der Sozietät an den Fusionsplänen fest-

halten wollten und der Ansicht waren, von ihnen habe eine Verweigerung der

Unterzeichnung nicht verlangt werden können, durfte der Beklagte annehmen,

daß seine Mitgesellschafter sich ohne Rücksicht auf das bestehende Einstim-

migkeitserfordernis mit ihrer Auffassung durchsetzen und sich über seine Be-

lange als Mitglied der Sozietät hinwegsetzen wollten. Dafür, daß der Beklagte,

was nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats nur in Ausnahmefällen in

Betracht kommen kann

(Ebenroth/Boujong/Joost, HGB § 119 Rdn. 26

m.w.Nachw.), den Vorstellungen der anderen Gesellschafter hätte zustimmen

müssen, ist nichts vorgetragen oder ersichtlich.

Selbst wenn diese Verhaltensweisen der Mitgesellschafter des Beklagten

noch nicht so schwerwiegend gewesen sein sollten, daß ihm ein weiteres

Verbleiben in der Sozietät bis zum nächst möglichen Termin seines Ausschei-

dens zumutbar blieb, durften sie bei der Überprüfung der Ausschließungsent-

scheidung nicht - wie in dem angefochtenen Urteil geschehen - völlig unberück-

sichtigt bleiben. Vielmehr kann nach dem bisherigen Sach- und Streitstand nicht

ausgeschlossen werden, daß die gebotene Gesamtabwägung aller Umstände

des Falles das Ergebnis hätte haben müssen, daß auch die Gesellschafter-

mehrheit nicht berechtigt war, den Beklagten im Hinblick auf sein Vorgehen ge-

genüber den gemeinsamen Mandanten im Dezember 2001 aus wichtigem

Grund auszuschließen.

Diese Rechtsfehler nötigen indessen nicht zu einer Zurückverweisung

der Sache, vielmehr kann der Senat in der Sache selbst abschließend ent-

scheiden. Denn die Klage erweist sich unabhängig davon, ob der Beklagte

wirksam aus der Klägerin ausgeschlossen worden ist, bereits deshalb als nicht

begründet, weil das Wettbewerbsverbot des § 12 e Nr. 5 des Vertrages vom

23. November 1981, auf das sie sich stützt, entgegen der Ansicht des Oberlan-

desgerichts nicht wirksam, sondern gemäß § 138 BGB nichtig ist.

1. Nachvertragliche Wettbewerbseinschränkungen sind nach der ständi-

gen Rechtsprechung des Senats mit Rücksicht auf die grundgesetzlich ge-

schützte Berufsausübungsfreiheit nur dann gerechtfertigt und nicht gemäß

§ 138 BGB sittenwidrig, wenn und soweit sie notwendig sind, um die Partner

des ausgeschiedenen Gesellschafters vor einer illoyalen Verwertung der Erfol-

ge der gemeinsamen Arbeit oder vor einem Mißbrauch der Ausübung der Be-

rufsfreiheit zu schützen; sie dürfen insbesondere nicht dazu eingesetzt werden,

den früheren Mitgesellschafter als Wettbewerber auszuschalten. Ihre Wirksam-

keit hängt davon ab, daß sie in räumlicher, gegenständlicher und zeitlicher Hin-

sicht das notwendige Maß nicht überschreiten (vgl. BGHZ 91, 1, 6 f.; Sen.Urt. v.

28. April 1986 - II ZR 254/85, ZIP 1986, 1056, 1058; v. 14. Juli 1986

- II ZR 296/85, WM 1986, 1282; v. 29. Oktober 1990 - II ZR 241/89, WM 1990,

2121, 2122; v. 29. Januar 1996 - II ZR 286/94, NJW-RR 1996, 741, 742; v.

14. Juli 1997 - II ZR 238/96, WM 1997, 1707, 1708; v. 8. Mai 2000

- II ZR 308/98, WM 2000, 1496, 1498; v. 29. September 2003 - II ZR 59/02, WM

2003, 2334). Nur wenn eine solche Wettbewerbsklausel ausschließlich die zeit-

lichen Grenzen überschreitet, im übrigen aber unbedenklich ist, kommt nach

der Rechtsprechung des Senats eine geltungserhaltende Reduktion in Betracht;

die Mißachtung der gegenständlichen und räumlichen Grenzen dagegen hat die

Nichtigkeit des Verbots zur Folge (vgl. zuletzt Sen.Urt. v. 8. Mai 2000 aaO). Die-

sen Anforderungen wird die hier in Rede stehende Regelung nicht gerecht.

2. Die Bestimmung geht nicht nur zeitlich weit über das erforderliche Maß

hinaus, wie die Klägerin ausweislich ihres auf die nach der Rechtsprechung des

Senats (Urt. v. 8. Mai 2000 aaO) zulässige Dauer von zwei Jahren beschränk-

ten Unterlassungsantrags selbst erkannt hat, sondern auch in gegenständlicher

und räumlicher Hinsicht. Sie verbietet einem aus der Klägerin ausgeschlosse-

nen Gesellschafter auf die Dauer von fünf Jahren für den gesamten Regie-

rungsbezirk O. mit einer Einwohnerzahl von mehreren Millionen Men-

schen jegliche Konkurrenztätigkeit und sieht einen Verstoß hiergegen schon

darin, daß der ausgeschlossene Partner "als Rechtsanwalt oder wie ein solcher

tätig" wird, "oder sich an einer Anwaltssozietät" beteiligt "oder in ähnlicher Wei-

se (z.B. Rechtsbeistandskanzlei, Steuerberatungsgesellschaft oder ähnliche

Büros bzw. Unternehmen) sich" betätigt oder beteiligt. Das Wettbewerbsverbot

beschränkt sich zudem nicht, wie dies bei einer Mandantenschutzklausel der

Fall ist (vgl. Sen.Urt. v. 8. Mai 2000 aaO), auf die bisher von der Kanzlei betreu-

ten Mandanten, sondern erfaßt alle im Bezirk O. wohnenden potentiellen

Mandanten.

3. Das Berufungsgericht verkennt schon im Ansatz die oben näher dar-

gestellte Bedeutung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots, wenn es

meint, der von ihm in der Klausel gefundene Sanktionscharakter rechtfertige die

Überschreitung der beschriebenen Grenzen. Ebensowenig, wie das Wettbe-

werbsverbot dazu eingesetzt werden darf, den ehemaligen Partner für die Zu-

kunft als Wettbewerber auszuschalten, ist es gerechtfertigt, den - aus wichtigem

Grund - ausgeschlossenen Partner auf diesem Wege zusätzlich zu "bestrafen".

Es kommt deswegen nicht darauf an, ob schon der Ausgangspunkt des Beru-

fungsgerichts zutreffend ist, daß § 12 e Nr. 5 des Gesellschaftsvertrages der

Parteien ein gesellschaftsschädliches Verhalten hat sanktionieren wollen.

Goette Kraemer Münke

Strohn Reichart